德国民法典823
德国民法典在立法技术方面的高超的成就，一直是脍炙人口的。这种成就表现在：在大的方面，整个法典的体系十分合理，逻辑性强；在规定方法上，采取适度的概括方法；在用语方面，名目做到精确一致。以下就这三点加以说明，然后指出其优越之处。 德国民法典的体系是五编制，前面已论述了五编分立的理论问题。现在说说逻辑方面的问题。这五编的排列是演绎式的，就是由抽象的概括的原则出发，逐步走向具体。先是总则，这里面都是抽象的原则性的规定，而后债、物权、亲属、继承，都是较为具体的法律关系。在编以下分章、由章而节，也是由一般到个别，由抽象到具体。譬如债编，先由债的普通原则（债的内容）起，最后到各种债务关系。物权编也是一样，由各种物权都具有的占有始，而后规定各种物权。亲属编由亲属关系的基础，即婚姻始，继之以亲属和监护。各节也是一样。每节的第一条差不多都是该节所规定的法律关系的总说明，以下再分别规定各种具体事项。在“买卖及互易”（第2编第7章第1节）、“侵权行为”（同上第25节）各节里，这种规定方法最为典型。
这种规定方法不仅条理清楚，而且避免重复。例如关于契约的成立，在第2编第2章里规定了，到规定各种债务关系时，就不再逐一规定。
要在德国民法典中查找某一种事项的规定，只要掌握了这种体系的要领，就很方便。例如关于物的买卖的债的关系，我们应该按着买卖（第2编第7章第1节）、双务契约（第2编第2章第2节）、契约的一般规定、债的一般规定的顺序去查，最后直到总则编。看惯了德国民法典的人去看美国统一商法典，会感到不习惯，就是由于这两个法典在立法技术上很不相同。 德国民法典在规定某种法律关系或某一事项时，用的是适度概括的方法，而不用罗列的方法。罗列的方法，可以法国民法典第524条、第533条、第534条为例，将法律所欲规定的事物逐一罗列。这样做的好处是使人一看就明白，无待解释，但其缺点是不易罗列齐全，有挂一漏万之虑，又无法预见到将来可能发生的新事物，还有条文冗长等缺点．德国民法典没有这样的条文；德国民法典常常用“等”、“其他”字样，例如第823条规定侵权行为的受害客体，在列举了“他人的生命、身体、健康、自由、所有权”之后，接着规定“或其他权利”。这种规定为以后法官运用该条留下可以发展的余地。
在英、美的法律中，常有很长的“定义条文”，德国民法典在这方面用了些巧妙的方式，如第83条中的“以身后处分（即因死亡而发生效力的处分）”，第194条中的“请求他人作为或不作为的权利（请求权）”实际上都是定义。又如第854条第1款的规定：“取得物之占有，是由于取得对于物的事实上的支配力”，这实际上也是一个定义。德国民法典用“适用”（第342条）、“准用”（第27条）、“不适用”（第173条），等字样，以表明各个条文间的关系，避免条文的重复，而又尽量不使出现漏洞。 德国民法典以概念的细密精确，用语严格准确著称。每个概念用一个词去表达，反转来，每个词只表达一个概念，不同的词所表达的概念不同。德国民法典不仅在一些很专门的用语上做到了这一点，就是一些普通的用语，也是如此。例如在条文中常常有“视为”（gilt als）、“有疑义时”（im Zweifel）、“但……不在此限”（es sei denn，dass……）等，也都用得很严格，不会让人曲解，也不会使人误解。
德国民法典有时也使用一些概括好、抽象的用语去表达一些无法确定的概念，例如“重大事由”（第626条）、“重大过失”（第521条）、“公平的方法”（第315、317条）、“不公平”（第319条）等，不过也都用得恰如其分。
总之，在立法技术方面，德国民法典是“可与任何一部重要的法典相匹敌的。”[32] 当然，在立法技术方面，对德国民法典持批评态度的也不是没有。一方面，法典的严格性使法律的硬性规定过多，僵硬的框框使法律失去灵活性；甚至陷于僵化。另一方面，法典的精确性使法律很深难懂。对于这些问题，我们应该联系德国的法学水平与司法制度来看。德国在民事诉讼中采用强制律师主义，德国的法学教育和法学理论都具有较高的水平，这些都足以使德国人民不太重视这部民法典在这方面的缺点。正因如此，在《瑞士民法典》公布之后，这些缺点与瑞士民法典相比之下更形突出，有人甚至要废除德国民法典[33]，但实际上，这种过分偏激的意见，并未能动摇德国民法典的地位。
德国民法典立法技术的优越性在今天看来已完全可以肯定。自1900年德国民法典施行以来，将近一个世纪过去了。这个期间，德国经历了几次极其深刻的社会震荡，经济的发展使社会面目大改，而民法典，除亲属法经过大的修改外，其他几编都没有大的修改。为什么一个保守的、守旧的法典，会适用百年之久，仍能适应社会发展的需要呢?这就要从这部法典本身所固有的优越性去找原因，如果法典本身不具备一定的可以维持它的生命力的优点，它是无法长久延续下去的。有一些与德国民法典同时存在甚至在它之后的民法典在临到社会变革时都不存在了。这种情况除了许多外部原因和条件外，只有法典本身可以解释。
一百年来，德国在民事法方面，主要通过两种渠道去补充、修正、发展民法典，使其适应社会发展的要求。一是立法，包括修改民法典和在法典之外制定单行法。一是法院的判例。前一种办法，通常只在后一种办法无能为力时才采用。而在情况可能时或在问题初发生时，常常只采用后一种办法。本文只讨论后一种办法。
通过判例以补充、发展甚至纠正、修正民法典的事例，已屡见不鲜。在大陆法国家，特别在德国，法官本来没有“造法”的权力，德国民法典也没有如同瑞士民法典第1条第2款那样赋予法官在必要时“立法”的规定，因而德国法院的法官要这样做，就必须在民法典中求得一点“基础”。恰巧德国民法典就为法官备下了这种基础。这就是德国民法典通过立法技术而备下的。
这种基础有两种。一种是德国民法典的概括性的规定。这种规定为“发展”留下了余地。例如第823条关于侵权行为的规定中，判例利用“其他权利”，使工商经营权（Gewerbebetrieh）及一般人格权也得到保护。又如关于一般契约条款，民法典中并无规定，但随着垄断性企业的发达，法院认为有对之加以管制的必要。判例先是以民法第826条为判决基础，后来改用第242条，后来改用第315条[34]。这些例说明德国民法典在其概括性规定中包含有法官可以据以发展这种规定的余地。这就是立法技术的优越处。
另一种基础是民法典中的一般条款，这是较之前一种更使法官驰骋余地的一种规范。这里特别应提及第242条，即诚实与信用原则。德国有许多对民法典加以发展的判例都是以这一条为判决基础的。最著名的是解决了第一次大战后由于德国马克贬值而引发的债务纠纷案件。此外，德国判例还利用这一条发展了一些新的原则，如“交易基础消灭”、“滥用权利”等，“从而修正了民法典契约法中最初的个人主义的僵硬性。……第242条的一般条款已证明是契约法适应变化了的社会伦理观念的一种重要手段。”[35]
上述两种基础显然是当初民法典的制定者所安排的。它们当时可能没有想到，这种安排在后世发挥了这么大的作用。
由此可见，对于一个重大的法典，其立法精神当然重要，立法技术也是重要的。后者有时甚至可以对前者发挥很大的影响。德国民法典说明了这一点。
② 精神损害赔偿的完善时期
精神损害赔偿制度的完备，在现代法上，以《德国民法典》的颁布实施为标志，建立了相当完备的制度。
《德国民法典》第823条规定：“因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负损害赔偿的义务。”第847条规定：“1.不法侵害他人的身体或健康，或侵夺他人自由者，被害人所受侵害虽非财产上的损失，亦得因受损害，请求赔偿相当的金额。2.前项请求权不得让与或继承，但请求权已以契约承认或已发生诉讼拘束者不在此限。”“对妇女犯有违反不道德的罪行或不法行为，或以诈欺、威胁或滥用从属关系，诱使妇女允诺婚姻以外的同居者，该妇女享有与前项相同的请求权。”上述规定，包括了侵害人身权的财产损害和无形损害的两项赔偿制度。
《瑞士民法典》对人格权的保护作了原则的规定，新债法第55条规定：“由他人之侵权行为，于人格关系上受到严重损害者，纵无财产损害之证明，裁判官亦得判定相当金额之赔偿。”第49条第2款规定：“人格关系受到侵害时，对其侵害情节及加害人过失重大者，得请求抚慰金。”瑞士民法对精神损害赔偿制度的规定，明确包括两部分，即精神利益的损害赔偿制度和精神创伤的抚慰金赔偿制度，对物质性人格权侵害的抚慰金赔偿制度，包括在后者之中。
在现代社会和现代法制条件下，对人身损害给予精神损害赔偿即抚慰金的赔偿，已经成为普遍的制度。凡是在侵权行为中，受害人受到人身伤害，造成身体权、健康权、生命权侵害的，受害人或者受害人的近亲属，都可以依据国家的法律，请求赔偿抚慰金，填补因为人身损害所造成的精神痛苦的损害，法官斟酌实际情况，确定适当的抚慰金金额，既对受害人进行精神上的抚慰，也对加害人的违法行为进行制裁，并警戒社会，防范侵权行为的发生。 在中国历史上，精神损害赔偿制度首先出现在《大清民律草案》和《民国民律草案》之中，及至正式通过民国民法，才建立了完备的制度。
1929年至1930年国民政府制订的《中华民国民法》正式确认了精神损害赔偿制度。该法首先在总则编规定了第18条：“人格权受侵害时，得请求法院除去其侵害；有受侵害之虞时，得请求防止之。前项情形，以法律特别规定者为限，得请求损害赔偿和抚慰金。”然后，第194条规定：“不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。”第195条规定：“不法侵害他人之身体、健康、名誉或自由者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。”上述法律规定，完整地体现了现代精神损害赔偿制度的基本内容，既包括名誉权、自由权等侵害的精神利益的损害赔偿制度，也包括侵害身体权、健康权、生命权的抚慰金赔偿制度。
中华人民共和国建立以来，开始借鉴原苏联民法的理论和立法经验，否认精神损害赔偿制度的合理性，将精神损害赔偿视为资产阶级的民法制度而予以排斥。至《民法通则》颁布实施，才正式建立了新中国的精神损害赔偿制度，准许侵害姓名权、名称权、肖像权、名誉权和荣誉权的受害人请求精神损害赔偿。在实践中，司法机关运用《民法通则》的上述规定，将损害赔偿制度进一步扩大，对侵害隐私权、信用权等其他人格权的侵权行为，确定为适用精神损害赔偿制度。同时，立法上开始对侵害一般人格权的侵权行为尝试实行精神损害赔偿，并开始在司法实践中加以运用。在《道路交通事故处理办法》中，对造成受害人死亡的，予以死亡补偿费的救济，开创了对人身伤害精神损害赔偿救济的尝试。此后，立法机关在《国家赔偿法》和《消费者权益保护法》中规定了死亡赔偿金和残疾赔偿金（即侵害生命权和健康权的抚慰金赔偿）制度，进一步完善了中国的精神损害赔偿制度。至二十世纪末，中国的精神损害赔偿制度虽然尚不完备，但是已经基本建立起来。
③ 王利明：我国《侵权责任法》采纳了违法性要件吗
【摘要】本文通过分析侵权法从行为法到责任法的发展趋势，认为其是对违法性要件的否定。我国《侵权责任法》适应侵权法充分救济受害人的需要，构建了未严格区分权利和利益的制度框架，从而与违法性要件不相容。该法第6条第1款的规定实际上采纳了以过错吸收违法性的制度选择。在减轻或免除责任的事由规则中排斥了违法性要件，严格责任的制度设计更强调否定违法性要件。笔者认为，应当采用违反注意义务作为统一的标准来判断过错，从而正确认定责任。 【关键词】违法性要件；结果不法说；过错；严格责任 违法性概念为德国民法所特有，并为我国台湾地区“民法”所继受。[1]德国法上，构成一般侵权责任必须具备损害、因果关系、行为的违法性、过错四个要件，违法性是其中之一。许多学者认为，我国《侵权责任法》已采纳了德国法的违法性要件说，但笔者认为，我国《侵权责任法》的中国特色不仅表现在其独立成编的体例特征，也表现在侵权责任构成要件上，并未完全采用德国法的四要件说，而是从中排除了违法性这一因素。本文拟就此谈几点看法。 一、侵权法从行为法到责任法的发展是对违法性要件的否定 严格来说，违法性是德国侵权法独有的概念，德国法采纳这一概念，具有一定的历史原因。罗马法中曾经将侵权行为分为私犯和准私犯。19世纪后半期的耶林（Rudolph Jhering）在其于1867年出版的《罗马法中的过咎因素》一书，[2]对不法问题做了专门研究，提出了“客观违法与主观违法”的概念。他认为，只有存在过错的不法才能够产生损害赔偿的义务，而一个客观不法仅仅产生返还原物的义务。[3]在《德国民法典》第一草案的起草过程中，负责起草债法条文的屈贝尔（Kübel）曾为侵权法起草了如下一般条款：“故意或者过失以违法的作为或者不作为致他人损害的，有义务赔偿该损害。”据此，《德国民法典》第一草案（Erste Entwurf）第704条第1款规定：“如果某人因故意或过失通过作为或不作为而做出不法行为（widerrechtlicheHandlungen）致他人损害，且其已预见或必然会预见此损害的产生，则他有义务向该他人赔偿其行为所导致的损害，无论损害的范围有没有被预见。”言下之意是尽管造成了他人的损害，但是只要行为不为法律所禁止，即无需承担损害赔偿责任，以最大限度地保护个人的行动自由。[4]按照这一逻辑，侵权责任的成立，仅有损害并不充分，还必须有一个法律不允许的行为（违法行为）。后来，在《德国民法典》正式文本中，对侵权行为的类型采用了三阶层结构。根据该法典，构成不法的原因主要有以下三类：①侵害绝对权的行为，基于客体的特殊性而当然不法（第823条第1款）；②故意违背善良风俗致他人损害，因其行为的特征（违背善良风俗）而具有不法（第826条）；③以故意或过失违反保护他人的法律，直接列明违法性的要求（第823条第2款）。可见《德国民法典》区分了侵权法的三种基础事实构成（侵害权利，违反保护性法律以及违背善良风俗）。[5]在这三阶层结构中，违反保护他人的法律和违反善良风俗明显是行为导向的违法性，这是德国判例学说采纳违法性要件的重要法律依据。[6] 需要指出的是，在德国法中，侵权法被称为侵权行为法（Deliktsrecht），其中，“Delikt”一词来自于拉丁语名词“delictum”，其派生于动词“delinqere”（偏离正确的道路），意思是一个违法、一个失误或者一个错误。自公元前287年前后的《阿奎利亚法》将不法性规定为私犯的构成要件以来，在大陆法国家，常常将侵权行为称为不法行为，将侵权法称为不法行为法，[7]这对概念本身就包含了对不当行为的谴责和非难。这也为违法性要件的采纳提供了依据。从法典编纂的角度看，正如一些德国学者所指出的，“侵权行为法”（ Deliktsrecht， Rechts fur uner-laubte Handlungen）的提法存在缺陷。按照德国学者von Bar教授的观点，侵权行为采用tort或者Delikt均不甚妥当，准确的表述应当是“合同外致人损害的责任（non—contractual liability for damage caused to others） ”，[8]因为tort或者Delikt都表达出一种具有过错或者不法性的行为，而在当今社会许多的侵权行为都没有这两个因素，所以采用“合同外责任”这样的用法，才能够把几乎所有的侵权责任概括其中。[9] 我国侵权法在制定时，究竟采行为法还是责任法的概念，本身是存在争议的。但是，后来立法者选择了责任法的概念，这不仅仅是名称的改变，它还带来了理念上的改变，尤其是价值判断上的变化。如前所述，将侵权法作为行为法的概念中，强调了对行为本身的非难。以传统社会作为整体图景的侵权法中，其理念重点是对行为的可非难性，而违法性恰恰着眼于对行为是否违法的判断，这种法律技术与侵权法的整体理念是相适应的，因此，传统侵权法的整体分析框架中注重违法性要件就非常容易理解了，“不法行为的核心问题就是对于违法性的确定。”[10]早期的侵权行为法强调行为的不法性，顾名思义，侵权行为实际上就是一种不法行为，强调的是行为的可非难性。但随着社会的发展，在大量的侵权行为中（如高度危险责任），行为人本身的行为并没有可非难性，行为本身都是合法的。例如，在环境污染的情况下，即使排放是符合相关标准的，造成了环境损害，也应当承担责任。这就说明仅仅通过不法行为难以概括所有的侵权责任。也正是因为这一原因，不法性要件尽管仍然受到强调，但在各国法律体系中含义并不相同，有些国家认为这一内容包含于过错之中，另一些国家认为其包含于损害结果之中。[11]而在现代社会中，侵权责任法的理念重点转变为对受害人的救济，由行为法逐渐变迁为救济法和责任法，侵权法由“以加害人为中心”转变为“以受害人为中心”，相应而言，法律技术的中心对象就并非侵权人的行为，此时，以行为作为判断重点的违法性要件就无法完全符合现代侵权法的整体理念。法技术受到法理念的指导，法理念的变化必然会导致法技术的变化，因此，侵权责任法的上述整体理念变迁必然会对于侵权法的法技术发生重要影响，我国侵权法采用《侵权责任法》的名称，不仅具有中国特色，而且其在内涵上也包含了对违法性作为侵权责任构成要件的否定。 正是因为侵权法从行为法转向责任法，从而突出了侵权法的救济功能，而不是制裁功能。这种变化对于违法性要件的采纳，也产生了一定的影响。这主要表现在：第一，从侵权责任法的保护对象来看，不区分法益和权利。即便在侵害法益的情况下，也并不如德国法那样必须以故意作为要件，[12]过失侵害法益也可能构成侵权责任（例如，在过失侵害商业秘密的情况下，也同样构成侵权责任）。在法益保护范围上，侵权责任法呈现了一种开放的体系，不仅权益本身是一种不确定的法律概念，而且范围本身也是无限开放的，其立法体现就是侵权责任法在第2条第2款采用了“等”这一表述作为兜底。第二，从责任主体来看，侵权责任法采用了侵权人的概念，这一概念包含了侵权行为人和侵权行为人之外的其他人，后者虽然并非直接行为人但仍需承担侵权责任（例如监护人对被监护人的侵权行为承担的责任），这些人并未实施违法行为，但仍然需要依据法律的规定承担侵权责任。第三，从归责形态来看，侵权责任法采取了多元归责体系，其重要表现之一就是违法性要件的弱化。根据我国《侵权责任法》第7条，在严格责任中，并不考虑行为本身的违法性要件，但行为人仍然负有赔偿责任，尤其是公平责任的情况下，实行的是一种“百万富翁”和“深口袋”理念，本质上是因财产产生的责任，这与传统侵权法中的因违法行为产生的责任大相径庭。在侵权责任法中，这些规定包括：《侵权责任法》第4条规定的公平责任；第31条关于紧急避险人对因自然原因引起的危险而承担的适当补偿责任；第32条关于有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用的规定；第87条关于高空抛物致人损害，无法确定具体侵权人的，由可能加害的建筑物使用权人承担适当的补偿责任。第四，从具体侵权责任来看，在某些情况下，为了实现救济受害人的立法目的，在根本无法找到侵权行为人的情况下，同样可能产生侵权责任，例如，《侵权责任法》第87条所规定的高楼抛物致人损害找不到具体侵权人的责任。这种侵权责任的根本目的是为了强化对受害人的救济，这同样与违法行为的判断没有太大联系。我认为，强调侵权法从行为法向责任法的转化，实际上强调了从制裁加害人向救济受害人转化，因而，违法性要件的功能在大大减弱。 二、未严格区分权利和利益的制度框架与违法性要件不相容 考察我国侵权法是否采纳了违法性要件，除了上述的历史分析及侵权法发展趋势的分析外，还要进行技术层面的分析。首先，要考虑我国侵权法是否严格区分了权利和利益，法律是否针对不同的保护对象而规定了不同的构成要件。 德国民法系以违法性为核心概念，建构了《德国民法典》第823条、826条所规定的“三个小的概括条款”侵权行为法架构，其特色在于以违法性对权利及利益做区别性的保护。[13]就《德国民法典》第823条的设计而言，其违法性要件的内涵，是采取了结果违法说（Erfolgsun-rechtslehre）。该说植根于《德国民法典》第823条对一般侵权行为保护对象的列举。该说认为，应从损害结果中判定违法要件是否满足：凡侵害《德国民法典》第823条第1款所列举的各项法定权利，则该加害行为就是“违法”的。结果违法实际上就是以权利遭受侵害代替行为违法性的判断。在采纳结果违法论时，必须判断行为人是否侵害了权利或者违反了保护他人的法律，从而认定行为的违法性。此种观点为德国大多数学者所采纳，并且对德国的司法判例产生了重大影响。[14] 按照德国法上的结果违法理论，在侵害《德国民法典》第823条第1款所列举的“生命、健康、身体、自由”等“绝对权”的情况下，则构成结果违法。[15]这一论断实际上是以区分权利和利益，进而提供不同的保护为基础。《德国民法典》的立法者在起草第823条第1款时，就是以结果不法说为基础的。他们认为，任何侵害绝对权的行为只要没有违法阻却事由，就是违法的。此举的目的在于为这些权利提供尽可能广泛的保护。[16]在结果违法的情况下，受害人不必举证证明行为是否违反了某个法律规定，只要侵害了绝对权，就推定行为是违法的。而在侵害利益的情形中，由于并不存在侵害法定权利的结果，侵害行为本身并不足以表明其违法性，而应当借助其他标准来判断违法性的存在，例如，根据《德国民法典》第826条，以行为本身是否违背善良风俗作为侵害利益的行为违法性判断的标准；而且，只有在主观上是故意的情形，侵害利益才应承担责任，这样就加重了受害人的举证责任，在一定程度上限制了利益的保护范围，从而维护了人们一般的行为自由。[17]据此可以确定，违法性的功能主要是为了限制和确定侵权法的保护范围，避免一般的过失责任对纯粹财产利益和非人身利益的保护。[18]结果不法说的优点在于，确立了绝对权的保护范围，体现了绝对权不可侵害性，根据此种学说，只要侵害了绝对权，原则上都受到侵权法的保护。[19]不过，我们认为，此点并不构成我们应当采纳违法性要件的充分依据。的确，在十九世纪的传统民法框架中，行为自由是法律的出发点和目标，并认为在此之后蕴含了基本的正义内容。[20]德国民法典在债法中注重维护行为自由，这符合当时所处的时代背景，为此后社会经济的发展以及民众自由的保障，提供了坚实的基础。德国学者从维护行为自由的角度来构建出违法性要件也具有重要的价值宣示作用。但是，当今侵权法在发展方向上已经发生了重大变化，与传统民法典制定时期所面临的“保护自由，反对封建强权束缚”的社会任务已有所不同。可以说，现代社会正日益转变为“风险社会”，社会中的主要矛盾已不再是如何保护个体行动自由，而是如何有效保护个体免受外部风险所造成的损害，这也是高度危险责任、严格责任等制度兴起和发展的根本原因，在这一背景下，强调违法性要件，很可能与侵权法的发展趋势背道而驰。此外，是否规定独立的违法性要件，也不应忽视技术层面的因素。如下文所示，若多数情形下，违法性可被包含在过错、损害等要件之中，(
④ 为什么民法没有起源于中国
所谓民法典的体系，是在采取法典形式时，将调整平等主体之间人身关系与财产关系的、具有内在有机联系的民法规则或者法律条文以某种逻辑加以安排，从而形成的体系。简言之，就是将民法的各项规则有机地组合在民法典中的逻辑体系。在我国民法典编纂工程已经启动的情况下，立法者所面临的首要课题就是应当如何构建民法典的体系。
一、确立民法典体系的必要性
研究民法典的体系，其根本的目的在于获得一个关于民法典的完备体系，从而在该体系的支撑下制定出一部具有高度逻辑性与体系性的民法典。可以说，民法典体系的确立对民法典的制定具有决定性的意义，其原因在于：
首先，体系化与系统化是民法典的内在要求。近代意义上的法典作为最高形式的成文法，是追求体系化与严密逻辑性的法典。美国学者庞德认为，法典不同于其他的法律形式在于“它展示了整个既存的法律体系化的模式”。加拿大学者vander linden也认为民法典的本质特征是指多个部分结为整体之形式的统一性。lobinger也指出法典化不同于一般的立法在于法典“包含了各种有效的控制主体的法律规则的完整性、逻辑性、科学性”。王涌：《私权的分析与建构》，中国政法大学1999年博士论文，结语。民法典就是以体系性以及由之所决定的逻辑性为重要特征的，体系是民法典的生命，缺乏体系性与逻辑性的“民法典”只能称为“民事立法的汇编”。换句话说，民法典必须满足形式合理性的要求，而这种形式的合理性很大程度上就体现在其体系的完整性上。因此，探求民法典的体系，是由民法典自身的内在属性所决定的。
其次，体系化既有助于在整个民法典的规则制度中充分贯彻民法的各项基本理念（如平等、私法自治、诚实信用、维护交易安全等），又可有效地防止与消除整个法典中并存的各项理念之间的冲突和矛盾。单行的民事立法固然能够在社会生活中的某一个或某几个领域内贯彻一项或多项民法价值观念，但是无法在全部社会生活领域中实现诸多民法基本价值观念的和谐融洽。例如，现代民法不仅注重对静态的财产所有权的严格保护，也注重对动态的交易安全的维护。当这两者发生冲突时，现代民法优先保护的是交易安全。此种优先保护交易安全的理念分别体现在民法典的各个编章之中。例如，总则中的表见代理制度、物权法中的善意取得制度、合同法中的无权处分制度等，都体现了优先保护交易安全的价值选择。因此，只有依据一定的民法典体系将民事法律规范法典化才能够使民法中的各种价值观念贯彻如一，并协调它们相互之间的冲突与矛盾。
第三，体系化有助于消除现行民事法律制度的混乱与冲突，将各项法律制度整合为一个有机的整体，从而建立起内在和谐一致的民事规范体系。由于我国许多单行民事法律和法规都是在改革的不同阶段制定的，有些法律仅仅是为了适应改革的特定阶段的需求而颁布的，或者是为了适应特定社会经济环境而采取的权宜之计，因此立法者通常缺乏一种通常的全局性考虑，从而导致了这些法律法规之间不可避免地存在各种冲突或者矛盾。在民法典的制定过程中，通过确立民法典的体系，能够消除现行民事法律制度中的混乱与冲突，将各项法律制度整合为有机的整体，从而实现我国民事法律的统一，建立起内在和谐一致的民事法律规范体系。在民法典的体系建立之后，可以在民事普通法中形成总则与分则相区分的格局，在民事法律内在结构上也可以形成民法典与各个单行的民事立法尤其是商事特别法之间的和谐体系。民法典的体系构建之后，既可以为法官提供一套完整、和谐、清晰的裁判规则体系，也可以为从事民商事活动的当事人提供相应的行为规范体系。体系化不仅有助于消除各项民事法律制度之间的冲突与矛盾，而且通过体系化能够有效地保障整个民事法律体系中各种概念、规则的严谨性与统一性。例如，在我国现行民事立法中，出现了“民事行为”、“民事活动”、“民事法律行为”、“法律行为”等诸多概念，这些概念究竟哪一个是属概念，哪一个是种概念，它们的内涵与外延如何界定，民法学者都很难理清一个头绪。这就需要通过法典化来解决民法概念与范畴的严谨和统一的问题。
第四，体系化有助于民法规范的遵守与适用。一方面，民法的法典化可以为法官和其他法律工作者适用民法提供极大的便利，民法典优越于判例法的一个重要的特点就在于适用的方便性；另一方面，体系化也将促使法律工作者在适用民法之时形成严谨的、体系化的思维观念。例如在分析具体案件中原告人享有何种请求权时，应当首先判断原告与被告之间是否有合同关系。如果有，则产生合同法上的请求权，没有则判断是否存在无因管理请求权或不当得利请求权，最后才判断是否存在侵权损害赔偿请求权。体系化可以促使法律工作者用体系化的观念分析解决个案，从全方位的角度解决社会生活中的纠纷。
第五，体系化有助于通过维护民事法律规范的稳定性，最终实现社会生活关系的稳定性及人们在社会生活中的可预期性。诚如我国台湾地区学者黄茂荣教授所言，法的体系不但可以提高法之“可综览性”，从而提高其适用上之“实用性”，而且可以提高裁判上之“可预见性”，从而提高“法之安定性”，只要由之所构成的体系“圆满无缺”，则光凭逻辑的运作便能圆满解答每个法律问题。黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第471页。民法典的体系化就是要将市民社会生活中最基本的规则抽象出来，在民法典中加以规定，通过此种体系的安排使其成为稳定的规则，获得长久的生命力，不因国家某项政策的随意改变而发生变动。至于社会生活中的一些特殊领域，则可以通过颁布单行民商事立法加以调整，尽管此种单行立法可能会因时因地发生变化，但是民事社会生活中基本规则却不会随意发生变动。从法国、德国等国家民法典的发展历程来看，虽然社会历尽变迁，新的法律问题层出不穷，但是由于法典自身的严格的体系性与逻辑性，新的问题通常能够在民法典体系框架内加以解决，民法典依然保持了生命力，历经百年而岿然不动，这就充分说明了体系性对保证民法典的合理性，从而维系民法典的存续所具有的重要意义。我国目前正处于社会主义市场经济的建设阶段，因此在我国建立民法典的体系性具有更为突出的现实意义。
二、确立我国民法典体系时的三个宏观问题
完整的民法典体系绝非朝夕之间可以形成的，而是经过了漫长的历史演进。早在罗马法时代，法学家盖尤斯在《法学阶梯》一书中就提出了一种民法典的编纂体例，该体例将罗马市民法划分为人法、物法和诉讼法三部分，后被查士丁尼编纂罗马法大全所采用，后人称之为“罗马式”体系。至法国民法典编纂时，罗马式体例被民法制定者采纳，不过，立法者将诉讼法从民法典中分离出去，同时将物法进一步分为“财产法”与“财产权的取得方法”两部分。在19世纪末，经过了数十年的法典论战后，德国民法典的起草者采纳了由潘德克顿学派所提出的民法典体系，也就是今天所谓的五编制“德国式”模式，更确切地说，是采纳了潘德克顿体系中的巴伐利亚式，潘德克顿式体系可分为萨克逊式与巴伐利亚式，前者的编制结构是总则、物权、债权、亲属、继承；后者的编制结构则是总则、债权、物权、亲属、继承。两者的区别在于物权与债权的位置前后不同，这种位置的安排是为了表达主题的不同的重要性。参见徐国栋：“两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义”，载徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，第155页。即将民法典分为总则、债权、物权、亲属及继承五编。潘德克顿的模式后来为日本民法典所继受。不过，与德国稍有不同的是，日本民法典采纳了萨克逊式体例，将物权置于债权之前。20世纪90年代完成的荷兰民法典在体例上又有重大的改变，法典的起草者巧妙地将法国法模式和德国法模式结合起来之后，同时又大量吸收了英美法系的经验，创建了民法典的八编模式。尤其值得注意的是，该法典在债权和物权之上设立了财产权总则，并改造了德国法的总则模式。荷兰民法典在颁布之后，得到了包括德国在内的许多国家民法学者的广泛好评。1994年颁布的俄罗斯民法典在体系上也有了许多新的发展，例如该法典将债法划分为两编加以规定，债法总则包括债的一般规定与合同的一般规定，并在总则的民事权利客体内容中规定了知识产权制度。由此表明，民法典体系并非一成不变的，它是一个随着社会政治经济文化的发展而变化的体系。
在我国制定民法典的过程中，如何确定符合我国国情的民法典体系值得进行深入细致的研究。我们认为，就我国民法典体系而言，有三个宏观性问题值得进行研究，因为对这三个问题的回答决定了未来我国民法典制定的基本思路与框架问题，同时也直接决定了民法典基本结构的安排问题。
（一）完全照搬德国民法典体系还是合理借鉴并有所创新
应当承认，中国自清末变法以来，基本上可以被归入大陆法系国家。近代中国的民事立法以及民法学说大量吸收了大陆法系国家（如法国、瑞士、苏联、日本等）尤其是德国法的概念、规则与制度。旧中国民法学家梅仲协先生曾精辟的指出：“现行民法采德国立法例者十之六七，瑞士立法例十之三四，而法日苏联之成规，亦尝撷一二。梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，序言。无论是过去还是现在，从我国民事立法的内容来看，确实大量借鉴了德国法的优秀成果与立法经验，这是毫无疑问的。然而，这是否就意味我们在21世纪制定中国民法典时，仍还需要僵化地、一成不变地继承德国民法典的五编制体例呢？许多学者认为，既然我国要采纳德国的体系设立总则，那么就必须完全采纳德国民法典的五编制体例。梁慧星：“当前关于民法典编纂的三条思路”，载《中外法学》2001年第1期。我国民法典体系不能去标新立异，而应当完全继受国外尤其是德国的民法典体系，无须进行任何改动。对此，笔者不敢苟同。
首先，作为潘德克顿学派结晶的德国民法典，其固然具有概念精密清晰，用语简练明确，体系严谨完整等诸多优点，因此虽历经百年社会变迁，仍不愧为一部伟大优秀的民法典。但是，德国民法典毕竟是百年前的产物。一百多年来，整个世界发生了巨大的变化，经济生活高度复杂化、多样化，科技发展一日千里，因此，作为经济生活的基本法，民法的体系与内容理应与时俱进。世易时移，变法宜矣。“明者因时而变，知者随世而制”，在21世纪制定一部中国的民法典就必须要符合中国现实的政治、经济、文化等方面的需要。例如，德国民法典制定之初，人格权尚处萌芽状态，多数学者连人格权为何物尚且不知，遑论于民法典中加以规定，立法者当然可以对其漠然视之。然而，随着二战以后人权运动的发展，在现代社会，人格权已经成为一项与财产权并行的极为重要的民事权利制度，再考虑到我国长期以来存在不尊重人、不把人当人看的现象，以及现实生活中人民群众对尊重人格权的强烈要求等因素，我们必须认真对待人格权制度在民法典体系中的地位问题。就是在德国，学者也已开始对其民法典进行反思，如德国著名民法学者梅迪库斯教授认为，民法典“对自然人的规范过于简单，因此没有涉及一些重要的人格权”。〔德〕迪特尔?梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第24页。可以说，在我国民法典中建立全面、完善、独立的人格权制度是我们这个深受数千年封建专制之苦的民族的现实需要！如何有机和谐地将人格权制度融入民法典正是新时代赋予中国民法学者的机遇。如果仅以德国民法典没有规定独立的人格权制度为由，而置现实需要于不顾，将人格权制度在民法典中用民事主体制度或侵权法的几个条款轻描淡写地一笔略过，这不仅是削足适履，更是放弃了时代赋予当代中国民法学者的伟大机遇与神圣职责！
其次，德国民法本身也不是僵化的、静止的体系，而是开放的、发展的体系。一百年来，德国民法在不断地丰富、发展与完善，德国主要通过三种渠道去补充、修正、发展民法典，使其适应社会发展的要求：一是在法典之外制定单行法。例如，为调整随着科技发展而大量涌现的危险责任问题，德国在民法典之外陆续颁布了《航空法》、《道路交通法》、《联邦水利法》等大量的单行法；邱聪智：《民法研究》（一），中国人民大学出版社2002年版，第250～254页。二是通过法院的判例修正、补充民法典。例如，德国民法典制定之时为了有效地保障个人的自由，防止行为人动辄得咎，通过规定第823条与第826条而对侵权法的保护范围作出了严格的限定。但是，此种限定却导致随着社会发展而出现的一些新型侵权行为（如过失性虚假陈述、产品缺陷致人损害）无法受到侵权法的调整，以致不得不创造出缔约过失责任、附保护第三人的契约、默示信息提供契约、交易安全义务等诸多理论，由法院以判例的方式运用这些理论去改变、补充、发展甚至纠正、修正民法典。三是修改民法典。德国为了适应欧盟民事法律的统一已对本国法律作出了一些相应的修改，其中最明显的就是2002年1月1日施行的《德国债法现代化法》。该法出台的直接动因就是欧盟关于消费品买卖的1999/?44号指令。德国学者文德浩教授称，债法现代化法是德国民法典自1900年生效以来最为深刻的一次变革，它动摇了德国民法的教条理论大厦的支柱，震撼了那些最为直接地继受了罗马法的教义。〔德〕克里斯蒂阿妮?文德浩：“德意志联邦共和国的新债法”，载《德国债法现代化法》，邵建东等译，中国政法大学出版社2002年版，第1～2页。这些都表明了德国民法本身也是在不断充实、发展以及完善的，而非僵化的、静止的。
再次，经济全球化的趋势日益加深，从而使得各个法系之间出现了融合的趋势。这主要表现在：在经济日益全球化的条件下，作为交易的共同规则的合同法以及有关保险、票据等方面的规则日益国际化。英美法受大陆法的影响，日益注重成文法的制定，大陆法系国家的民商法又深受英美法的影响，主要表现在：信托法的制定、侵权法中引入产品责任、医疗过失责任预期违约和根本违约责任等，此外，通过一些国际公约努力将大陆法与英美法加以整合。例如，1980年的《联合国国际销售合同公约》、1994年国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》，1985年有关国际机构制定的《海牙信托法公约》等。所有这些现象都表明，因此两大法系的融合是某种必然的趋势。谢哲胜：《财产法专题研究》（三），元照出版社2002年版，第19～29页。正因如此，我们在制定民法典时不能囿于德国的经验，而应当广泛吸收借鉴世界各国民事立法中的经验与成果。
综上所述，我们认为，在制定民法典的过程中应当立足于我国实践，本着兼收并蓄，取菁去芜的思想，胸怀海纳百川的气度，广泛吸收借鉴各国民法的优秀经验，而不是狭隘、盲目地崇拜德国法，受教条主义或本本主义的束缚。惟其如此，我们才能制定出一部符合中国国情、反映时代需要、面向21世纪的民法典，才能真正提升我国民法教学与研究的水平，为世界法学的发展作出我们应有的贡献！
（二）民商合一还是民商分立
我们在构建民法典体系的时候必须要解决这样一个重大问题，即我国民法究竟是采纳民商合一还是民商分立的立体体例？所谓民商合一就是指，制定一部民法典将其统一适用于各种民商事活动，不再单独制定一部商法典。而民商分立则意味着严格区分民法与商法，在民法典之外还要制定一部单独的商法典。民商分立的体制最早起源于法国，法国于1804年制定了民法典，在1807年又颁布订立商法典，从而开创了民商分立的先河。在19世纪末期和20世纪初，有相当多的大陆法系国家在立法时都采纳了民商分立的立法体例。然而，到了20世纪初瑞士制定民法典时，在民法典中包括了公司法、商业登记法等商法的内容，从而实现了民商合一的立法体例。谢怀：《外国民商法精要》，法律出版社2002年版，第57～58页。
民商分立和民商合一这两种体制优越性，在大陆法系学者之间从过去到现在都一直存在激烈的争论。但是，我们认为，在我国制定民法典时应当采纳民商合一的立法体例。其主要原因有以下几点：
首先，诚如我国著名民法学家谢怀先生所言，民商分立的制度并不是一个纯粹的理论问题，而是历史上演变的结果。谢怀：《外国民商法精要》，法律出版社2002年版，第56页。它并非如我国某些学者所认为的那样，是基于科学的理论研究的产物。因此，从民商分立体制产生之初，理论界对于民法与商法的范围就没有严格的区分。一些学者或采用主体标准，即商人与非商人的区分；或采用客体标准，即商事行为与民事行为的标准；或采用主体与客体相结合的双重标准，对民法与商法的范围加以界分，但是这些标准都无法从体系上理清民法与商法的分工。实际上，民法与商法都是规范调整市场经济交易活动的法律规则，本质上并无差异，在立法上无法作出区分。
其次，在历史上，商法独立于民法的一个重要原因就是，在中世纪的时候存在商人这样一个独特的社会阶层，需要确立特殊的规则解决商人之间的纠纷。但随着市场经济的发展，商人作为特殊的阶层已经不复存在，所有商事纠纷、民事纠纷都应当统一提交法院或者仲裁机构加以解决，因此商法已经失去了独立存在的经济基础。如果商法侧重于保护法律所规定的商人的利益，只能依据特定的职业把人分成不同的种类，这与人格平等的原则是相矛盾的。随着商人特殊利益的消失，民法既可以保护一切人，也可以避免在一方为商人，一方为非商人的法律关系中因民商分立而造成的法律适用上的困难。应当看到，在现代市场经济社会中，存在的主要不是商人与非商人的对立，而是生产者与消费者、雇员与雇主的对立，所以民商分立的意义正在被极大地减弱，相反一些特殊的法律领域如消费者权益保护法、劳动法的重要性愈来愈凸显，这也是现代法律发展的一个趋势。
再次，民商合一适应了社会商品经济发展的需要，反映了社会化大生产的要求，因而具有一定的进步意义。近代和当代许多国家和地区都开始推行民商法的统一。从1865年起，加拿大的魁北克省在其民法典中对某些商事内容作了规定，放弃了在民法典之外再制订商法典的做法。1881年，瑞士制订出一部债法典，这部法典既有民事的又有商事的规范。荷兰从1934年起实现了民法与商法的实质上的统一，规定商法典的条款适用于所有的人，并适用于一切行为。1942年，意大利在一部民法典内对民法与商法的内容作了规定。巴西也已开始按照瑞士的模式改革私法体系，从而促进民商的合一。最近十几年来所颁布的民法典基本也都采用的是民商合一的体制，例如1994年、1996年先后颁布的俄罗斯民法典第一部分与第二部分都将票据、保险等商事规范统一纳入民法典。可以说，民商合一的立法体例是现代市场经济下民商事立法的一个总的发展趋势。
第四，民商合一的实质是将民事生活与整个市场所适用的共同规则和制度集中规定于民法典，而将适用于局部领域或个别市场的规则，规定于各个民事特别法。梁慧星：《民法总论》，法律出版社1999年版，第12页。因此，采用民商合一体例，首先意味着在民法典之外不再单独制定商法典，确切地讲，是不制定单独的商法总则，而将传统商法总则中商事主体、商事行为、商事代理、商事权利等内容纳入到民法典相应各篇章中。申言之，采用民商合一体例并非像《意大利民法典》那样，把一些商事特别法统统规定在民法典之中，而是承认公司、海商、保险等商事特别法的存在。在此种模式下，所有的商事特别法规定的行为都可以统一适用民法典总则的规定，商事主体适用民事主体的规定，商事行为可以适用民事法律行为的规定，诉讼时效适用统一的民事诉讼时效的规定，商事代理可以适用代理的规定，民商合一的主要意义就在于此。在商事特别法单独制定之后，其与民法典的关系是普通法与特别法的关系，因此按照特别法优先于普通法的原则，应优先适用商事特别法。例如就法人的问题而言，首先应当适用公司法，如果公司法中没有相应的条款可供适用的话，应当适用民法的关于法人的规定。如果把商事特别法都汇编到民法典中，民法典的体系就无从谈起。
此外，在强调民商合一的同时，我们也应当看到民商法之间的协调与统一，这一点常常是采纳民商合一的国家碰到的一个难题，也是强调民商分立的学者的理由之一。不过，在我国，立法已找到了协调民商法关系的办法，尤其是《中华人民共和国合同法》(以下简称“合同法”)的制定，使得民法与商法有机地结合在一起，提供了民商合一的典范。合同法采取了三种方法很好地处理了民法与商法之间的矛盾：第一，在某一类合同中同时规定由所谓商人参与的合同关系和非商人参与的合同关系，并确立不同的规则。如《合同法》第十二章“借款合同”中明确规定了公民之间的借款关系和银行参与的信贷关系。对于前者，如果合同中并未约定支付利息或者约定不明，则视为不支付利息；对于后者，如果没有约定或约定不明，则应支付利息，利率按照中国人民银行规定的贷款利率上下限加以确定。第二，在某一类合同中仅规定由所谓商人参与的合同关系，忽略没有商人参与的另一种关系，或者相反。如《合同法》第二十一章“委托合同”中只规定了商事委托合同。第三，不区分民事规则与商事规则，用统一规则来统一调整，有例外情形的，适用例外性规定，如关于合同行为形式、瑕疵通知义务的规定。既然，我国现行立法已经解决了民商合一体制下遇到的技术性方面的问题，因此也没有必要仅仅因为商事规则的特殊性而单独制定一部商法典。
（三）民法典与民事单行法的关系
民法典与民事单行法的关系是我国民法典体系构建中的一大难题。2002年12月22日我国第一部民法典草案——《中华人民共和国民法（草案）》——提交全国人大常委会审议，这部草案在总则之外规定了八编，分别是：物权、合同、人格权、婚姻、收养、继承、侵权责任、涉外民事关系的法律适用。此种立法体例中争议最大的一个问题就是，哪一些民事单行法应当被纳入民法典，哪一些不应当被纳入。例如，有的学者认为，收养法不应当纳入民法典中；也有些学者认为，各种知识产权法如著作权、专利法等应当纳入到民法典中；还有的人认为，信托法、劳动法等也应在民法典中加以规定，并独立成编。
应当看到，民法典的体系并非封闭的，而是开放的。目前民法典草案的九编制体例既非十全十美，也不是民法典体系的终结。法典的体系常常会随着社会经济文化的发展而变动，如果将来因社会经济生活的发展的需要，确实有必要将某些重要的民事单行法纳入到民法典的体系当中，那么届时对民法典体系作出突破也是可以的。但是，我们必须看到，民法典不是无所不包的、庞杂的法律汇编，否则民法典的体系将不复存在，法典编纂的意义也就大打折扣了。一部缺乏科学体系的民事法律汇编并非民法典，法典编纂与法典汇编的最大区别就在于：前者是通过科学的严谨的体系将民事法律规则加以统一整合，而后者仅仅是将民事法律规则简单地加以排列组合。编纂民法典绝不意味着任何属于民事方面的法律制度都应当尽可能地纳入到民法典中。世界各国的民法典都不存在将所有的民事法律制度都加以容纳的情形。世界上不存在着包罗万象的、无所不包的民法典。这就需要我们正确地处理好民法典与民事单行法的相互关系。我们认为，在制定中国民法典时，为了正确处理好民法典与民事单行法的关系，我们应当注意以下四点：
第一，民法典在整个民事立法体系中处于最一般、最基础的立法地位，因此民法典必须保持高度的稳定性，并使调整的内容具有一般的公正性，但是这样一来就必然以放弃变化多端的生活关系本身所要求的细致化、放弃对具体案件作出公正的处理为代价，〔德〕卡尔?拉伦茨：《德国民法通论》（上册），谢怀等译，法律出版社2003年版，第34页。为此立法者常常具有在法典之外颁布单行法的冲动。但必须处理好民法典与民事特别法的关系。只有那些社会生活中普遍适用的、最基本的规则才应当由民法典加以规定，而那些技术性很强的问题，或者仅仅是特定的职业群体或者生活领域中的问题应由民事单行立法加以调整，不应当纳入民法典。例如，物权法主要调整的是人们对有形财产进行占有、使用、收益、处分的关系，这是市场经济普遍需要的；而信托法调整的信托关系不是普遍的关系，而是在特殊情形下产生的，信托法的规则是物权法的特别规则，因此物权法应纳入民法典，信托法则不应纳入。
第二，民法典主要应包括具有长期稳定性和具有普遍适用性的规则与制度。作为最高形式的成文法，民法典必须保证最大程度的稳定性，不可能频繁地修改或者废除，这种稳定性正是民法典相应功能的基础。民法典中一些规则甚至是历经千百年来实践的检验的，至于那些随着社会经济生活常常会发生改变的法律规则，应当由民事特别法加以规定。例如，法人制度中法人成立的基本条件等规则具有长期的稳定性，应由民法典加以规定，而至于有限责任公司、股份有限公司的注册资本等其他的成立条件，由于会随着国家经济政策的变化而发生改变，因此应由公司法、证券法等民事特别法加以规定。
⑤ 哪些行为属于故意违背善良风俗致人伤害
违背善良风俗故意致人损害与纯粹经济损失保护
中国政法大学副教授 于飞
内容提要:"背俗故意致损"，是在权利和利益区分的基础上进行侵权法思考必然会遭遇的一个问题。德国民法典立法者设立第826条时,并不具有利用该条将法律与道德、习惯等法外规范相连通的直接目的。第826条的功能在后世学说的解释中形成了形式功能与实质功能两大功能群。试图为"背俗"设置实质判断标准的实质功能越来越受到学者的批判,并且在学说上出现了将纯粹经济损失保护作为第826条核心功能的观点。故意要件的本质是在缺乏社会典型公开性的纯粹经济损失领域维持行为人的预见性。法解释对该要件有所软化,但不宜将故意降低为重大过失。背俗要件的判断标准存在于判例之中。应当借鉴动态系统理论,以本土判例为素材,建构我国的"背俗故意致损"判例类型。
一、问题的提出
违背善良风俗故意致人损害，是德国侵权法关于过错责任的"三个小概括条款"之一（德国民法典第826条）。"三个小概括条款"系在权利与利益区分保护的基础上，将一般侵权行为划分为"过失侵害权利"、"违反保护性法律"和"背俗故意致损"三个基本类型。其中，"过失侵害权利"原则上保护绝对权，"背俗故意致损"虽在形式上可以同时保护权利和利益，但由于"过失侵害权利"在权利保护上的要件要求更低，故"背俗故意致损"实际上仅对利益保护有实践意义。
我国侵权责任法第6条第1款沿袭了民法通则第106条第2款，使我国的过错责任一般条款更接近于法国模式，即"一个大概括条款"。在该概括条款中，权利（绝对权）和利益形式上受到平等对待，同受过错责任之保护。因此，我国基本法律层面未出现专门保护利益的"背俗故意致损"的规定。
但是，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（2001年）第1条将人格权利与人格利益区分为两款，并为侵害人格利益的精神损害赔偿特设"违反社会公共利益、社会公德"的要件。参与起草该解释的最高人民法院法官称，"《解释》参考有关国家和地区立法将侵权行为类型化的方法，将侵害隐私纳入违反公序良俗致人损害的侵权类型中予以规定同时涵盖了不能归入第1款'权利侵害'类型中的侵害其他人格利益的案件类型。……鉴于我国法律没有'公序良俗'的提法，《解释》根据民法通则第7条的规定，采取'社会公共利益'或者'社会公德'的提法，其规范功能与'公序良俗'原则基本是一致的。
确立"背俗故意致损"侵权类型的出发点是侵权法上权利与利益的区分保护。王利明教授明确表示，"民事权利与民事利益在民法中享有不同的地位，较之于对民事权利的保护，对民事利益的保护应受到严格的限制。"[2]2009年民法学年会上，"与会学者一致认为……侵权法中，债权和利益与绝对权相比，在保护的程度和构成的要件都是不同的"。[3]侵权法上权利与利益的区分保护已经在民法学界形成了一定共识。权利与利益区分的原因，在于保护程度与保护要件的差异。权利依过错责任全面保护当无疑义。问题在于，如何对利益进行妥当的、有别于权利且弱于权利的保护？此时，"背俗故意致损"这个前人实践已久、具有加强要件的保护方法就会跃入我们的眼帘。若对利益再作进一步深究，又可将其区分为权利之外的人格利益和财产利益。人格利益由于其高位阶性，已被普遍认为应当受到类似权利的保护。通过转化为一般人格权（德国）或人格权（我国台湾），人格利益已被纳入过错责任的保护范畴。当今真正被留在"背俗故意致损"侵权类型中受保护的，主要是各种非因侵害绝对权而导致的财产利益损失，也即纯粹经济损失。于是，"背俗故意致损"对利益加以保护这一问题，就基本转化为"背俗故意致损"对纯粹经济损失加以保护的问题，"背俗故意致损"与纯粹经济损失也就直接勾连了起来可以说，"背俗故意致损"是在对权利、利益设计不同保护条款以及讨论纯粹经济损失的保护方法时必然会遇到的一个问题。
侵权法上的权利与利益有区分的理由，也有区分的方法。[7]然而，若欠缺了对"背俗故意致损"这个问题的透彻说明，权益区分的侵权法保护体系便总是会在"如何保护利益"这个问题上遇阻，过错责任一般条款与纯粹经济损失这两大热点领域，内部始终会存在盲点或灰色区域本文意图追本溯源，以"背俗故意致损"条款的诞生地及发展最成熟的地域德国的相关法解释为背景，探究该条款的机理和操作方法，尤其试图结合纯粹经济损失保护进行讨论。
二、"背俗故意致损"的功能变迁
从字义上看，"善良风俗"似乎具有明显的道德色彩，也多有学说认为"背俗故意致损"的功能是继受道德等法外规范。[8]若要将"背俗故意致损"的主要功能定位于纯粹经济损失保护，不能不有一个透彻的解说。"对于善良风俗诸概括条款，非历史的意义追寻是不恰当的，这些概括条款作为空白公式，具有纯粹的工具品格，只有在历史背景中才能明确其功能。
（一）德国民法典立法者的初衷
德国民法典第一草案债法部分起草人库贝尔，于1882年向民法典第一草案委员会提交了一份包括20个简明条文的侵权法草案，并附有近80页说明，被称为"库贝尔草案"。[10]库贝尔草案第1条第1款规定："以故意或过失的不法作为或不作为给他人造成损害的人，应向该他人负损害赔偿义务。"以后世眼光来看，这一过错责任的"统一条款"显然更接近于法国的过错责任一般条款模式。然而，德国民法典的立法者正是在认为这一"统一条款"对受害人保护不够全面的前提下，对该条款进行一系列补充和修正，最终却形成了实质保护范围更狭窄的"三个小概括条款"模式。
为了给受害人提供足够的保护，立法者增设了"背俗致损"条款。其思考的出发点是：原则上应当认为，凡行为未不法造成他人损害的，即属于一般行为自由领域。但立法者在这里又考虑，是否一般行为自由范围内的活动一概不产生责任。出于最大程度地救济受害人的目的，立法者遂认为，该范围内仍存在一个保护例外，此即加害人行为违反善良风俗。[11]最终立法者在第一草案中增设了"背俗致损"条款，即第705条："即使是基于一般自由而被允许之行为，若该行为导致他人受损并且违背善良风俗，则一样具有违法性。"
第二草案对"背俗致损"条款又作了两点调整。其一，立法者将基于一般行为自由的行为与行使权利的行为区分开来。对于前者，行为人有可能因违背善良风俗而负赔偿义务，而后者则不会因此产生责任。其二，立法者将过失违背善良风俗的赔偿义务删除，仅保留了故意的情况。[12]立法者增设"背俗致损"条款，本意是扩大受害人的赔偿请求权，而这两点修改实际上限缩了赔偿的可能性。可能立法者觉得这一步跃得有点过大，因此又往回走了两小步。由此形成了第二草案的"背俗故意致损"条款即第749条："其行为非为行使其享有的权利，而是以违反善良风俗的方式故意给他人造成损害的人，对该他人由此产生的损害负赔偿义务。"
在帝国议会委员会的讨论中，由于众议员格约伯的反对，一般行为自由与权利行使这一区分被取消，[13]但故意要件被保留了下来。最终形成了德国民法典第826条："以违背善良风俗的方式故意加损害于他人的，对该他人负损害赔偿义务。"
从以上可以看出，立法者只是在追求法典条文对应然调整领域的周延覆盖。"背俗故意致损"起源于立法者对原"统一条款"可能存在保护不足的担心，因此在一般行为自由范围中又划出一块可导致责任的领域，后又对该领域反复进行调整，最终形成第826条。与道德、社会相连通之类的功能并非立法者的直接目的。
那么立法者有无在"违背善良风俗"的判断上对法官设置实质性标准？德国民法典第一草案《立法理由书》中宣称，"在个案中检验，是确认过失违反善良风俗还是否认之，这正是法官的任务。"[14]德国民法典第二草案《议事录》中记载，"该原则射程甚远，其适用要求谨慎小心，然而人们似可相信，法官知道如何完成该原则赋予他们的任务。"[15]可见，立法者并未对何为违背善良风俗预设实质性标准，表现出对法官的充分信任。
（二）学说对第826条功能之整理
拉伦茨、卡纳里斯认为第826条有补充功能、合法化功能与限制功能。补充功能是指，第826条能够在德国民法典第823条无法适用的情况下，仍基于一定前提产生损害赔偿义务。合法化功能是指，第826条使判例能够灵活发展法律体系以适应价值观的变迁，故对法律续造有合法化功能。限制功能是指，第826条的强要件可以防止侵权责任的泛滥。
多伊奇、阿伦兹认为第826条有克服功能与发展功能。克服功能是指，一个形式上的法律权限不可以以背俗的方式去滥用，典型如一个以背俗手段取得的判决不可以要求强制执行。依发展功能，背俗性是形成中的违法性，若某种行为尚未被立法者确定为违法，便可利用背俗性加以规制。[17]
《埃尔曼民法典评注》认为，第826条具有补充功能、克服功能、发展功能、合法化功能。其中发展功能又引用了托伊布纳（Teubner）的再分类，细分为继受功能（Rezeptionsfunktion）和转化功能（Transformationsfunktion）。[18]托伊布纳所著的《概括条款中的标准与指示私法诸善良风俗条款具体化中经验社会研究的可能性与限度》一书，是研究善良风俗条款功能的重要著作。该书的主要内容即是详细阐述善良风俗条款的三个功能继受功能、转化功能与授权功能（Delegationsfunktion）。继受功能是善良风俗条款的"最初功能"，系指通过善良风俗概括条款继受既有的、法外的"社会规范"。而若这种现成的社会秩序规则尚不存在，法官须在"集体价值观"中探索并进行规则的"编制"，以形成判决的基础，此即转化功能。从以上两功能中，授权功能也自然凸显出来，善良风俗条款据此将立法者的工作委托给了法官，从而使该条款成了一个纯粹的授权规范。[19]为便于以下的分析，我们可以把前述功能分为两类。一类是形式上、体系上的功能，如对第823条进行补充（补充功能），用严格要件来限制侵权责任（限制功能），排除主体以背俗方式利用一项法律权限（克服功能），授权法官进行实质性立法活动（授权功能）。另一类是实质性功能，即试图建立违背善良风俗的实质性判断标准。实质性功能主要反映在发展功能及其两项子功能继受功能和转化功能之上。在此，违背善良风俗须依据社会规范、集体价值观这些与习惯、道德密切相联的因素来判断。
必须强调，以上整合德国学者论述的努力，只是为了帮助认识。事实上，德国学者对以上功能群也存在诸多质疑，尤其表现在对实质性功能的批判上。道德与习惯是解释善良风俗的两条基本进路，[20]德国学者对这两条进路都进行了不留情面的指摘。
对于道德进路，学者从多元社会中支配性价值确认的困难性上提出质疑。拉伦茨、卡纳里斯称："何种社会道德是决定性的，并不清楚；直接不批评地继受居优势地位的社会道德，恐怕也与法律秩序的任务及正义观念不符。"[21]《埃尔曼民法典评注》对善良风俗的传统解释"一切公平合理思考者的正当感受"[22]及相关转义评论道，此类解释"至少部分地陷入以下错误：在一个多元社会中，常常不可能形成道德标准上的一致意见。此外，也不能把对行为的法律判断建立在法律共同体成员的感受之上。作为法官理性论证的基础，该标准过于不确定"。[23]
对于习惯进路，《埃尔曼民法典评注》在否定了经验确认的社会道德的作用之后，同样认为社会一般习惯的确认没有意义，甚至认为"拒绝真正的习惯，并且在有必要时把真正的习惯宣告为第826条意义上的背俗，恐怕这样的善良风俗标准在此才真的适宜"。[24]
与我们可能较易接受的、将家庭法作为善良风俗主要适用领域之一的观念[25]不同，德国学者通常不把家庭法列入第826条的判例类型。[26]司法实践中，"对于在家庭法领域适用第826条，联邦最高普通法院持最大的保留态度"。[27]真正适用"背俗故意致损"的主要是经济领域，而经济领域中，决定人们判断的主导因素显然是利益而不是道德。这又构成了对实质性功能进行批评的另一个主要来源。
埃塞尔（Esser）、威尔斯（Weyers）在讨论第826条的适用时说，"在抵押品转让与被延长的所有权保留的冲突中何者具有优先地位，同一债务人的某个债权人能在多大程度上损及他人并使自己获得保障，或是反之被他人优先？此处的判断标准并非通过道德解释，毋宁说是通过经济政策判断而确立的。"[28]更典型的例子是竞争法。德国旧反不正当竞争法第1条以"违背善良风俗"作为损害赔偿请求权的根本标准，正是在此善良风俗遭到了可能是最激烈的批评。施里克（Schricker）在引述鲍姆巴赫（Baumbach）的观点基础上作以下评论，"德国竞争法中的违背善良风俗'扮演了可怕的、灾难性的角色'。反不正当竞争法第1条是一个'招致不幸的规定'，是'不确定性的不竭之源'，在此'道德歇斯底里在放纵狂欢'。……不公正的判决会由此产生，此种判决将与道德无关的事物强制于美德的普洛克路斯忒斯之床上进行裁剪。"[29]2004年修订的德国新反不正当竞争法已经将包含有"善良风俗"概念的第1条废止。
虽然托伊布纳把实质性功能（继受功能）看作第826条的"最初功能"，但他显然对于形式性功能（授权功能）更重视且评价更高。他从三方面总结了善良风俗的理论发展，"善良风俗诸概括条款在内容上从善良风俗发展到公共秩序，在具体化的方法上从继受技术发展到利益衡量，在功能上从引致规范发展到授权规范，以上发展变化可以一言以蔽之：'善良风俗'的标准变成了'良好秩序'的指示。"[30]以实现国家所意图的良好秩序为目的，以授权规范为手段，以利益衡量为具体措施，这些形式功能的注入实际上已经排挤了对社会道德规范的引致。但是，托伊布纳并不打算否定实质性功能，而是力图将其与形式性功能统合起来。旧事物受到了新事物的冲击，但至少在托伊布纳看来，旧事物还未过时，新旧事物应当妥协共存。然而，托伊布纳的著作出版于1971年，40余年过去了，第826条的功能还在继续变迁并且已臻新境。
（三）对第826条功能的新定位--纯粹经济损失保护
在2009年出版的《慕尼黑民法典评论》和2010年出版的《侵权法》（与科茨合作）教科书中，瓦格纳阐述了其对第826条功能的认识。
瓦格纳针对法院就善良风俗树立的诸如"一切公平合理思考者的正当感受"等实质性标准，作出如下批评："事实上，在多元社会及复杂的经济法律关系中，查证'市民'对正当行为所持的观念，一般是不可能的。甚至就算能够查明，此类观念恐怕也意义不大，因为恰恰无法以相关交往领域的某种特定行为的普遍性来排除背俗性判断，正如对一种'陈规旧习'的接纳并不能阻碍将其评价为过失一样"。[31]可以理解，以一般社会公众的普遍价值观来解释善良风俗，至少会遇到以下三个难解之处：其一，多元社会中，普遍价值观是否存在？其二，即使存在，是否可以查证？其三，即使可以查证，也不能因为一种观念或行为方式被普遍接受，而认为它一定合乎善良风俗，反之，这种被普遍接受的行为恰恰可能是背俗的。
对于继受功能，瓦格纳认为这种观点会"诱使谨慎的一般主体把道德观运用于纯粹财产利益之侵权保护中的困难领域"。[32]纯粹经济损失保护领域的困难之处在于利益计算，而非道德判断。
于是，瓦格纳认为第826条的唯一功能即纯粹经济损失之保护。"第826条的功能在于，对那些不能受到一般侵权保护的、受歧视的纯粹财产利益，在它们未被承认处于保护性法律范围内的情况下，仍能获得一个可选择的侵权法上的财产保护。"[33]或者换个角度，第826条的功能在于，"把纯粹财产损害选择性地纳入侵权法的保护范围，从而把合法的、不产生侵权责任后果的纯粹财产损害与应当避免的、由加害人承担后果的纯粹财产损害区分开来"。[34]
德国侵权法过错责任的"三个小概括条款"中，第823条第1款的过错责任原本只为法益（生命、身体、健康、自由，即我们所说的物质性人格权）和主观绝对权利（所有权与其他权利，后者仅指类似于所有权的财产权）提供保护。非物质性人格利益及纯粹财产利益，在缺乏保护性法律的情况下，就只能从第826条寻求救济。然而，二战后非物质性人格利益形成了"一般人格权"，成为第823条第1款"其他权利"之一种，脱离了第826条。于是，第826条只剩下纯粹财产利益这一项调整范围。接下来，与企业经营相关的纯粹财产利益又发展成为"营业权"，也成为"其他权利"；竞争领域中的纯粹财产利益则被德国反不正当竞争法独立出来予以特别规制。于是，第826条对纯粹财产利益的调整也被分裂。但无疑问的是，营业权要求一个"经营相关性侵害"要件，反不正当竞争法只调整竞争领域中的纯粹经济损失问题，当上述特别条件不能具备时，"第826条仍然扮演了一般的侵权法上概括财产保护的基础规范的重要角色"。[35]
以不引致任何法外判断标准的纯粹经济损失保护作为唯一功能，堪称第826条功能上的一个重大革新，因为在纯粹经济损失之保护上，不涉及道德性判断，只有经济上利害得失的考量。本来第826条的绝大部分适用领域就是经济领域，在经济领域中，就应当以经济的方式言说。决定性、主导性的标准就应当是"利"与"不利"，而不是道德上的"善"与"非善"。德国民法典立法者设立第826条的目的是为了立法周延，与社会、道德相连通并非其直接追求；纯粹经济损失之保护只是一个体系确定后附带产生的后果。而现在德国学者正是要把这一附带性后果作为目的，意图以此清除在法律解释长河中附着在第826条船体上的、不适宜的历史沉积物。
三、"背俗故意致损"中的故意要件
正确适用"背俗故意致损"，以求妥当实现其纯粹经济损失保护之功能，要求准确把握其两个核心要件故意和背俗。这两个要件都充满了困惑和争议。故意要件中的典型问题可以列举如下：立法者为何要设立故意要件？当下第826条故意要件的妥当解释论又该如何构成？它是不是严重限制了第826条的适用范围及对纯粹经济损失的保护范围？实践中，显然有很多纯粹经济损失判例仅以过失为要件，这些判例又如何与第826条中的故意要件相协调？
（一）故意要件的发生
前文已述，"背俗致损"最初出现于德国民法典第一草案第705条，而该条文中是不包含故意要件的。在"帝国司法部预备委员会"草案第705条中，出现了故意要件，理由是该要件符合"理论与实践中的通说"。[36]第二草案沿用之。
在第二草案的讨论中，普朗克（Plank）委员提议回到第一草案的方案，即将故意要件删除，使故意与过失的背俗致损都能产生侵权责任，但因未过半数而被否决。理由是过失背俗致损的情况很少发生，且与公共道德并非严重相悖。[37]然而，过失违背善良风俗致人损害是否很少发生，德国民法典立法之时的情况可能难以考证，但至少与当下情况明显不符。专业人员的"错误信息"责任常常是依过失发生的，这种情况并不少见，也一样被评价为违反善良风俗。
（二）故意要件的必要性
德国民法典第一草案第705条未设故意要件，这一史实总不免使后世学者产生"该要件并非必不可少"的遐想，尤其在判例屡屡突破故意要件时更是如此。瓦格纳即对第一草案第705条十分肯定："该草案若能成为法律，德国法就能拥有一个既精确又有灵活性的侵权法了，而这样的侵权法能为一般财产保护和一般人格保护领域中的法律续造留下空间。"[38]缺乏故意要件的第826条还能否妥善完成对纯粹经济损失的选择性保护？瓦格纳认为："第二委员会并未充分注意到，第826条确切地说第一草案的第705条中已经有了一个用以排除对纯粹财产的一般过失责任的过滤器，也即背俗要件，因此出于同一个避免责任泛滥的目的，根本不需要再去设置另一个补充性限制，即故意致损要件了。"[39]
本文认为，瓦格纳的观点可容商榷，故意要件对于第826条纯粹经济损失保护功能的妥当实现仍有重要意义。容分三点详述之：
1．对行为人合理预期的维护
纯粹财产利益为何不能如绝对权般受到过错责任的全面保护？重要原因之一在于，权利有社会典型公开性，而纯粹财产利益则无。[40]所谓社会典型公开性，是指某类型侵权法保护对象对社会一般主体而言的可感知性或可识别性。[41]行为人在可识别某保护对象的基础上，才有可能预见自己行为的损害后果，也才能够要求其防免。对能防免而未防免者科以责任，才有意义。若令主体就无法预见的损害承担赔偿责任，人们就无法通过加强注意来避免这种损害再度发生，社会损害总量就不会因这种制度设计而减少；主体只能通过减少行为来降低赔偿机率，从而造成对行为自由的过度限制。
纯粹财产利益一般不具有社会典型公开性，故不宜概括地赋予侵权保护。然而，若加害人存在致损故意，则其无论如何都能预见到损害。如债权欠缺社会典型公开性，在侵权法中属于纯粹财产利益。但若加害人在个案中有损害债权的故意，自然仍能预见损害的发生，故不能免于损害赔偿。质言之，"背俗故意致损"中的故意，用意不在于惩罚主观恶性，而在于在缺乏社会典型公开性的纯粹财产利益领域，依靠加强主观要件来维持行为人的预期。
第826条若缺少了故意要件，理论上将导致人们在无法预见的情况下，大量承担纯粹财产利益领域中的侵权责任。在这个意义上，拉伦茨、卡纳里斯认为第826条有通过强要件来防止侵权责任泛滥的限制功能，诚有道理。
2．维持"三个小概括条款"的侵权法体系
德国民法典第823条第1款看似列举了一张权利清单，但却留有一个弹性阀门，即"其他权利"。二战以后，德国侵权法最重要的修正，就体现在一般人格权与营业权这些原本属于第826条保护的利益，披上了"权利"的外衣，成为"其他权利"的一员，受到过错责任的保护。
然而，一般人格权与营业权原本是不具有归属效能、排除效能和社会典型公开性这些权利特征的利益，披上权利的外衣并不能改变其内质。它们一方面不具备明确的内容和清晰的边界，另一方面"总是与加害人同位阶的财产利益和自由利益相冲突"，[42]如一般人格权总是与他人的言论自由、新闻自由、出版自由、艺术创作自由相冲突，营业权保护总是与自由竞争相冲突等。由于缺乏明确的内容和边界，立法者便无法事先对"何为侵害权利"进行明确规定；由于总是与其他同位阶利益发生千变万化的冲突，结果只能放手让法官在个案中利益衡量，去个别判断行为的违法性。于是，一般人格权与营业权侵害中的违法性，不是被引征的，而是被"积极确定"的；它们属于所谓"框架权"。[43]
一旦第826条中去除了故意要件，其核心要件就剩下"背俗性"。前文已述，背俗要件现在越来越远离道德等实质标准，呈现出纯粹的工具品格。褪去了实质性标准的背俗要件，与作为自由裁量工具的框架权中的违法性，已经没有实质区别。于是，框架权依"过失＋积极确定的违法性"来保护，纯粹财产利益依"过失＋积极确定的背俗性"来保护，结果一切纯粹财产利益都变成了框架权，都在实质上成为"其他权利"，德国式"三个小概括条款"也就坍塌了。这样的第826条就沦为第823条第1款的一部分。
3．法史原因
最后但并非最不重要的是，一些著述认为第826条的渊源是罗马法上的"恶意诉讼"（actiodoli）。[44]而恶意诉讼中，故意显然是不可或缺的要件。除非能够有力地证明这一制度渊源关系不存在，否则否定第826条中的故意要件显然有困难。
（三）故意要件的法解释论
首先，间接故意即可满足该要件，在这一点上德国学者没有争议。
其次，故意针对的对象是什么？或者说，第826条要求对什么有故意？这里不要求行为人对背俗有故意，即不要求当事人明确认识到自己的行为违反善良风俗，而只要求对评价为违反善良风俗的事实有所认识。这实际已经突破了民法的故意理论。依通说，民法上的故意不仅包括事实因素，还包括违法性认识。[45]第826条的故意实际降低了该要件的严格性。可以想见，由于个人价值观念的差异，要求背俗认识等于许可加害人以个人内心评价为由而免责，并不合理.
来源:《法学研究》2012年第4期
⑥ 什么是生命权、健康权、身体权纠纷
生命权、健康权、身体权纠纷是指他人实施侵害生命权、健康权、身体权行为而引起的纠纷。生命权是指以自然人的生命安全利益为内容的权利。生命权是法律保护的最高权利形态。生命的丧失是侵害生命权的结果。
1、生命权是公民依法享有的生命不受非法侵害的权利。生命是公民作为权利主体而存在的物质前提，生命权一旦被剥夺，其他权利就无从谈起，所以，生命权是公民最根本的人身权。保护公民的生命权不受非法侵害，是我国法律的首要任务。
生命权，是以自然人的性命维持和安全利益为内容的人格权。我国《民法通则》第98条规定：“公民享有生命健康权”，《民法通则》里所表述的生命健康权，实际上是生命权、健康权与身体权的总称。
人身不受伤害和杀害的权利或得到保护以免遭伤害和杀害的权利，取得维持生命和最低限度的健康保护的物质必需的权利。生命权是人权最基本的权利。
2、健康权是公民依法享有的身体健康不受非法侵害的权利。身体健康是公民参加社会活动和从事民事活动的重要保证。保护公民的健康权，就是保障公民身体的机能和器官不受非法侵害。对于不法侵害公民健康权的行为，不仅要追究其民事责任,有时还要追究其刑事责任。
3、身体权是指自然人保持其身体组织完整并支配其肢体、器官和其他身体组织并保护自己的身体不受他人违法侵犯的权利。身体是生命的物质载体，是生命得以产生和延续的最基本条件，由此决定了身体权对自然人至关重要。
身体权与生命权，健康权密切相关，侵害自然人的身体往往导致对自然人健康的损害，但是生命权以保护自然人生命的延续为内容，身体权所保护的是身体组织的完整及对身体组织的支配。
(6)德国民法典823扩展阅读：
侵犯生命权的法律后果有特殊性：
第一，被侵权人不再是侵权请求权的主体。被侵权人死亡后，权利能力消灭，根据《侵权责任法》的规定，此时应当由其近亲属对侵权人主张侵权责任。
第二，生命虽然是法律保护的最高利益，但是生命丧失本身并不能获得赔偿，所谓的死亡赔偿金，并非对“命价”的赔偿，而是对财产损害的赔偿。关于生命权，通说认为，它是以民事主体的生命利益为客体的权利，是一种人格权。
在生命权的内容问题上，有人认为其由自卫权和请求权两项构成，有人则认为还包括生命支配权。
⑦ 德国民法典的内容
前面说过，德国民法典比法国民法典迟了将近百年，在法典编纂与民法学方面都有相当丰富的经验和深厚的基础足资利用，它在内容上有很大的进步与发展，是当然的，也是应该的。
从前面关于分编的叙述可知，德国民法典分为五编，确实比法国民法典合理得多。这种编制也就使德国民法典的整个内容要更具条理。对于法国民法典第三编的那些批评（说该编是大杂烩，见本文第二节），绝不会施之于德国民法典。其次，德国民法典的内容比法国民法典充实得多，这是时代进步的当然结果。一些在法国民法典中极其简略的规定，在德国民法典中都发展成为体系严密的整套规定。即如关于无因管理与不当得利，法国民法典沿袭罗马法，只规定了包括管理他人事务与非债清偿两种情形的11个条文，而且不适当地称之为“准契约”（第1371—1381条）。德国民法典将无因管理与不当得利各规定为一节，各有11条（第677—678条，第812—822条）。各设有定义规定、原则规定与特殊情形。又如侵权行为，法国民法典仅有5条（第1382—1386条）德国民法典有31条之多(第823—853条），而且创设了违反以保护他人为目的之法规的行为（第823条第2款）与故意以违背善良风俗的方法加损害于他人的行为（第826条）均属侵权行为的规定。只举这两点，就可见德国民法典内容充实之一斑。
德国民法典中有些规定是法国民法典中完全没有的。这些几乎都是社会经济发达与潘德克顿法学发展的结果。例如法人制度完全是法国民法典没有的。又如代理制度。在法国民法典中，代理不成为一个独立的制度，与委任混淆不分。德国民法将代理与委任分开，而且从性质上加以区分。德国民法典债编中规定了债务约束及债务承认、指示证券、无记名证券，并从而建立了一套“抽象法律行为”的理论和制度。德国民法典不承认法国民法典中的“原因”（第1131条），而承认“无因债务”。
德国民法典采用了许多法国民法典所没有的概念，如“权利能力”、“行为能力”。最重要的是“法律行为”这一概念。法律行为是对民法中许多行为的高度概括，是民法总则的核心。法律行为的要素是意思表示，意思表示也是德国民法典首先采用的。意思表示理论为近代民法的个人意思自治原则树立了牢固的基础（在各种法律事实中突出个人意思的地位，这正是近代民法的特点）。法国民法典只就合同讲错误、诈欺等问题，德国民法典则就意思表示讲这些问题。这是一个重要的发展[22]。
有的问题，德国民法典与法国民法典的规定很不相同。例如在买卖、赠与等行为中，物的所有权的移转，法国民法典实行意思主义，规定所有权在合意成立时移转（第1583条、第938条）。德国民法典实行表示主义，规定所有权在交付或登记时移转（第873条、第929条）。这种不同以后成为大陆法系中德法系与法法系的差异。
法国民法典的时代是资本主义的初期，德国民法典出现时，资本主义已在向垄断阶段过渡，工业已高度发达。这种情况对两个法典关于所有权的规定有显著的影响。法国民法典第544条规定：“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利，但法令所禁止的使用不在此限。”这里对所有权的限制只有一点，即“法令所禁止的使用”。到德国民法典，对所有权的限制增加了许多。第903条规定：“物之所有人在违反法律或第三人权利之范围内，得自由处分其物，并得排除他人对物之一切干涉。”这两条的不同表示所有权绝对原则（民法三大原则之一）在这一百年已发生了很大的变化。至于德国民法典第904条、905条、906条，都规定的是对所有权的限制。像第905条和第906条显然是保护日益发达的产业资本家和大企业家的利益。
德国民法典对契约自由（合同自由）原则作出一些限制。第310条至第313条规定某种约定无效或应经裁判上或公证上的认证，就是一例。又如第315条、第319条、第343条都限制个人意思，加强了法院对个人意思的干预。第393条规定对于因故意为侵权行为所生的债权，不得主张抵销。这也是对个人意思的限制，是法国民法典所没有的。德国民法典较之法国民法典扩大了契约及于第三人的效力。法国民法典于第1165条明文规定“契约仅于缔约当事人间发生效力。”德国民法典专门规定了一节《向第三人给付的约定》，这当然是适应发展了的经济的需要。
德国民法典的一大特点是规定了一些“一般条款”（Generalkausel）。所谓一般条款是一种抽象的原则性的规定，与那些规定具体情况的条文显然不同，因为法官可以把一般条款用到各种具体案件去以解决他要解决的问题。最著名的是关于诚实信用的规定。德国民法典有两个条文规定了诚信原则。一是第157条规定：“契约应依诚实信用的原则及一般交易上的习惯解释之。”另一是第242条：“债务人须依诚实与信用并照顾交易惯例履行其给付。”法官可以运用这两条来处理他认为依许多具体条文处理时有失公平的案件。事实上，以后德国法院就利用这一原则处理了第一次大战后因通货膨胀、德国马克贬值而发生的债务案件。另一种一般条款是关于善良风俗的，也有两条。第138条第1款规定：“法律行为违反善良风俗的无效。”第826条规定：“以背于善良风俗的方法故意加损害于他人者，应向他人负损害赔偿义务。”这种规定使法律与道德接近，与法国民法典第6条不同。后者规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”这条要求不得违反的是表现善良风俗的法律，而德国民法典则直接要求法律行为不得违反善良风俗。还有德国民法典第226条，这条规定：“行使权利不得只以加损害于他人为目的。”这就是权利不得滥用的原则。德国民法典中一般条款的作用，要到几十年后才发挥出来。德国法学家还从这些一般条款出发，发展出一些新的理论，如缔约过失、情事变更、法律行为基础丧失等。所以有人说：“德国民法典第242条的一般条款已经成为使契约法适应于那个社会已经改变了的社会伦理观念的一种重要手段。”“在法国，使法官有发展法律的机会是法国民法典的缺漏和技术上的缺陷而德国法院则主要依靠民法典第138条、第157条、第242条和826条的一般条款。这些一般条款起着一种安全阀的作用，没有它们，德国民法典的一些僵硬的、严谨的条文可能已经在社会变化的压力之下爆炸了。[23]
⑧ 我国《侵权责任法》第二条规定里，有生命权、健康权……等，没有身体权，为什么会没有身体权，
身体权的客体是公民的身体，身体权最重要的就是保持其身体的完整性、完全性。 对于身体权是否是一项独立的人格权，也存在争议。否定说主张，《民法通则》第98条只是规定了“公民享有生命健康权”，因此“健康权”可以涵盖“身体权”，不需要将身体权单列。肯定说则认为，首先，《宪法》规定了“禁止非法搜查公民身体”。其次，《民法通则》虽没有明文规定身体权，但是在第11 9条规定了侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿。最高人民法院在《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》中提到“侵害他人身体"。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若十问题的解释》第1条便明确规定了身体权。由此可见，身体权也是为我国法律所保护的一种权利。身体权指的是公民维护其身体完整并能自由支配其身体各个组成部分的权利。身体权的客体是公民的身体，身体权最重要的就是保持其身体的完整性、完全性。在实践中，侵害身体权的行为常见于非法搜查公民身体的行为、不影响身体健康的情况下对公民身体进行破坏的行为、不破坏身体组织的殴打行为、对尸体的损害行为等，这足以说明健康权难以涵盖身体权。再次，将身体权作为一种独立的人格权，是世界上很多国家的立法例。大陆法系具有代表意义的《德国民法典》第823条，将身体权规定为与生命权、健康权、自由权等人格权相并列的一种人格权，英美法上所谓的“人身伤害"也是指在侵权行为中，人的身体所遭受的伤害。最后，将身体权作为一种独立的人格权，有利于人身权法律保护体系的协调一致。