德国民法典陈卫佐
1. 初学者想买一本关于法律的书买什么。
初学法律,要考虑的是将来从事什么样的工作,是准备进入大学做一名学者授业、做学问还是进入法律行业左做实务工作。本人自考出身,没有经过正规的大学法学教育。目前为止所有的知识都是通过读书自学得来,这些年看过的法律书籍不少,下面的书单是个人觉得受益匪浅的书目,供大家参考吧。
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法学理论类:
舒国滢的《法理学》
推荐理由:初学法律的人往往认为刑法、民法等实体法是重点的,但其实法理学才是真正重要的,参加过司法考试的朋友可能听过老师讲法感、法律思维,法感以及法律思维等等,个人认为均是通过学习法理而培养得来。同时,法理学所研究的,是法律的一般原理,在法理学上多下些功夫,对之后学习实体法理论方面,会有偌大的帮助。舒国滢的法理学,属于入门级的教材,推荐初学者阅读。
孟德斯鸠《论法的精神》
推荐理由:法学经典,学习法律的必读书目。
J.M.凯特《西方法律思想简史》
推荐理由:学习任何一个学科,必先了解这门学科的历史,我国现行的法律,本质还是近代自西方移植而来,阅读法律思想史,可以让自己对法学进行一个纵深的理解。
黄风《罗马法导论》
推荐理由:学习法律,永远绕不开罗马法,这本书属于学习罗马法的入门级教材。
卢梭《社会契约论》
推荐理由:法学学习必读的书目。
耶林《为权利而斗争》
推荐理由:一本小册子,对于培养自己的法学观念有着莫大帮助。
方孔《实在法原理》
推荐理由:一本能够引起口水战的书,随着法学功底的变化,每读一次都会有不同的评价。个人认为,这本书可以培养一个法律人的基本素质:质疑,确信,再质疑,再确信,与此同时,永远不迷信权威。
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刑法学书籍
张明楷《刑法学》、《刑法原理》、《法益初论》
推荐理由:个人在参加司法考试过程中,一直在读的几本书,这本书令我夯实了刑法理论基础,不必投入大量精力去记忆罪名的具体犯罪构成要件,仅凭理论便可应对复杂的案例。而在执业过程中,也能够迅速判断当事人涉案罪名、罪与非罪等诸多问题。
稻垣内弘人《刑法与民法的对话》
推荐理由:初学法律的人,甚至从事法律行业多年的人,都可能陷入一个误区:部门法之间是相对封闭的,民法和刑法是完全不同的法律规定,但事实上,很多法律之间存在着联系,如果你能够充分理解民法上“占有”
的概念,那么对于刑法上“以非法占有为目的”的理解将更加深刻。,这本书是一个民法学家和刑法学家的对话,初读会感觉晦涩,但会令人受益匪浅。
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民法学:
梁慧星《民法解释学》、《裁判的方法》
推荐理由:这两本书其实是一本,裁判的方法是民法解释学的后半部分。个人认为,无论是法学学者还是从事法律行业的律师、法官、检察官,基本的素养是解释法律而非僵化的适用法律或等着权威对于法律进行解释,而对法律的解释必须遵守一定的规则,这两本书的作用就在于是我们能够掌握解释法律的规则。
梁慧星《民法总论》
推荐理由:国内的民法学教材很多,这本书的优点在于它对于民法概念的精准定义、分析以及对于民法思维的体系化构建。
王泽鉴教授的全部专著
推荐理由:对于已经打下民法学底子的朋友,想在学习或执业上更加精进,王泽鉴教授的民法专著是必读书目,尤其是请求权基础理论部分。
陈卫佐翻译的《德国民法典》和《德国民法总论》
推荐理由:我国的民法脱胎于德国、日本民法典,研究德国民法,对于理解我国民法有着莫大帮助。(关于德国民法典,有能力的朋友,还是阅读原文吧)。
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诉讼法学
罗森贝克《证明责任论》
推荐理由:大陆法系诉讼证明责任的经典论著。证明责任的理解和运用,是一个法律人,尤其是从事法律实务工作的法律人的基本素养。(这本书的中译本,翻译质量不太好,有能力的请找原著研读)
毕玉谦《民事证明责任研究》
推荐理由:鉴于《证明责任论》中译本的翻译问题,这本书可以满足初学法律人对于证明责任理论的学习和研究。
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以上书目,对于初学法律的朋友而言,个人认为可以培养初步的法学思维和理论功底,如果大家还有需要,本人可以继续添加。
2. 推荐法律初学者看的具体书籍
法学理论类:
(1)舒国滢的《法理学》
推荐理由:初学法律的人往往认为刑法、民法等实体法是重点的,但其实法理学才是真正重要的,参加过司法考试的朋友可能听过老师讲法感、法律思维,法感以及法律思维等等,个人认为均是通过学习法理而培养得来。同时,法理学所研究的,是法律的一般原理,在法理学上多下些功夫,对之后学习实体法理论方面,会有偌大的帮助。舒国滢的法理学,属于入门级的教材,推荐初学者阅读。
(2)孟德斯鸠《论法的精神》
推荐理由:法学经典,学习法律的必读书目。
(3)J.M.凯特《西方法律思想简史》
推荐理由:学习任何一个学科,必先了解这门学科的历史,我国现行的法律,本质还是近代自西方移植而来,阅读法律思想史,可以让自己对法学进行一个纵深的理解。
(4)黄风《罗马法导论》
推荐理由:学习法律,永远绕不开罗马法,这本书属于学习罗马法的入门级教材。
(5)卢梭《社会契约论》
推荐理由:法学学习必读的书目。
(6)耶林《为权利而斗争》诉讼法学
罗森贝克《证明责任论》
推荐理由:大陆法系诉讼证明责任的经典论著。证明责任的理解和运用,是一个法律人,尤其是从事法律实务工作的法律人的基本素养。(这本书的中译本,翻译质量不太好,有能力的请找原著研读)
毕玉谦《民事证明责任研究》
推荐理由:鉴于《证明责任论》中译本的翻译问题,这本书可以满足初学法律人对于证明责任理论的学习和研究
推荐理由:一本小册子,对于培养自己的法学观念有着莫大帮助。
(7)方孔《实在法原理》
推荐理由:一本能够引起口水战的书,随着法学功底的变化,每读一次都会有不同的评价。个人认为,这本书可以培养一个法律人的基本素质:质疑,确信,再质疑,再确信,与此同时,永远不迷信权威。刑法学书籍
(1)张明楷《刑法学》、《刑法原理》、《法益初论》
推荐理由:个人在参加司法考试过程中,一直在读的几本书,这本书令我夯实了刑法理论基础,不必投入大量精力去记忆罪名的具体犯罪构成要件,仅凭理论便可应对复杂的案例。而在执业过程中,也能够迅速判断当事人涉案罪名、罪与非罪等诸多问题。
(2)稻垣内弘人《刑法与民法的对话》
推荐理由:初学法律的人,甚至从事法律行业多年的人,都可能陷入一个误区:部门法之间是相对封闭的,民法和刑法是完全不同的法律规定,但事实上,很多法律之间存在着联系,如果你能够充分理解民法上“占有”
的概念,那么对于刑法上“以非法占有为目的”的理解将更加深刻。,这本书是一个民法学家和刑法学家的对话,初读会感觉晦涩,但会令人受益匪浅。民法学:
(1)梁慧星《民法解释学》、《裁判的方法》
推荐理由:这两本书其实是一本,裁判的方法是民法解释学的后半部分。个人认为,无论是法学学者还是从事法律行业的律师、法官、检察官,基本的素养是解释法律而非僵化的适用法律或等着权威对于法律进行解释,而对法律的解释必须遵守一定的规则,这两本书的作用就在于是我们能够掌握解释法律的规则。
(2)梁慧星《民法总论》
推荐理由:国内的民法学教材很多,这本书的优点在于它对于民法概念的精准定义、分析以及对于民法思维的体系化构建。
(3)王泽鉴教授的全部专著
推荐理由:对于已经打下民法学底子的朋友,想在学习或执业上更加精进,王泽鉴教授的民法专著是必读书目,尤其是请求权基础理论部分。
(4)陈卫佐翻译的《德国民法典》和《德国民法总论》
推荐理由:我国的民法脱胎于德国、日本民法典,研究德国民法,对于理解我国民法有着莫大帮助.诉讼法学
罗森贝克《证明责任论》
推荐理由:大陆法系诉讼证明责任的经典论著。证明责任的理解和运用,是一个法律人,尤其是从事法律实务工作的法律人的基本素养。(这本书的中译本,翻译质量不太好,有能力的请找原著研读)
毕玉谦《民事证明责任研究》
推荐理由:鉴于《证明责任论》中译本的翻译问题,这本书可以满足初学法律人对于证明责任理论的学习和研究。http://www.douban.com/group/topic/23733898/参考资料
3. 想学法律,都有什么途径学习
初学法律的一些书和知识: 法学理论类: 舒国滢的《法理学》 推荐理由:初学法律的人往往认为刑法、民法等实体法是重点的,但其实法理学才是真正重要的,参加过司法考试的朋友可能听过老师讲法感、法律思维,法感以及法律思维等等,个人认为均是通过学习法理而培养得来。同时,法理学所研究的,是法律的一般原理,在法理学上多下些功夫,对之后学习实体法理论方面,会有偌大的帮助。舒国滢的法理学,属于入门级的教材,推荐初学者阅读。 孟德斯鸠《论法的精神》 推荐理由:法学经典,学习法律的必读书目。 J.M.凯特《西方法律思想简史》 推荐理由:学习任何一个学科,必先了解这门学科的历史,我国现行的法律,本质还是近代自西方移植而来,阅读法律思想史,可以让自己对法学进行一个纵深的理解。 黄风《罗马法导论》 推荐理由:学习法律,永远绕不开罗马法,这本书属于学习罗马法的入门级教材。 卢梭《社会契约论》 推荐理由:法学学习必读的书目。 耶林《为权利而斗争》 推荐理由:一本小册子,对于培养自己的法学观念有着莫大帮助。 方孔《实在法原理》 推荐理由:一本能够引起口水战的书,随着法学功底的变化,每读一次都会有不同的评价。这本书可以培养一个法律人的基本素质:质疑,确信,再质疑,再确信,与此同时,永远不迷信权威。 刑法学书籍 张明楷《刑法学》、《刑法原理》、《法益初论》 推荐理由:在参加司法考试过程中,一直在读的几本书,这本书令夯实了刑法理论基础,不必投入大量精力去记忆罪名的具体犯罪构成要件,仅凭理论便可应对复杂的案例。而在执业过程中,也能够迅速判断当事人涉案罪名、罪与非罪等诸多问题。 稻垣内弘人《刑法与民法的对话》 推荐理由:初学法律的人,甚至从事法律行业多年的人,都可能陷入一个误区:部门法之间是相对封闭的,民法和刑法是完全不同的法律规定,但事实上,很多法律之间存在着联系,如果你能够充分理解民法上“占有” 的概念,那么对于刑法上“以非法占有为目的”的理解将更加深刻。,这本书是一个民法学家和刑法学家的对话,初读会感觉晦涩,但会令人受益匪浅。 民法学: 梁慧星《民法解释学》、《裁判的方法》 推荐理由:这两本书其实是一本,裁判的方法是民法解释学的后半部分。个人认为,无论是法学学者还是从事法律行业的律师、法官、检察官,基本的素养是解释法律而非僵化的适用法律或等着权威对于法律进行解释,而对法律的解释必须遵守一定的规则,这两本书的作用就在于是我们能够掌握解释法律的规则。 梁慧星《民法总论》 推荐理由:国内的民法学教材很多,这本书的优点在于它对于民法概念的精准定义、分析以及对于民法思维的体系化构建。 王泽鉴教授的全部专著 推荐理由:对于已经打下民法学底子的朋友,想在学习或执业上更加精进,王泽鉴教授的民法专著是必读书目,尤其是请求权基础理论部分。 陈卫佐翻译的《德国民法典》和《德国民法总论》 推荐理由:我国的民法脱胎于德国、日本民法典,研究德国民法,对于理解我国民法有着莫大帮助。(关于德国民法典,有能力的朋友,还是阅读原文吧)。 诉讼法学 罗森贝克《证明责任论》 推荐理由:大陆法系诉讼证明责任的经典论著。证明责任的理解和运用,是一个法律人,尤其是从事法律实务工作的法律人的基本素养。(这本书的中译本,翻译质量不太好,有能力的请找原著研读) 毕玉谦《民事证明责任研究》 推荐理由:鉴于《证明责任论》中译本的翻译问题,这本书可以满足初学法律人对于证明责任理论的学习和研究
4. 求德国民法典 陈卫佐译注的版本(第4版)
已经出版
2015-01-08 09:53阅读:1,214
陈卫佐译注:《德国民法典》第4版(法律出版社2015
年1月第4版)已经出版
封面
德国民法典
(第4版)
Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)
4. Auflage
陈卫佐译注
übersetzt und erläutert von
Prof. Dr. Dr. CHEN Weizuo (LL.M., Saarland)
扉页
德国民法典
(第4版)
陈卫佐译注
根据2002年1月2日
公布的官方文本翻译(见《联邦法律公报》,2002年,第一部分,第42页,校勘见《联邦法律公报》,2002年,第一部分,第2909页;2003年,第一部分,第738页),最近一次为2013年10月1日的法律(见《联邦法律公报》,2013年,第一部分,第3719页)所修改,反映德国《民法典》截至2014年7月13日的施行状况
Bürgerliches Gesetzbuch
(BGB)
4. Auflage
in der Fassungder Bekanntmachung vom 2.1.2002 (BGBl. 2002 I S. 42, ber. BGBl. 2002 I S. 2909und BGBl. 2003 I S. 738), zuletzt geändert rch das Gesetz vom 1.10.2013 (BGBl.2013 I S. 3719)
Stand: 13.7.2014
übersetzt und erläutert von Prof.Dr. Dr. CHEN Weizuo (LL. M., Saarland)
mit einer Einführung von Prof.Dr. Dr. Dr. h. c. mult. Michael Martinek
扉页2
德国民法典
(第4版)
Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)
4. Auflage
译注者说明
正式名称为《民法典》(Bürgerliches Gesetzbuch,缩略语为BGB
)。德国的法律一般都不带国名(《德意志联邦共和国日
5. 大陆法系的发展趋势
(一)调整婚姻家庭关系的法律渊源多元化
传统的大陆法系将法典化的制定法作为调整婚姻家庭关系最重要的法律渊源,但时至今日法律渊源多元化已经成为发展趋势。调整家庭关系的法律是一个规范体系而不再局限于一部民法典中亲属编的规定。人权法、民法典亲属编、单行法规、联邦法院的判例和解释都是调整婚姻家庭关系的重要渊源。
欧洲大陆法系国家都承认婚姻家庭权利是基本人权,各国宪法、基本法有关婚姻家庭关系的原则以及理念的发展变化是亲属法变革的立法基础和法律依据,而欧洲人权法则在所有缔约国已经转换为国内法,可以直接引用。保护婚姻和家庭原则、男女平等原则、不歧视原则、子女最佳利益原则已经内化为各国亲属法及其相关的法律法规的具体规定。此外,单行法规也是调整婚姻家庭关系的重要渊源,具有特殊性的法律关系或者需要通过单行法规解决的特殊问题都可以通过单行法解决。如德国 1976 年颁布的《婚姻法和家庭法改革第一号法律》设立了专门的家庭法院,对家庭事件进行管辖。2000 年颁布的《生活伴侣登记法》规定了同性恋可以通过登记结为生活伴侣,具有与婚姻类似的法律地位。而上一级法院特别是最高法院的判例也正在逐渐成为大陆法系家庭法的渊源之一。较高审级法院所作的判决,哪怕是孤立的判决,也总是让人感到敬畏。在德国民法典的发展史上,法官通过判例法而对法的续造所起的作用越来越大。被理解成判例法的,是那些由法院在解释和适用法律的过程中发展起来的,可作为日后裁判的基础的法律规则。
(二)父权为主导的家庭模式淡出历史舞台
20 世纪以来,随着人权理念进入大陆法系各国宪法和亲属法,两性平等原则以及子女最佳利益原则成为各国亲属法的重要指导原则。传统的夫权、父权甚至亲权观念遭到清算,以父权为主导的家庭结构日趋瓦解,代之以平等伴侣型的家庭结构,家长制家庭逐渐退出历史舞台。200 多年来大陆法系各国亲属法在民法典体系的各编中均属于变动最多,且不断持续修订的部分,在架构、体系、制度甚至是具体概念、用语上均作出了重大修改。比如在亲子关系中,从早期的父权至上到男女平等的父母亲权再到强调子女权利的父母照顾责任,各国亲属法不断地对亲子关系进行修改。德国民法典从 1979 年《重新规定父母照顾的法律》开始,最终以确认父母责任的“父母照顾”一词取代了传统的确认父母权力的“亲权”一词,子女最佳利益原则作为决定父母责任的首要考虑因素。此外,尊重儿童的自治、充分考虑并听取儿童的意愿、父母平等享有和共同行使父母责任,都成为亲子关系的主要内容。
(三)国家公权力介入家庭力度增加
在大陆法系的现代亲属法中,私法自治理念受到了社会国家或者说福利国家的挑战。“个人自由受制于连带地兼顾价值更高的利益的原则,因为个人自由并不是孤立的,它只能在社会的共同体中受到保护。由这项原则出发,同时得出了信赖利益保护原则:作为权利主体,每一个市民理应能够尽可能地信赖他人和由他人建立起来的关系,并且以此为行动的基础。在这一意义上,现代民法典已经从古典的自由主义的私法,发展成为用自由主义的眼光来看具有社会性的私法,兼顾了社会国家原则。国家基于福利保护的理念,依法介入家庭自治的范畴,对家庭关系中的弱势者,依法给予必要之协助,以防卫其他家庭成员之不法侵害。比如各国亲属法均在规定离婚自由的同时,加强了对弱势一方利益的保护,法国民法典规定了离婚的补偿性给付,德国民法典规定了离婚后的扶养,瑞士民法典规定了离婚损害赔偿及抚慰金等等。
(注:《法国民法典》第 270 条第 2 款:“配偶一方可能有义务向另一方配偶进行补偿性给付。补偿性给付的目的是仅可能补偿因婚姻关系中断而造成的双方各自生活条件上的差异。此项给付属于一次性给付,采用本金的形式,数额由法国确定。”
参见罗结珍译:《法国民法典》,北京大学出版社 2010 年 6 月版。文中以下简称“法法典”。
《德国民法典》第 1569 条规定:“配偶一方在离婚后不能自行维持生计的,仅依照下列规定对另一方有受扶养请求权。”参见陈卫佐译:《德国民法典》(第 3 版),法律出版社 2010 年 6 月版。文中以下简称“徳法典”。
《瑞士民法典》第 151 条规定: “因离婚,无过错的配偶一方在财产权或期待权方面遭受损害的,有过错的一方应支付合理的赔偿金。”
参见殷生根、王燕译《瑞士民法典》,中国政法大学出版社 1999 年 8 月版。文中以下简称“瑞法典”。)
对家庭暴力的国家公权力介入是亲属法私法公法化的重要标志。家庭暴力在传统法律和文化中均视为家庭隐私,遭受暴力的妻子和子女难以得到法律救济。1992 年联合国消除对妇女歧视委员会通过的第 19 号一般性建议,明确地将性别暴力界定为针对妇女的、由于她是女性而实施的、或不合比例地影响到妇女的暴力。这是国际社会第一次以公约的形式禁止针对妇女的暴力包括家庭暴力。其后,联合国通过一系列的国际公约和联合国文件明确了妇女问题是人权问题,针对妇女的家庭暴力是侵害妇女人权的社会问题,而不是个人问题、家庭隐私。制止家庭暴力是缔约国的国家责任。
1994 年之后,120 多个国通过制定《反家庭暴力法》等单行法规或修改亲属法的方式明确规定家庭暴力的概念及其预防和制止家庭暴力的措施,履行其国家责任。本世纪初修订的《意大利民法典》亲属编在第 9 章中增加了“针对家庭暴力的保护命令”一节,通过民事保护令的方式预防和制止家庭暴力行为的升级。包括:安排申请人离开造成其损害的配偶或共同生活者的家;责令施暴者不得靠近受害人经常出入的地方,特别是工作的地方、其原来家庭的住所或者其亲属或朋友的住所、其孩子就读的学校等。
(注:参见费安玲等译《意大利民法典》,中国政法大学 2004 年 11 月版第 342 条。文中以下简称“意法典”。
6. 一偏关于悬赏广告的论文
论悬赏广告的性质定义及其意义
赵杰
作者单位:北京理工大学法学系
内容摘要:在现代市场经济条件下,悬赏广告越来越多,其法律性质如何,效力如何,我国法律没有做出明确规定,学界也对此有不同意见,一为“契约说”,一为“单方民事行为说”。法院在具体处理案件时也有不同的判决。笔者赞成“单方民事行为说”,在此文中论述此观点及其意义.
关键词:悬赏广告 契约说 单方民事法律行为说 社会意义
一. 悬赏广告的定义,成立要件。
(一) 悬赏广告的定义。
所谓悬赏广告是指“广告人以广告形式声明对完成悬赏广告中规定的特定行为的任何人,给付广告中约定报酬的意思表示行为”。(1)
细究其定义,悬赏广告通常包含两个层次 的含义。第一层是指悬赏人以广告形式明确设置报酬,声明对完成指定行为的人给付报酬的广告。它的实质是悬赏人的意思表示,在这个意义上,悬赏广告是悬赏人意思表示的外化。第二层是指悬赏人的意思表示与指定行为的完成结合成的法律行为,也即是悬赏人以广告的方法声明对完成一定行为的人给予报酬的意思表示,基于该意思表示,悬赏人对完成指定行为的人负有给付报酬的义务。第二层含义是其意义分歧的核心所在,也是我也争论的焦点。
(二)悬赏广告的成立要件。
1.悬赏人须以广告方式对不特定的为意思表示。悬赏人是做出悬赏广告意思表示的行为人,可以是自然人,也可以是法人,还可以是其他民事主体。勿庸置疑,悬赏人必须具备民事行为能力。广告的方法多种多样。如:报纸刊登,广告栏张贴,街头叫喊,或广播电视等。发展到今天又有上网发布等等。只要使不特定人知晓的一切方式均可。不特定的人,并不要求一般公众,只要是不特定多数即可。
2.须有要求完成一定行为之意思表示。一定行为其种类并无限制,只人不违反法律和社会公序良俗,既可以为私人利益,也可为公共利益。
3.须有完成对行为人给付报酬的意思表示。悬赏广告,必以“赏”为要件。王泽鉴先生指出:“报酬不限于金钱,凡能为法律行为标的之任何行为均可”(2),因此,形式是多种多样的。
二. 悬赏广告的性质理解分歧及其不利影响。
(一) 悬赏广告的性质的两种不同理解。
1. 契约说。该学说认为,悬赏广告的性质是单独契约,即合同性质。悬赏广告是广告人以不特定的多数人为对象所发出的要约,只要某人完成指定的行为即构成承诺,双方成立合同。完成广告行为的人享有报酬请求权,广告人负有按照悬赏广告的约定支付报酬的义务。这种主张是多数学者的意见,在实务上,大多数人采纳这样的主张。
2. 单独民事法律行为说。这种主张认为,悬赏广告是一种单方法律行为,广告人对完成一定行为的人单方面负有支付报酬的义务,而不需要完成行为的人做出有效的承诺。显然,单方民事法律行为说对维护当事人的权益和交易安全更为有
利。德国,日本和我国台湾地区规定,以广告表示对完成一定行为的人给予报酬,对完成该行为的人负有给予报酬的义务。
(二)由于不同理解而造成的现实影响。
在我国司法实践中,由于悬赏广告的立法缺失和理论认识错误问题,经常存在某些法院随意否定悬赏广告的法律效力的情形。例如在李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷案,一审法院天津市和平区人民法院认为,李珉拾得的公文包,系被告朱晋华遗失的财物,以依照民法通则第79条第2款的规定,李珉应将拾得的遗失物归还原主为由而否定悬赏广告效力,驳回原告诉讼请求。 本人认为法院将拾得遗失物法律规范与悬赏广告对立起来,是不符合立法本意和社会实际情况的,轻易否认悬赏广告的法律效力,无疑否定了民法的诚实信用原则和民事转法或在司法解释上对悬赏广告加以规定,实乃当务之急。
三. 悬赏广告的性质应为“单方民事法律行为说”。
笔者认为,为确定悬赏广告的性质,在法学方法论上,应采实质标准。将悬赏广告视为单方民事法律行为而不是合同,对维护当事人的利益和交易安全更为有利。
(一) 如果采用单方民事法律行为说,只要广告人发出了悬赏广告不需要他人同意即能发生法律效力广告人应当受到广告的拘束。
一方面如果某人于不知道广告人发出了悬赏广告的情况下,却完成了广告中所指定的行为,该人仍能取得对广告人的报酬请求权,而广告人不得以该人不知广告内容为由而拒付报酬。
另一方面,于广告人实施的是单方民事法律行为,所以其因受该行为的拘束,悬赏广告一经发出即不可随意撤回。而采纳契约说,则将广告人发出的悬赏广告视为要约行为,则行为人于完成行为之际并不知有要约,从而无法为承诺,因为要约,承诺有逻辑上之先后关系,此时,纵赋予行为人以报酬请求权,然理论上实无法自圆其说。又采契约说下,广告人可以在相对人作出正式承诺以前撤回或撤销要约,变更要约的内容,这显然对相对人不利。例如《德国民法典》第657条规定:“以公开的广告的方式,对于实施某一行为特别是对于引起某一结果而悬赏的人,有义务向实施了该行为的人支付报酬,即使行为人未顾及悬赏广告而实施行为,也是如此。”(3)该条中的“也是如此”即是上述论述的最有力论证。这样,就避免了由于行为人在完成悬赏行为时不知悬赏广告内容而广告人拒绝给付报酬的问题。
(二)采用单方民事法律行为说,可以使限制行为能力人,无行为能力人在完成广告所指定的行为以后,也可以对广告人享有报酬请求权。但若采用契约说,那么限制行为能力人和无民事行为人即使完成了广告指定的行为,也将因为其无订约能力,从而无承诺的资格,不能在他们与广告人之间成立合同,当然也就不能对广告人享有报酬请求权,这并不利于保护限制行为能力人和无民事行为能力人的利益。
(三)如果将悬赏广告视为单独民事法律行为,那么任何人完成广告中所指定行为都将是一种事实行为,而非具有法律意义的承诺行为。这样,只要相对人完成了广告指定的行为即享有报酬请求权,而不必准确地证明在什么情况下有效承诺的存在以及承诺的时间等问题,从而也可以极大地减轻相对人在求偿时的举证
负担。如采用契约说,在广告人不给付报酬时,举证责任由行为人承担,此时不为举证责任倒置,从而加大了行为人的负担,当然不能提高行为人的积极性,最终会导致将拾得物隐藏,会对社会造成极大的负面影响。
(四)如果采用合同说,将会产生一个非常复杂的问题,即在相对人完成指定行为以后能否适用同时履行抗辩权问题。按合同说,相对人完成广告指定行为即已作出承诺,双方成立合同关系,这样一方不按合同的规定支付报酬已构成违约,而另一方有权拒绝交付完成指定行为的成果。笔者认为,采纳契约说适用同是履行抗辩权是不妥当的。如某人拾得他人钱物,依据法律规定有义务返还失主,否则就会造成不当得利,即使推失主未依广告内容支付报酬,拾得人也不得行使同时履行抗辩权。
四. 将悬赏广告视为“单方民事法律行为”的意义。
(一) 维护交易安全。
在采用“契约说”的理论下,究竟在何种情形下,才能认为有承诺,学说上意见也不统一。有认为在着手一定行为前有意思表示,即为有承诺;有学者认为着手一定地为即意味着有承诺;另有认为在一定行为完成后,另有意思表示者为有承诺;还有学者认为须将完成一定行为之结果交与广告人,始为有承诺。意见分歧,尚无定论。若采用单方民事法律行为说,则广告人所负担的债务于一不定期行为完成时,即为发生。其关系简约明确,而且又合于社会通念,对于交易安全,实有助益。这样,使社会效率更加简约化,使社会交易成本降低,从而更加能调动人们的积极性从事有利于已而且更加有利于广告人的行为,社会才能形成一个良好的秩序。
(二) 遵守公平原则。
在悬赏广告发出之后,广告人作出了一定的报酬明示。此时,行为人若对此实施了一定的行为,定会付出某些实质上或形式上的努力。而一旦最后满足了广告人的权利,广告人不履行自己的交付报酬义务,定会对行为人造成或大或小的实质上的损害。这样,违背了公平原则。
(三) 有利于维护广告人的利益。
这主要是针对广告人和行为人的抗辩权而言。采用了单方民事法律行为说,意味着只要行为人实施了行为,满足了广告人的需求,广告人就要对广深广告中所示的报酬予以给付。这样,会最大限度地保护广告人的利益。
采用“契约说”,广告人行为人同时履行抗辩权,在现实生活中就会出现这样的情形,你不给我报酬,我不会给你财物,在这种情形下,广告人的权利形同虚设。
(四) 使司法更加明确,健全。
在我国司法实践中,由于悬赏广告的立法深广选择法律效力的情形。缺失和理论认识的错误问题经常存在某些法院随意否定悬赏广告法律效力的情形。采用单方民事法律行为说,简约明确,可以使司法更加明确,健全。
五. 结语
本文主要论述了悬赏广告的性质,笔者认为悬赏广告应为单方民事法律行为。悬赏广告有效是本着民法中诚实信用的基本原则的,更重要的是有利于维护交易安全和当事人利益,而且也有利于吸收国外的立法经验,并维持民法体系的和谐。在市场经济经济条件下,有利于保护交易,保护行为人和广告人的利益,更加有利于使司法更加明确和健全,对促进社会主义经济的发展和法治的发展都有现实的,实然的和积极的意义。
(1)王家福 主编 《民法债权》中国法律大学出版社 1991年版 第 321页。
(2)王泽鉴 主编 《债法原论》第一册 中国政法大学出版社 2001年版 第259页。
(3)陈卫佐 译注 《德国民法典》 法律出版社 2004年版 第227页
主要参考文献。
1.《合同法研究》第一卷 王利明 中国人民大学出版社 2002年版。
2.《民法学说与判例研究》第二册 王泽鉴 中国政法大学出版社 2005年版。
3.《不当得利制度研究 》洪学军 中国检察出版社 2004年版
4.《民法总论》 史尚宽 台湾正大印书馆 1980年版。
5.《民法学》(修订本) 彭万林 中国政法大学出版社 1999年8月版。
7. 想学法律应该怎么入手,
初学法律的一些书和知识:
法学理论类:
舒国滢的《法理学》
推荐理由:初学法律的人往往认为刑法、民法等实体法是重点的,但其实法理学才是真正重要的,参加过司法考试的朋友可能听过老师讲法感、法律思维,法感以及法律思维等等,个人认为均是通过学习法理而培养得来。同时,法理学所研究的,是法律的一般原理,在法理学上多下些功夫,对之后学习实体法理论方面,会有偌大的帮助。舒国滢的法理学,属于入门级的教材,推荐初学者阅读。
孟德斯鸠《论法的精神》
推荐理由:法学经典,学习法律的必读书目。
J.M.凯特《西方法律思想简史》
推荐理由:学习任何一个学科,必先了解这门学科的历史,我国现行的法律,本质还是近代自西方移植而来,阅读法律思想史,可以让自己对法学进行一个纵深的理解。
黄风《罗马法导论》
推荐理由:学习法律,永远绕不开罗马法,这本书属于学习罗马法的入门级教材。
卢梭《社会契约论》
推荐理由:法学学习必读的书目。
耶林《为权利而斗争》
推荐理由:一本小册子,对于培养自己的法学观念有着莫大帮助。
方孔《实在法原理》
推荐理由:一本能够引起口水战的书,随着法学功底的变化,每读一次都会有不同的评价。这本书可以培养一个法律人的基本素质:质疑,确信,再质疑,再确信,与此同时,永远不迷信权威。
刑法学书籍
张明楷《刑法学》、《刑法原理》、《法益初论》
推荐理由:在参加司法考试过程中,一直在读的几本书,这本书令夯实了刑法理论基础,不必投入大量精力去记忆罪名的具体犯罪构成要件,仅凭理论便可应对复杂的案例。而在执业过程中,也能够迅速判断当事人涉案罪名、罪与非罪等诸多问题。
稻垣内弘人《刑法与民法的对话》
推荐理由:初学法律的人,甚至从事法律行业多年的人,都可能陷入一个误区:部门法之间是相对封闭的,民法和刑法是完全不同的法律规定,但事实上,很多法律之间存在着联系,如果你能够充分理解民法上“占有”
的概念,那么对于刑法上“以非法占有为目的”的理解将更加深刻。,这本书是一个民法学家和刑法学家的对话,初读会感觉晦涩,但会令人受益匪浅。
民法学:
梁慧星《民法解释学》、《裁判的方法》
推荐理由:这两本书其实是一本,裁判的方法是民法解释学的后半部分。个人认为,无论是法学学者还是从事法律行业的律师、法官、检察官,基本的素养是解释法律而非僵化的适用法律或等着权威对于法律进行解释,而对法律的解释必须遵守一定的规则,这两本书的作用就在于是我们能够掌握解释法律的规则。
梁慧星《民法总论》
推荐理由:国内的民法学教材很多,这本书的优点在于它对于民法概念的精准定义、分析以及对于民法思维的体系化构建。
王泽鉴教授的全部专著
推荐理由:对于已经打下民法学底子的朋友,想在学习或执业上更加精进,王泽鉴教授的民法专著是必读书目,尤其是请求权基础理论部分。
陈卫佐翻译的《德国民法典》和《德国民法总论》
推荐理由:我国的民法脱胎于德国、日本民法典,研究德国民法,对于理解我国民法有着莫大帮助。(关于德国民法典,有能力的朋友,还是阅读原文吧)。
诉讼法学
罗森贝克《证明责任论》
推荐理由:大陆法系诉讼证明责任的经典论著。证明责任的理解和运用,是一个法律人,尤其是从事法律实务工作的法律人的基本素养。(这本书的中译本,翻译质量不太好,有能力的请找原著研读)
毕玉谦《民事证明责任研究》
推荐理由:鉴于《证明责任论》中译本的翻译问题,这本书可以满足初学法律人对于证明责任理论的学习和研究。
8. 法律书籍推荐
法学理论类:
(1)舒国滢的《法理学》
推荐理由:初学法律的人往往认为刑法、民法等实体法是重点的,但其实法理学才是真正重要的,参加过司法考试的朋友可能听过老师讲法感、法律思维,法感以及法律思维等等,个人认为均是通过学习法理而培养得来。同时,法理学所研究的,是法律的一般原理,在法理学上多下些功夫,对之后学习实体法理论方面,会有偌大的帮助。舒国滢的法理学,属于入门级的教材,推荐初学者阅读。
(2)孟德斯鸠《论法的精神》
推荐理由:法学经典,学习法律的必读书目。
(3)J.M.凯特《西方法律思想简史》
推荐理由:学习任何一个学科,必先了解这门学科的历史,我国现行的法律,本质还是近代自西方移植而来,阅读法律思想史,可以让自己对法学进行一个纵深的理解。
(4)黄风《罗马法导论》
推荐理由:学习法律,永远绕不开罗马法,这本书属于学习罗马法的入门级教材。
(5)卢梭《社会契约论》
推荐理由:法学学习必读的书目。
(6)耶林《为权利而斗争》
诉讼法学
罗森贝克《证明责任论》
推荐理由:大陆法系诉讼证明责任的经典论著。证明责任的理解和运用,是一个法律人,尤其是从事法律实务工作的法律人的基本素养。(这本书的中译本,翻译质量不太好,有能力的请找原著研读)
毕玉谦《民事证明责任研究》
推荐理由:鉴于《证明责任论》中译本的翻译问题,这本书可以满足初学法律人对于证明责任理论的学习和研究
推荐理由:一本小册子,对于培养自己的法学观念有着莫大帮助。
(7)方孔《实在法原理》
推荐理由:一本能够引起口水战的书,随着法学功底的变化,每读一次都会有不同的评价。个人认为,这本书可以培养一个法律人的基本素质:质疑,确信,再质疑,再确信,与此同时,永远不迷信权威。
刑法学书籍
(1)张明楷《刑法学》、《刑法原理》、《法益初论》
推荐理由:个人在参加司法考试过程中,一直在读的几本书,这本书令我夯实了刑法理论基础,不必投入大量精力去记忆罪名的具体犯罪构成要件,仅凭理论便可应对复杂的案例。而在执业过程中,也能够迅速判断当事人涉案罪名、罪与非罪等诸多问题。
(2)稻垣内弘人《刑法与民法的对话》
推荐理由:初学法律的人,甚至从事法律行业多年的人,都可能陷入一个误区:部门法之间是相对封闭的,民法和刑法是完全不同的法律规定,但事实上,很多法律之间存在着联系,如果你能够充分理解民法上“占有”
的概念,那么对于刑法上“以非法占有为目的”的理解将更加深刻。,这本书是一个民法学家和刑法学家的对话,初读会感觉晦涩,但会令人受益匪浅。
民法学:
(1)梁慧星《民法解释学》、《裁判的方法》
推荐理由:这两本书其实是一本,裁判的方法是民法解释学的后半部分。个人认为,无论是法学学者还是从事法律行业的律师、法官、检察官,基本的素养是解释法律而非僵化的适用法律或等着权威对于法律进行解释,而对法律的解释必须遵守一定的规则,这两本书的作用就在于是我们能够掌握解释法律的规则。
(2)梁慧星《民法总论》
推荐理由:国内的民法学教材很多,这本书的优点在于它对于民法概念的精准定义、分析以及对于民法思维的体系化构建。
(3)王泽鉴教授的全部专著
推荐理由:对于已经打下民法学底子的朋友,想在学习或执业上更加精进,王泽鉴教授的民法专著是必读书目,尤其是请求权基础理论部分。
(4)陈卫佐翻译的《德国民法典》和《德国民法总论》
推荐理由:我国的民法脱胎于德国、日本民法典,研究德国民法,对于理解我国民法有着莫大帮助.
诉讼法学
罗森贝克《证明责任论》
推荐理由:大陆法系诉讼证明责任的经典论著。证明责任的理解和运用,是一个法律人,尤其是从事法律实务工作的法律人的基本素养。(这本书的中译本,翻译质量不太好,有能力的请找原著研读)
毕玉谦《民事证明责任研究》
推荐理由:鉴于《证明责任论》中译本的翻译问题,这本书可以满足初学法律人对于证明责任理论的学习和研究。