民法视角下
在言及法与道德的关系时,法学理论界一般认为“法律是最低限度的道德”,尤其到了现代,这几成通说。仅此论断就已表明:法与道德之间存在着不完全重合的差别。虽然法与道德在内容上有相互渗透的密切联系,近代以前的法在内容上与道德高度重合,有时甚至浑然一体(如中国古代法具有浓厚伦理法特征),但是到了近现代二者高度分化,法与道德在表现出一定共同性的同时,也突出两者在功能、价值判断以及程序上等多方面的明显不同。譬如:法因具有高度规范化、制度化、程序化特征而使其优于道德的调整功能;道德以主体内省和自决的方式生成和实现,使之与法的程序性要求和强制性实施相去甚远。体现在立法上,国家并不必然也不可能将全部道德义务转化为法律义务,人们的思想和行为方面的道德内容也不尽为法所确认和体现。而随着社会进步与发展,立法机关逐渐注重明确法与道德的调整界限,衡量两者的标准相对分离,可为或应为法律所干预的范围和情形日益受到严格的考量和限制,在立法、执法和司法上力免抵触而损害代表着法的最高价值的、与社会和谐统一相协调的最大限度的个人自由,以维护并满足人的最本质的需求。正因为如此,无论是从权力机关的立法权限或是从司法机关的裁量角度,存在于人们意识领域中的某些道德观念虽可不为之考虑,但法的适用过程中仍不能将道德判断排除在外。也就是说,法与道德虽在各自领域发挥其效能,但基于“法律是最低限度的道德”之基本认同,法与道德存在本质上的联系,现代司法中仍不得忽视或抛弃社会道德观念对法的运行所具有的评价作用。法与道德对人们的行为均具有评价作用,由于道德评价建立在道德标准的模糊性和多元性之上,道德评价是个体化的、主观的、观念性的评价;相比之下,建立在法律概念、规则、原则的相对确定性以及对法律知识、职业伦理的共识之上,法的评价具有最基本的共通性、一致性和可预期性,所以凭借既定的法律,人们可以预测行为的性质及其后果,及时作出相关的反应,从而使法最终成为奠定社会秩序的基础。
B. 今日说法:大坑坑了谁,帮我分析下案例,民法角度,重赏
主持人:我们分析一下,首先这三个被告当中,挖坑的人他是否要承担责任?
嘉宾:《民法通则》明确地规定,施工人在公共场所、在道路旁、通道上挖坑或者是修缮地下设施,应当设置一些警示的标志,采取一些必要的安全防范措施。此案子当中,施工人没有采取任何必要的防范措施致使小孩溺水身亡,作为施工人他要承担曹阳的死亡的赔偿责任。
主持人:我们再来看这个第二被告,土地承包者,如果这个坑不在这一家的承包地上,那当然跟这家就没关系;但如果说最后证明这个坑确实就在这家的承包地上呢?
嘉宾:土地承包人本身也具有一种法定义务,他应当预见到在这个土地上如果挖出这么巨大的坑的话,有可能对他人的人身安全带来危险。土地承包人应当采取同样采取必要的防范和警示措施。
主持人:很显然,承包人在此并没有尽到这种法定义务,对于曹杨的死承包人也应当承担赔偿责任。那村委会呢?
嘉宾:土地是属于集体所有土地,村委会应当是这个集体土地的所有者的代表,它一方面具有权力来管理这个土地,同时也有义务采取必要的措施来预防对他人可能产生的这种人身的危害,保障村民以及其他人的合法权利。此案中,村委会应当因其不作为而承担相应的赔偿责任。
主持人:在本案当中,除了挖坑的人、土地承包者、以及村委会这三方之外,还有没有人能够对这件事情承担一定的责任?
嘉宾:曹杨这种见义勇为的行为在民法上已经构成了无因管理,也就是“没有法定和约定的义务为了他人的生命和财产的安全而进行救助”,所以曹杨的死亡所带来的损失作为被救助人孙明及其父母应当给予必要的补偿。这里,孙明和他的父母要承担一种补偿责任而不是赔偿,因为在本案当中,曹杨落水身亡确实不是因为孙明的过错而造成的。
C. 民法从什么角度研究法律现象
传统法学从规范性角度,以“内在的视角”研究法律现象,但如何让法律“活”起来,推动中国法治社会建设?法律社会学这一交叉学科为解决这一问题进行了探索。法律社会学强调法律总是与一定的社会政治、经济、文化要素相结合,从规律性或可行性角度,以“外在的视角”,将法律现象放在法律与社会的大框架内,观察法律是否适合社会发展的要求,观察法律的制定、实施是否有规则性。
法学研究借助社会学想象力
“法律社会学主张法学研究需要借助‘社会学的想象力’。”华东理工大学法学院教授李瑜青将法律社会学概括为两类:一类主张以“社会中的法律”为对象,研究法律的实行、机制、内在结构、功能、成效等;另一类主张不仅要研究社会中的法律,还要研究法律所涉及的社会因素,如社会条件、社会机制、社会心理、社会文化、社会习俗等。
法律规范一经制定并付诸实施,因其要受到社会诸要素影响,难免会发生变形。“因此,法学的任务不能停留于解释法律,而应关注法律在社会运行中出现的问题。”李瑜青表示,法律社会学关注的重点不是法律规范的价值或逻辑体系,而是法律现象中的经验事实,以及法律在社会实际生活中的运行及其功能发挥的“实际状态”等。
中国人民大学法学院教授朱景文将目前国内法律社会学研究的主要方向概括为:理论法社会学,从社会理论的角度构建法律社会学;法律文化理论,从文化学角度解释法律制度的特点和差异;法律批评理论,从人文社会科学视角对法律现象提出批评;经验法社会学,运用经验研究方法研究“行动中的法”。有学者认为,只有经验法社会学才真正进入了法律社会学领域,也有学者认为不必太技术化,从任何人文社会科学的角度都可以研究法律与社会,近年国内某些学者研究的社科法学就属于此类。
“法律社会学在依法治国、社会治理中大有可为。”浙江大学光华法学院教授陈信勇说,把握与依法治国、社会治理相关的国情与现实问题,建构依法治国、社会治理应坚持的基本理念和规范体系,分析影响法治化进程的制度内外因素,制订依法治国、社会治理的基本方针和具体对策,都需要法律社会学的立体思维。
重视法治实践与社会的互动
陈信勇介绍,作为一门学科,法律社会学在我国真正发展起来始于20世纪80年代。30多年来,我国法律社会学的主要成就在于原理建构,而在中国法治化进程、法律实施及效果、法律机构的结构与功能、法律职业化、公众法律意识等应用研究中,虽也取得一定成绩,但仍存在研究广度、深度不足等问题。
北京大学法学院副教授侯猛告诉记者,法律社会学已经扩展成为“法律和社会科学”,简称社科法学,不仅包括传统法律社会学,还包括法律人类学、法律经济学、法律与认知科学等。社科法学特别是法律的经验研究,既需要定性研究,又需要定量研究。从现阶段来看,多数学者以定性研究为主,尤其以个案研究见长,一部分学者开始尝试进行定量研究。而在定量研究中,跨学科合作研究越来越多,弥补了法律学者先天统计知识不足的局限。
华东理工大学法律社会学研究中心副研究员张建认为,国内法律社会学研究正发生“三个转变”:从对西方法律社会学经典的抽象关注转向以问题为导向的学术研究,逐渐建构以中国为中心的法治理论;从对单纯的理论关注转向具体的法治实践;从简单的法制视角转向复合的关系性视角。对国家治理能力现代化、社会治理创新问题的研究就是这一转折的重要标志。只有研究法律实践的环境与对象,重视法治实践与社会的互动关系,才能有效推进法治进步。
D. 分析民法里一法律概念的特征应该从哪几个角度分析
打个比方,就拿物权来说,先回答物权的概念并做一定的阐述,特征的话可以从版物权的主体是特定的权权利人;物权的客体主要是物;物权在本质上是一种支配权;物权是排他的权利等几方面来回答。总结起来就是,权利的主体客体内容本质等,加油!!!
E. 民法典视角下业主在物业管理的作用是什么
民法典视角下业主在物业管理的作用是按照约定和物业的使用性质,妥善维修、养护回、清洁答、绿化和经营管理物业服务区域内的业主共有部分。
根据《中华人民共和国民法典》第九百四十二条物业服务人应当按照约定和物业的使用性质,妥善维修、养护、清洁、绿化和经营管理物业服务区域内的业主共有部分,维护物业服务区域内的基本秩序,采取合理措施保护业主的人身、财产安全。
对物业服务区域内违反有关治安、环保、消防等法律法规的行为,物业服务人应当及时采取合理措施制止、向有关行政主管部门报告并协助处理。
(5)民法视角下扩展阅读:
《中华人民共和国民法典》第九百三十七条物业服务合同是物业服务人在物业服务区域内,为业主提供建筑物及其附属设施的维修养护、环境卫生和相关秩序的管理维护等物业服务,业主支付物业费的合同。物业服务人包括物业服务企业和其他管理人。
第九百三十八条物业服务合同的内容一般包括服务事项、服务质量、服务费用的标准和收取办法、维修资金的使用、服务用房的管理和使用、服务期限、服务交接等条款。
F. 从民法通则民法总则以及合同法立法的角度观察,民法的概念有什么变化
【新法优于抄旧法】
民法总则基本吸收了民法通则规定的民事基本制度和一般性规则,同时做了补充、完善和发展。民法通则规定的合同、所有权及其他财产权、民事责任等具体内容还需要在编纂民法典各分编时作进一步统筹,系统整合。
据此,民法总则草案通过后暂不废止民法通则。民法总则与民法通则不一致的,根据新法优于旧法的原则,适用民法总则的规定。
G. 从民法角度分析魏则西事件的主体
1、关于责任范围和因果关系
本案患者最终在细胞免疫治疗过程或结束后死亡,法律上的损失包括生命丧失及在治疗过程中花费的医疗费及交通费等相关经济损失,因此法律责任讨论的内容包括谁应当对患者的死亡及相关经济损失承担赔偿责任。本文只讨论民事上的赔偿责任,不讨论行政处罚责任。
关于患者的生命丧失,正如前文所述,本案符合“死马当活马医”,也就是患者在就医时已经处于现代医学的无医可救状态,所以考察相关行为人是否应当对患者的生命丧失承担法律责任,核心在于考察医疗行为与患者死亡之间是否存在因果关系,即细胞免疫疗法是否增加了患者在特定时间死亡的概率或减少了患者的生存机会。根据现有医学知识,患方恐怕无法证明细胞免疫治疗增加了患者的死亡概率或减少了患者的生存机会,故证明二者存在因果关系的机会相当渺茫,获得死亡赔偿金的概率渺茫。
但是对于患者在治疗过程中花费的超过20万元的包括医疗费在内的经济损失,则另当别论了。因为显而易见,相关责任单位和责任人对患者实施的细胞免疫疗法既违反伦理规范,也违反法律、规章规定,更涉嫌欺诈,存在过失也符合违约,故经济损失应当赔偿。至于是否还应当给予惩罚性赔偿,就我个人意见,法律应当支持。鉴于医疗领域在多数省份尚难适用《消费者权益保护法》,我建议国家应当统一立法,支持对医疗欺诈实施惩罚性赔偿。不予惩罚性赔偿,不足以遏制医疗乱象,不足以保护患者利益。
2、关于责任主体
责任主体讨论三个问题,1、承包武警医院肿瘤治疗中心的莆田系某公司是否能够成为被告,并承担实体法上的责任?2、网络公司能够成为被告,并承担实体法上的责任?3、行政机关的监管责任
第一个问题,承包单位能否成为被告,并承担实体法上的责任?
对公立医院的科室承包,卫生部自2004年起多次发文,严禁公立医院将科室单独承包给个人或单位,但对于军队和武警医院,我没有看到公开的、完整的禁止性文件,但是即便有此类文件,其法律效力的层次也是极低的。因为涉及到一项民事行为的有效性,应当由法律作出规定,法院也很难凭借部门的一纸通知而判定一项民事行为是否有效。再说,我认为,科室承包是否违法,不影响本案相关责任人的追究。从根本上说,从世界范围来看,大多数医疗机构只是医生、医生集团的执业平台,医生、医生集团与医疗机构之间的关系本来就是合同关系,医疗机构的义务在于判断与其合作的医生、医疗机构以及开展的诊疗项目是否具备相应法律资质。因此,根据民法“法无禁止则自由”的原则,从法律上姑且承认莆田系医疗公司承包军队或武警医院的行为是合法的。在此基础上,继续讨论承包公司能否成为被告?我认为应当区分两种情形。
1)如果武警医院对外明示该科室已被承包,且医疗费的收入及支出系独立核算,则该承包单位实际上对外是独立的民事主体,应当直接成为民事被告,独立承担医疗损害赔偿责任;不过此种这种情形,我至今没有遇到过。
2)如果武警医院对外并未明示该科室已被承包,且该科室的运营收入系医院统一核算,然后与承包公司按比例分享利益、承担风险,因患者在诉前无法知道该科室已被承包的事实,只能以武警医院为被告。如果诉讼过程中,医院亦不披露科室被承包的事实,则实体法的上责任也只能由医院承担,医院承担赔偿责任后,再根据承担合同向承包公司追偿。假如诉讼过程中医院披露承包事实,则可追加承包公司为共同被告,然而根据庭审查明的过失大小与关系,在实体法上或承担连带责任或承担按份责任。
第二个问题,网络公司能否成为被告,并承担实体法上的责任?
网络公司能够成为被告,关键看它的行为是否符合《广告法》第38条的规定“广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的,应当依法承担连带责任。”
竞价排名属于广告吗?
关于这个问题,网络法律顾问、律师、法官,工商行政管理机关等,已从多个角度进行了论证,争论10数年却没有结论。讨论这个问题,离不开《广告法》第二条对“广告”的定义:
“本法所称广告,是指商品经营者或服务提供者承担费用,通过一定媒介或形式直接或间接介绍自己所经营的商品或提供的服务的商业广告。”
竞价排名有两个过程,第一步在网络系统内部通过关键词进行竞价,这一步对外不公开,不涉及介绍商品或服务;第二步是将竞价获得的带有关键词的文字或图片内容在网络首页上进行排名。如果说竞价过程不涉及不是广告,那么排名的结果显然是在网络这一公众平台向用户展示自己的商品和提供的服务,且这个排名不是搜索引擎的自然算法排名,而是经收费后的按出价高低的、有目的的排名。这个排名结果不是广告么?说不是广告,显然理由不充分。
网络明知或应知广告虚假仍发布么?
这涉及对显示在网络首页的竞价内容的判断了,通常这部分内容不到20字,用户在注意到这个搜索界面的20余字后再进入相关网站。网络作为搜索引擎,无法对显示在广告主网站上的所有广告内容进行审核,比如莆田系医疗公司在武警医院网站上展示的所有关于细胞免疫疗法的广告内容,网络显然无法知晓,也无法明知或应知。但是对于显示在搜索界面的20字介绍,网络是否明知或应知呢?
我认为,网络作为专业引擎公司,对医疗网站的搜索展示采用了竞价排名的收费模式,且这个收费是网络的主要收入来源,理应对搜索结果的20字余字左右的内容尽到审核义务。这个审核义务主要来自广告法第38条的规定:“广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的,应当依法承担连带责任。”既然广告发布者对明知、应知广告虚假而发布,应当承担连带责任,那么法律前提是广告发布者对广告是否虚假承担审核义务。此处虚假,包括应当提供广告的证明文件而未提供,应当提供真实文件而提供了虚假文件等。
从本文第一部分“死马当活马医的医学伦理”的论述中,我们已经知道莆田系医疗公司在关于细胞免疫治疗滑膜肉瘤的广告中已经涉嫌虚假。另外广告法第14条亦规定药品或医疗器械广告不得含有不科学的表示功效的断言或保证,说明治愈率或有效率等,现在我无法知道的患者搜索到网络首页20余字介绍中是否包括了上述虚假内容,如果包括,则网络涉嫌《广告法》第38条的规定的“明知或就应知广告虚假而发布”,应当与医院或承包公司承担连带责任。当然对广告法第16条的审核义务主要在卫生行政机关和工商行政管理机关,而不在网络公司。
最后,我需要强调的是,对于药品、医疗器械,疾病的诊疗方法等医疗广告,国家应当立法禁止竞价排名。因为药品、医疗器械、诊疗方法等涉及生命健康,需要广泛的临床研究,需要专业团体的判断,需要国家卫生部门的审核,不应当经由竞价排名这种商业模式予以介绍或推广。
第三个问题,行政机关的监管责任。
关于第三类医疗技术的监管。自2015年6月29日卫计委发布《国家卫生计生委关于取消第三类医疗技术临床应用准入审批有关工作的通知》起,除列入负面清单的禁止类医疗技术外,国家对第三类医疗技术主要采事后监管制度。按照这一监管制度,卫计委的职责包括主要包括两项,一是临床研究阶段的监管;二是临床应用后即上市后的监管。监管方法包括主动监管和举报后的监管。举报后的及时监管应当是主要监管方法。由于是事后监管,其处罚和赔偿应当严于事前监管,包括巨额的民事惩罚性赔偿和巨额的行政罚款和刑事罚金。只有严厉的赔偿和处罚措施,行为人才惮于法律,事后监管才能落到实处。否则对通常可带来巨额利润的第三类医疗技术,事后监管带来的必定是更加猖獗的滥用。然而,目前卫计生制定了事后监管,国家法律层面却未建立相应的民事惩罚性赔偿制度。
可是纵观“滑膜肉瘤”细胞免疫疗法的全部事实经过,卫计委的监管几乎完全是空白的。导致失监管的原因之一是,部队医院不在卫计委的监管范围。由于失监管,本应由国家卫计委组织实施的细胞免疫疗法临床研究,竟然被不法医疗公司和医疗机构直接拿来作临床应用。而在众多医生的不停举报下,卫计委竟然无动于衷,无能为力。
关于广告发布的监管。根据《广告法》第46条和第48条的规定,医疗广告的监管包括两个环节, 一是发布前由卫生行政机关进行广告审查,审查内容即《广告法》第15-17条的规定,如第16条:“医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容:
(一)表示功效、安全性的断言或者保证;
(二)说明治愈率或者有效率;
(三)与其他药品、医疗器械的功效和安全性或者其他医疗机构比较;
(四)利用广告代言人作推荐、证明;
(五)法律、行政法规规定禁止的其他内容。”
二是工商行政管理机构对医疗广告发布后的监管,法律依据是广告法是第49条。可是本案对于竞价排名是否属于广告,国家有关机关都未有结论,也就谈不上任何监管了。
H. 请以民法视角评析庭审视频—-中国网络“人肉搜索”第一案
任何公民都应该坚持权利和义务的统一,我们应该遵守宪 法法律,但是,同时又不得侵犯别人的权利。