刑法改善

① 刑事诉讼法将在哪些方面做重点修改

1.修改刑事诉讼法的制定宗旨。现行刑事诉讼法第一条对刑事诉讼法制定宗旨的规定是:“为保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法”。考虑到“人民”在我国是一个政治范畴，在外延上不包括严重的刑事犯罪分子，而刑事诉讼法要保护的是包括涉嫌严重犯罪的嫌疑人、被告人等一切人的基本权利。同时考虑到司法公正和诉讼效率是刑事诉讼的基本价值目标，《建议稿》将刑事诉讼法的制定宗旨修改为“为保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保障人权，实现司法公正，提高诉讼效率，根据宪法，制定本法”。

2.进一步完善程序法定原则。现行刑事诉讼法第三条第二款关于程序法定原则的表述是:“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。”根据法治国家的授权原则，并特别考虑到对违反法定程序的行为进行程序性制裁是程序法定原则的重要内容，《建议稿》将程序法定原则独立作为一条，并分两款作如下表述:“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定，不得超越本法和其他法律所规定的权限。”“对违反法定程序的诉讼行为，人民法院或人民检察院应当根据违法的轻重程度及结果情况，决定违法行为是否有效。”

3.将人民法院统一定罪原则改造为无罪推定原则。现行刑事诉讼法第十二条规定:“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”这并非严格意义上的无罪推定原则。基于无罪推定原则是现代刑事诉讼之基石，《建议稿》第十条第一款根据国际社会的通行表述，将无罪推定原则表述为:“人民法院依法作出生效裁判确定有罪之前，任何人应当被推定为无罪。”此外，为了保证无罪推定原则所派生的罪疑作有利于被追诉人处理的精神在实践中能得到真正的贯彻和落实，该条第二款还规定:“不能认定犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪的，按无罪处理;不能认定犯罪嫌疑人、被告人罪重或罪轻的，按罪轻处理。”

4.增加规定比例原则。比例原则是现代公法一项非常重要的原则，被誉为公法的“帝王条款”。在刑事诉讼中，比例原则的确立对于合理划分国家权力与公民个人权利的界限，防范国家权力滥用，保护公民个人权利具有非常重要的意义。为此，《建议稿》增加规定了此原则，并将其表述为:“人民法院、人民检察院和公安机关实施强制性诉讼行为，应当严格限制在必要的范围内，并与所追究罪行的严重性、犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性相适应。”

5.增加规定不得被迫自证其罪原则。基于不得被迫自证其罪原则对于防止刑讯逼供、保护被追诉人合法权利的重要意义，并考虑到《公民权利和政治权利国际公约》关于这一原则的规定，《建议稿》第十二条确立了不得被迫自证其罪原则:“不得强迫任何人证明自己有罪或作其他不利于自己的陈述。”至于此原则是否包含沉默权，可结合中国实际加以解读。

6.增加规定刑事和解原则。考虑到刑事和解制度既体现了中国“和为贵”的传统和谐文化，又有利于提高诉讼效率和有效地解决刑事犯罪所带来的各种纠纷和矛盾;以及刑事和解制度、恢复性司法在国际社会的蓬勃发展趋势，《建议稿》在第二十条将刑事和解作为中国刑事诉讼法的一项原则予以规定:“犯罪嫌疑人、被告人与被害人及其近亲属达成和解的，人民法院、人民检察院和公安机关可以考虑当事人的和解意愿，并根据案件情况依法不追究犯罪嫌疑人刑事责任，对被告人从轻、减轻或者免除处罚。”

7.增加规定一事不再理原则。鉴于一事不再理原则(禁止双重危险规则)在保障人权、维护司法权威和裁判稳定性方面的重要意义，考虑到我国刑事司法实践中存在的重复追诉之现实，结合国际社会一事不再理原则相对化的发展趋势，《建议稿》第二十一条确立了相对的一事不再理原则，即:“在人民法院作出生效裁判之后，任何人不得因同一行为再次受到起诉和审判，但是法律另有规定的除外。”

8.增加规定国际法优先原则。鉴于我国已经签署和批准的国际公约都规定了不少与刑事诉讼有关的内容;而我国刑事诉讼制度与这些国际公约的规定在某些方面存在一些差异。为此，《建议稿》参照国际社会的通行做法，在第二十二条增加规定了国际法优先原则，即:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约与本法及相关法律的规定不同的，适用国际条约的规定，但是中华人民共和国声明保留的条款除外。”

9.增加规定未成年人特别保护原则。考虑到未成年人犯罪迅速发展的状况，以及对未成年人犯罪被追诉人的特别保护对于保障人权以及社会长治久安的重要意义，《建议稿》第二十三条将未成年人特别保护作为一项基本原则予以规定，即:“人民法院、人民检察院和公安机关办理未成年人刑事案件时，应当考虑未成年人的身心特点，遵循教育、感化和挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅，充分保护未成年人的权益。”

10.完善辫护人的职责。现行刑事诉讼法第三十五条关于辩护人职责的规定存在两个突出问题:一是在辩护的内涵上对程序性辩护体现不够;二是过分强调了辩护人有证明被告人无罪的举证责任。针对这两个问题，《建议稿》第五十四条将辩护人的职责修改为:“辩护人应当根据事实和法律，收集、提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任以及维护其诉讼权利的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”

11.明确侦查阶段律师的辩护人地位。根据现行刑事诉讼法第九十六条的规定，犯罪嫌疑人尽管在侦查阶段可以获得律师的帮助，但是没有明确赋予律师的辩护人地位，从而使得律师在侦查阶段的介人名不正、言不顺。为此，《建议稿》明确规定侦查阶段犯罪嫌疑人聘请的律师的辩护人地位。

12.通过加强保障辩护人阅卷权的方式解决辩护方的知情权。针对现行刑事诉讼法造成的司法实践中律师阅卷难的突出问题，《建议稿》结合实际，不明确规定证据展示制度，而是一方面提前了辩护人了解案件材料的时间，另一方面扩大了辩护人阅卷的范围。《建议稿》第五十五条规定:“侦查期间，辩护律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，除涉及国家秘密外，可以查阅、摘抄、复制犯罪嫌疑人的陈述笔录、技术性鉴定材料以及本案的诉讼文书。”“自审查起诉之日起十日后至一审判决前，辩护律师有权到检察机关查阅、摘抄、复制本案全部材料。其他辩护人经人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”“在第二审程序、死刑复核程序、再审程序中，辩护律师有权到人民法院查阅、摘抄、复制本案全部材料。其他辩护人经人民法院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”“侦查机关、人民检察院和人民法院应当为辩护人依法查阅、摘抄、复制案件材料提供条件和便利。”

② 如何评价轻型化和非犯罪化对刑法改革的影响

非刑罚化——当代刑法改革的主题
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【内容提要】本文论证了非刑罚化运动发端的刑事观念基础，分析了非刑罚化运动的方式和途径，主张我国应当实行“轻轻重重，以重为主”的刑事政策，在以严刑惩治重大犯罪的同时，适时地对轻微犯罪进行非刑罚化。
一、非刑罚化：发端及其观念基础
德国当代著名刑法学家汉斯·海因里希·耶塞克曾经指出，通过对犯罪学的研究以及与此相联系的各种研究，现代刑事政策在怎样处理犯罪以及应该采取什么方法和手段来战胜犯罪方面，大致已经形成了以下三个共识：第一，立法者为了避免不必要地将某些行为规定为犯罪，同时也是为了在一般人的思想上维护刑罚的严肃性，必须将刑法所必须归罪的行为范围限制在维护公共秩序所必需的最低范围之内。第二，因为大部分人都是正常发展的，所以，对于有轻微甚至中等程度的犯罪行为的人，应当扩大在自由状态中进行考验的办法。犯罪暗数的研究不仅揭示了犯罪的普遍存在，而且发现，同导致人们陷入重罪的诱惑力相比，公民对法律的忠诚更强有力。只要人们对那些现实地威胁法律所保障的和平的严重犯罪还保有免疫力，就不应当认为公共安全受到了威胁。因此，对于有轻微甚至中等程度犯罪行为的人，应当扩大采取在自由状态中进行考验的办法。第三，应当使警察和司法机关的工作集中于较严重的犯罪，至于轻微的犯罪则委托给行政机关通过简易程度予以处理。〔1〕耶塞克教授的这一席论述实际上勾勒出了当代世界性刑法改革运动的一大原则——刑法谦抑和两大主题——非犯罪和非刑罚化。
非犯罪化和非刑罚化作为当代世界性刑法改革运动的两大主题，是作为现代刑法基本刑事政策的刑法谦抑原则的直接要求。所谓刑法谦抑，是指刑法应当作为社会抗制违法行为的最后一道防线，能够用其他法律手段调整的违法行为尽量不用刑法手段调整，能够用较轻的刑法手段调整的犯罪行为尽量不用较重的刑法手段调整。
刑法谦抑原则首先严格收缩刑法干预范围即法定犯罪圈，能不作犯罪处理的违法行为尽量不作犯罪处理。在西方国家道德高度刑法化、刑法高度道德化的刑事政策思想和“立法定性·司法定量”的犯罪化模式既存条件下，刑法改革首先是通过将传统的道德犯罪、危害不大的行政犯罪进行非犯罪化处理的方式体现刑法谦抑原则的。而我国则主要是通过“立法定性限制加定量要求”的犯罪化模式来严格控制法定犯罪圈的。尽管两种模式利弊不一，但在体现刑法谦抑原则方面则可以说是殊途同归。其次，刑法谦抑原则还要求严格收缩法定刑罚圈，广泛适用刑罚替代措施。所谓严格收缩法定刑罚圈，是指尽管行为构成了犯罪，依法应当追究刑事责任，但在决定对犯罪行为的反应方式时，严格控制对犯罪行为适用刑罚的条件，在能不适用刑罚、采用其他非刑罚处理手段也能达到预防和控制犯罪的目的时，即排除刑罚的适用，改用非刑罚处理手段。这就是当代刑法改革运动中非刑罚化运动的主要内容。
非刑罚化运动作为与非犯罪化并驾齐驱的当代刑法改革的主题之一，是目的刑主义刑法思想对报应刑主义思想论战的产物。报应刑植根于人类根深蒂固的“善有善报，恶有恶报”的报复情感。19世纪的英国著名刑法史学家詹姆斯史蒂芬（JAMESSTEPHEN）曾说：“报复情感之于刑法与性欲之于婚姻具有同样重要的关系，对罪犯处以刑罚是普遍冲动的合法发泄方式。”〔2〕经过康德的道德报应主义（注：康德的道德报应主义认为，犯罪是具有自由意志的人实施的违反理性的绝对命令的行为，刑罚则是针对犯罪人因犯罪而引起的道义责任所施加的公正的惩罚和报应，是理性的当然要求。）、黑格尔的法律报应主义（注：黑格尔的法律报应主义认为，犯罪否定了作为绝对的定在的法，刑罚则是犯罪对法的否定的否定，刑罚的本质在于对犯罪的否定和扬弃，通过否定的否定，法才能显示其有效性，正义才能得到恢复。）和宾丁的规范报应主义（注：宾丁的规范报应主义认为，犯罪是以刑罚法规为前提的对规范的违反，刑罚则是国家基于要求犯罪人服从规范的权利，而对其否定规范的犯罪行为的否定。）的理论推动，报应刑作为一种系统的刑罚理论，主张犯罪是一种恶害，刑罚只不过是社会犯罪这种恶害行为的恶的反应方式，刑罚意义和本质在于报应犯罪行为所造成的恶害，用刑罚所施加予罪犯的痛苦来均衡犯罪行为的恶害和罪犯的罪责，以实现社会正义。在报应刑看来，刑罚应当从所有预防犯罪的目的构想中解脱出来，而单纯作为对犯罪恶害的公正报应，刑罚的科处应当以犯罪为法律上的唯一原因，犯罪的恶害程度应当成为决定刑罚轻重程度的唯一依据。简言之，报应刑主张刑罪相报，有罪必罚，罚必当罪，只追求正义的恢复和人类报复情感的满足，不考虑刑罚的功利目的尤其是预防再犯的必要性。在报应刑思想指导下，罪必刑，刑即罪，法定犯罪圈和法定刑罚圈完全同其范围。
而目的刑主义则认为，无论刑罚对已然之罪的事后报应多么公正，都不可能改变犯罪行为已经发生这一事实，也不可能弥补犯罪所造成的恶害或者恢复犯罪行为发生前的原状，因而着眼于犯罪恶害程度的刑罚报应总是被动的、消极的、徒劳的。事实上，刑罚只要是国家的，就不可能是原始本能的、冲动的东西，其自身一定会有某种必要性和目的性。例如，李斯特指出：“法的目的观念是内在的，这个法的目的观念是法的本体。……只有用刑罚目的观念来彻底约束刑罚权力，才是刑罚主义的理想。”〔3〕罗尔斯则进一步明确指出：“刑罚妥当与否，只能依据刑罚作为维护社会秩序的工具、实施它的可能效果来评价。如果实施刑罚的结果表明它具有促进社会利益的效果，它就是适当的；否则，就是不妥的。”〔4〕目的刑论主张，一方面，刑罚必须是达成社会防卫的合理目的的手段；另一方面，刑罚又必须为防止具有社会危害性的人实施危害社会行为的目的服务，以每个罪犯的个别情况为标准来确定个别的刑罚。根据对犯罪原因和犯罪人情况的实证的科学研究，目的刑论主张对不同类型的罪犯适用不同的处分，如恩里科菲利主张对生来犯罪人和不能改造的习惯犯罪人适用隔离处分，对可能改造的习惯犯罪人和偶然犯罪者适用治疗、矫正处分，对激情犯给予损害赔偿处分，对行刑终了仍有危险性的人和虽未犯罪但有犯罪倾向者预先采取防卫措施。李斯特主张，对机会犯以惩戒为主要手段，对可能改善的情况犯应当进行矫正、治疗和感化，对不可能改善的情况犯则进行长期或终身隔离。除此之外，李斯特还主张限制短期自由刑、扩大缓刑、假释的适用范围、废除或限制死刑、改进行刑设施，实行保安处分和不定期刑制度。正是以菲利和李斯特为代表的目的刑论，看到了传统刑罚对犯罪的被动的、事后的、消极的惩罚的功能局限，在积极倡导目的刑观念的同时，积极探索弥补刑罚功能不足的“刑罚替代措施”，提出了限制刑罚适用范围的犯罪的非刑罚处理和保安处分理论。在目的刑论的倡导下，在反省以剥夺自由刑为中心的传统刑罚体系的缺陷的基础上，各国刑法不同程度地规定了犯罪的非刑罚化处理的措施，从而大大限制了法定刑罚圈的范围，推动了世界性刑法改革运动中的非刑罚化运动。
二、非刑罚化：方式和途径
综合考察当今世界各国刑法改革中的非刑罚化运动，通过非刑罚化对刑罚圈进行实质限制的方式和途径主要是：
（一）通过规定免刑制度和免除处罚情节，对刑罚的适用范围进行实质限制。
脱离了报应刑藩篱的现代各国刑法，根据实现刑罚目的的需要，普遍规定了作为有罪必罚原则例外的免刑制度，对犯罪行为规定了许多免除处罚的情节。行为人只要具备了法定的免除处罚情节，尽管其行为仍然构成犯罪，但法院也只能确定其有罪，而宣告其免除刑罚处罚。如《法国刑法典》第132—58条规定：“在轻罪方面，或者除第132—63条及第132—65条规定之场合外，在违警罪方面，法院在宣告被告有罪并在必要时作出没收有害物或危险物的判决后，得免除被告其他任何刑罚。”第132—59条规定：“如表明罪犯已获重返社会，所造成的损失已予以赔偿，由犯罪所造成的危害已告停止，可予以免除刑罚。宣告免除刑罚的法院得决定在犯罪纪录上不记载其决定。”〔5〕《德国刑法典》第60条规定：“犯罪人由于因其犯罪而遭遇生活艰难，再科处刑罚显属不当时，法院应免除其刑。但本规定不适用于犯罪人因其罪行应判处一年以上监禁刑的情况。”此外，该法第23条还规定：“行为人由于重大认识错误，按其犯罪所侵犯的对象或所使用的手段的性质，不能完成犯罪的未遂行为，法院可以免除处罚或酌情减轻处罚。第24条规定：“（1）行为人自动中止犯罪继续进行或防止犯罪完成的，不以未遂犯处罚。只要行为人自动、认真着力去阻止犯罪的完成，即使犯罪并非由于中止行为而没有完成，亦应免除处罚。（2）数人共同实施犯罪时，其中出于自己意思而防止犯罪完成的，不以未遂犯处。犯罪并非因中止行为而没有完成的或犯罪实施与中止犯先前参与行为无关的，只要中止犯出于自己意思而认真作力阻止犯罪完成的，亦应免除处罚。”〔6〕
（二）通过非刑事制裁措施对刑罚的适用范围进行实质限制。
所谓非刑事制裁措施，是指对依法被确定有罪的罪犯不适用刑罚，而采用刑罚以外的不具有刑事制裁性质的手段予以处分。非刑事制裁措施一般适用于有免除刑罚情节的罪犯、罪行轻微的罪犯或有轻微罪行的未成年人，它本身不具有刑罚的性质，但又可以起到弥补刑罚功能局限的作用。
随着非刑罚化运动的发展，各国刑法都规定了许多非刑事制裁措施，作为替代刑罚的制裁措施。例如，英国在1972年的《刑事审判法》规定社会服务命令（CommunityServiceOrder）和白天训练中心（DayTrainingCenter），作为对监禁刑的替代措施。德国1975年对刑法典进行一项改革排除了违警罪的刑事犯罪的性质，把违警罪只作为对法律的一般违反，只处行政罚款，而不处刑事罚金。在比利时则实行缓予起诉制度。如果检察官认为根据犯罪行为人的性格、年龄，及境遇、犯罪的性质、情节和轻重程度以及犯罪后的情况，认为可以暂缓起诉的，可以决定暂不起诉，而予以考察监督。在经过一定时期的考察监督后，如果认为犯罪行为人表现良好，则可以决定不予起诉。这一做法在本世纪60年代被引进美国后则被改造成审前考察监督制度（pretrialprobation）。被适用审前考察监督的被告人必须是被检察官认定确实犯了罪的人，如果其行为本身不构成犯罪，不能对其进行审前考察监督。因此，审前考察监督是对事实上犯了罪的人的非刑罚处理方式。与审前考察监督相适应，在美国还有一种适用范围更为广泛的非刑罚化的犯罪反应方式，这就是缓刑监督（probation）。缓刑监督，是指法官对被告人的犯罪行为作有罪宣告而不判处其刑罚，但规定一个监督考验期，在此期限内受有罪宣告的人应当在缓刑监督官的监督下遵守特别的义务。如果认为受有罪宣告的人接受监督表现良好，则期限届满后不再对其适用刑罚。目前，美国所有的司法管辖区都规定了这种缓刑监督制度。〔7〕除美国外，英国以及英联邦国家甚至大陆法系的法国、比利时、瑞典等国都采纳了这种缓刑监督制度。但是，缓刑监督虽然也是适用于犯罪人的一种处理方法，但它本质上是一种非刑罚的处理方法，与大陆法系多数国家以及美国少数州实行的缓刑制度有实质区别。大陆法系国家一般实行的缓刑制度，是指法院对被告人作有罪宣告并判处一定期限的剥夺自由的刑罚，同时根据一定的条件暂缓刑罚的执行，规定一定的监督考验期限和应当遵守的特别义务，如果认为犯罪人接受监督表现良好则不再执行原判刑罚。在美国，这种缓刑制度叫做暂缓监禁（suspendedsentence），仅有少数几个州实行这种暂缓监禁制度。暂缓监禁实际上只是监禁刑的一种执行方法，尽管暂缓监禁的实际后果可能是不再执行原判监禁刑。在美国，除了上述非刑罚处理方法外，人们还努力争取公共和私人的帮助以及利用调解程序，并且通过某些非官方机构和团体的介入，避免使冲突诉诸刑事诉讼。这就是所谓的“转处”（Diversion）。〔8〕转处的最早尝试出现于本世纪60年代末70年代初。1969年费城市政法院设立了仲裁庭（），1970年在俄亥俄州发展了一项哥伦布市首席检察官之夜间公诉人计划（theColumbusCityAttorney'sNightProsecutorProgram）。这两项计划都在法庭之外处理大量的轻微刑事案件，给予冲突双方讨论其冲突的机会，并试图解决纠纷。哥伦布市计划的调解人是受过专门的调解技巧训练的法学院学生。该项计划推出不久，即大受欢迎，得到广泛传播。1974年联邦司法部一官员委员会将该计划列为样板工程。至80年代，超过30个州的大约140个城市都实施了类似的转处计划，其名称也叫法不一，如“居民纠纷调解中心”、“邻里审判中心”、“社区调解中心”、“社区委员会计划”、“城区法庭工程”等。〔9〕在加拿大，这一潮流被称为“非司法化”。
在原苏联东欧地区，则有同志审判会或企业法庭专门审判轻微犯罪案件。〔10〕（三）通过保安处分，弥补刑罚功能的不足，限制刑罚的适用范围。
保安处分（sicherndemassnahmen），是指国家基于维护法社会秩序之必要及满足社会大众之保安需求，在行使刑罚权之外，对于特定的行为人，以矫治、感化、医疗、禁戒等手段所为之具有司法处分性质的保安措施。保安处分一般适用于无刑罚适应性的无责任能力人、限制责任能力人、具有特种危险性的犯罪人如习惯犯、常业犯和累犯等，在有的国家保安处分还适用于未曾犯罪但恶性重大者。
保安处分是近代刑罚理论由报应刑向教育刑转化的结果，是刑法理念革故鼎新的理论结晶，是刑事实证学派与刑事古典学派论战的产物。作为一种刑事政策思想，保安处分最初由德国刑法学者克莱因提出。他认为，维护公共安宁和幸福是一切刑事立法的唯一正当根据。因此，就有必要在刑罚之外另行根据行为人的犯罪危险性予以保安处分。因为“刑罚具有按现实的犯罪程度而定的确切内容，而保安处分则具有以行为人的犯罪危险性为基准科处的不定期的内容。”〔11〕
经过近一百年的努力，保安处分在绝大多数国家的立法中得到了确认，内容日益丰富和完善。综观各国立法例，广义的保安处分可以分为对人的处分和对物处分两大类。对物的处分一般包括解散法人、封锁营业场所、没收违禁物品；对人的保安处分可以分为剥夺自由的处分和限制自由的处分两类。“所谓剥夺自由的保安处分，乃指剥夺受处分者的人身自由，而收容于保安处分执行机构或社会治疗机构，接受监护、治疗、禁戒、感化教育、强制工作与保安监禁等的保安处分。”〔12〕剥夺自由的保安处分措施主要有以下七种：（1）疗护处分，即对于无刑罚适应性的心神丧失人及限制责任能力的精神耗弱人所为的治疗与保护的处分。德国、意大利、日本及我国台湾有此规定。（2）强制禁戒处分，即强制吸食烟毒或使用麻醉药品及兴奋剂等成瘾者以及酗酒者所为的戒除处分。德国、意大利、瑞士、日本及我国台湾刑法有此规定。（3）强制治疗处分，即强制患有某种传染病之特定犯罪人接受医药治疗的处分。我国台湾刑法有此规定。（4）感化教育处分，即对于未成年触犯刑法，或有触犯刑法之虞，或有影响社会治安之虞者，基于防患于未然与社会保安之需要所为的强制教育的矫治处分。各国刑法大多有此规定。（5）强制工作处分，即对于一切出于怠惰与游荡成性，厌恶从事正当工作而致犯罪者的一种劳动训练的处分。德国、瑞士、奥地利以及我国台湾刑法曾有此规定。（6）保安监禁处分，指采取刑罚与保安处分二元制的国家刑法中对于习惯犯和常业犯所设的处分手段，其内容是对于已受长期刑罚执行而未能矫正的习惯犯与常业犯予以不定期的预防性监禁，是最严厉的保安处分手段。德国、瑞士、英国规定有此种处分。（7）收容于社会矫治机构，即成立专门的社会矫治机构，以特别的社会处遇与辅导以及精神医学的治疗方法对罪犯进行矫治和再社会化的工作。丹麦、荷兰和德国刑法有此规定。〔13〕而限制自由的保安处分则主要有下列五种：（1）剥夺驾驶许可处分，即对于欠缺驾驶能力，显然不适宜驾驶机动车对参与道路交通的犯罪人所为的一种驾驶许可的剥夺处分。德国刑法有此规定。（2）禁止执业处分，即对于滥用其职业或营业上的专业知识或特有关系而为故意犯罪或破坏其职业或营业上的义务者，禁止其在一定期间内或永久从事该项职业或营业的处分。（3）素行考管处分，即对于具有再犯危险的累犯，在其刑满出狱后进入自由社会生活前的危险时期中的一种辅导、考核与管理的处分，以防止其在释放后的危险时期内再犯新罪。（4）保护管束处分，即对于有较轻社会危险性的犯罪人，委托其所在地的警察机构、自治团体、慈善团体、本人的亲属或其他适当人员予以保护或赦免后强制其离境或遣送回国的处分。〔14〕
三、非刑罚化：评价与选择
在现代刑法思想和刑事政策影响下，非刑罚化运动已经成为席卷世界多数国家的刑法改革运动的主题，对各国传统刑法产生了重大而深远的影响。非刑罚化对传统的报应性刑罚提出了根本的挑战，改变了人们长期以来固守的有罪必罚的报应观念，推动了社会对于犯罪和罪犯的态度的改变，同时也节约了国家刑罚资源的投入，使现代社会对付犯罪的反应方式在趋向多样化的同时，更趋向人道、文明、经济的选择。各国对轻微犯罪以及中等严重程度的犯罪广泛适用非刑罚制裁措施的实践效果表明，社会对这些不严重威胁社会秩序和公共福利的犯罪采取较以往更为宽容的态度，并没有导致犯罪率的明显上升。相反，由于非刑罚制裁措施的独立或辅助适用，在很大程度上避免了传统刑罚特别是短期剥夺自由刑的种种弊端，从而有效地控制了一段时期以来累犯率和再犯率明显上升的局面，总体上保持了犯罪形势的相对稳定，有的国家如美国近年来甚至还出现了犯罪率连续、明显下降的趋势。
非刑罚化运动代表了现代社会宽容轻微犯罪的最新趋向，但是，不能因此认为非刑罚化已经成为现代西方刑事政策的主导方面。事实上，基于目的刑观念和成本—效益观念的现代西方国家的刑事政策，在强调对轻微犯罪甚至一般犯罪非刑罚化的同时，也十分重视集中有限刑罚资源严厉惩罚严重犯罪。前者代表了现代西方国家刑事政策中“轻轻”的一面，后者则代表了现代西方刑事政策中“重重”的一面。“轻轻重重”的刑事政策与美国的“轻轻重重”的刑事政策在侧重点方面还是有实质区别的。一般认为，欧洲一些国家的刑事政策表现为“轻轻重重，以轻为主”。而美国的刑事政策则表现为“轻轻重重，以重为主”。〔15〕
我国是社会主义国家，惩办与宽大相结合是我国的基本刑事政策。和世界性的非刑罚化运动相联系，我国刑法也规定了对犯罪人免除刑罚处罚的制度和免除处罚情节。根据我国刑法规定，法定免除处罚情节包括应当免除处罚情节和可以免除处罚的情节。其中，应当免除处罚的情节有：犯罪中止并且没有造成损害的；防卫过当；避险过当；胁从犯；犯罪后自首并有重大立功表现等。可以免除处罚的情节则有：在我国领域外犯罪，在外国已经受过刑罚处罚的；又聋又哑的人或者盲人犯罪的；预备犯；犯罪中止造成损害的；从犯；犯罪以后自首，犯罪又较轻的；有重大立功表现的；个人贪污数额在5000元以上不满10000元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的；行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的；非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，等等。另一方面，我国刑法也规定，对犯罪情节轻微的人可以用非刑罚处理办法替代刑罚，第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或行政处分。”此外，我国在实践中还有对有轻微违法犯罪行为的人适用的各种行政性的强制性措施，如劳动教养、收容教养、强制戒除等。这些措施作为非刑罚强制措施的适用，在实质上限制了刑罚的适用范围，是我国对轻微违法犯罪行为进行非刑罚化处理的重要方式。
但是，总的说来，受刑法泛化、刑法万能和重刑主义的法律文化传统的影响，我国刑事立法和刑事司法并没有对非刑罚化运动给予足够关注，立法上的非刑罚处理措施没有形成一个系统、完整的刑法制度，司法实践中用非刑罚处理办法替代刑罚处理轻微犯罪案件的案例更是凤毛麟角。近十多年来，严峻的犯罪形势迫使立法者不断制定强化刑罚制裁力量的新刑事法律，司法实践中则根据这些刑事法律广泛适用重刑和死刑，但居高不下的犯罪率和大案要案率并未因严峻刑罚而得到有效遏制。实践中形成了刑不压罪、犯罪量和刑罚量螺旋式地恶性上升、刑罚投入几近极限而刑罚效益却急剧下降的罪刑结构性对抗局面。在某种意义上，这种罪刑结构性对抗实际意味着我国刑法的运行已经面临着一场基础性危机。
我们认为，化解这场刑法基础性危机可能具有多种方式和途径。但是，转换刑法思维，革新刑事政策，调整社会对犯罪反应方式的结构，无疑是其中的一项重要选择。转换刑法思维的重要方面就是彻底扬弃报应刑观念，张扬刑罚谦抑和刑法经济观念，承认刑罚的最后手段性，根据成本—效益分析选择社会对犯罪的反应方式。革新刑事政策，就是要以符合刑法谦抑和刑法经济原则，同时又不放松对严重犯罪严厉打击的“轻轻重重”的刑事政策取代我国实行了十多年之久而实践效果不佳的片面的“从重从快严打方针”。当然，根据我国目前的社会发展状况特别是犯罪形势比较严峻的现实，我们选择的“轻轻重重”的刑事政策应当是类似美国的“轻轻重重，以重为主”的刑事政策。根据这样的刑事政策，我们的刑事立法和刑事司法在确定对犯罪的反应方式时，应当对不同侵害性质和危害程度的犯罪实行区别对待，该重的重，该轻的轻，对于性质、情节和后果都比较轻微的犯罪则尽量不用刑罚手段予以调整，这样我们才可能以最少的刑罚资源投入达到最大的控制和预防犯罪的效果，从而使我国刑法的运行实现效益最大化。

【参考文献】
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〔3〕李斯特.刑法的目的观念，转引自甘雨霈.刑法学专论［M］.北京：北京大学出版社，1989.263.
〔4〕［美］理查德·霍金斯.美国监狱制度——刑罚与正义［M］.北京：中国人民公安大学出版社，1991.98.
〔5〕罗结珍译，高铭暄专业审校.法国刑法典（1994年3月1日生效）［A］.北京：中国人民公安大学出版社，1995.40—41.
〔6〕储槐植.美国德国惩治经济犯罪和职务犯罪法律选编［M］.北京：北京大学出版社，1994.199.
〔7〕储槐植.美国刑法［M］.北京：北京大学出版社，1996.
〔8〕［法］马克·安赛尔.从社会防护运动角度看西方国家刑事政策的新发展［J］.中外法学，1989.2.
〔9〕SanfordH.Kadish,,P.624.
〔10〕［波兰］斯瓦克.波兰刑法典中的非刑罚处置措施［J］.法学译丛，1988.5.
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〔12〕林山田.刑罚学［M］.商务印书馆，1983.350.
〔13〕同〔4〕，351—367.
〔14〕同〔4〕，367—379.
〔15〕杨春洗.刑事政策论［M］.北京：北京大学出版社，1995.420

③ 求新刑法201条条文关于税收方面的，谢谢

根据《中华人民共和国刑法》第二百零一条：

【逃税罪】纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的。

处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的，依照前款的规定处罚。对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。

有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任;但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。

(3)刑法改善扩展阅读：

根据《中华人民共和国刑法》第二百零二条：

【抗税罪】以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处拒缴税款一倍以上五倍以下罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处拒缴税款一倍以上五倍以下罚金。

根据《中华人民共和国刑法》第二百零三条：

【逃避追缴欠税罪】纳税人欠缴应纳税款，采取转移或者隐匿财产的手段，致使税务机关无法追缴欠缴的税款，数额在一万元以上不满十万元的。

处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处欠缴税款一倍以上五倍以下罚金;数额在十万元以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处欠缴税款一倍以上五倍以下罚金。

根据《中华人民共和国刑法》第二百零四条：

【骗取出口退税罪】以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金。

数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金。

数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第二百零一条的规定定罪处罚;骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定处罚。

构成要件：

1、客体要件

逃税罪的客体是指逃税行为侵犯了我国的税收征收管理秩序。

2、客观要件

本罪的客观方面表现为：纳税人采取欺骗、隐瞒手段，进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大且占应纳税额百分之十以 上；扣缴义务人采取欺骗、隐瞒手段不缴或者少缴已扣、已收税款， 数额较大的行为。

3、主体要件

本罪的犯罪主体包括纳税人和扣缴义务人。既可以是自然人，也可以是单位。

4、主观要件

本罪的主观要件是故意和过失。 进行虚假纳税申报行为是在故意的心理状态下进行的。不进行纳税申 报一般也是故意的行为，有时也存在过失的可能。

对于确因疏忽而没有纳税申报，属于漏税，依法补缴即可，其行为不构成犯罪。因此， 逃税罪的的主观要件一般是故意。

逃税罪与非罪行为的界限：

（1）非罪

符合税收征管法律、法规的避税行为，既不是违法行为，也不是犯罪行为，不构成逃税罪。

（2）漏税行为

因无意识漏税或者因过失造成漏税，因不具有逃税罪要求的主观特征即故意，也没有采用逃税的各种行为手段，所以不构成逃税罪，应当按照税务机关规定及时补税以及进行必要的行政处罚。

（3）未构成犯罪的逃税行为

虽系故意逃税行为，但情节未达到逃税罪要求的法定情节，如数额、比例标准等情节未达到法定要求的，不构成逃税罪，应当按照一般违反税法的行为，给予行政处罚。

④ 汉代刑法改革的内容过程和影响是什么

汉代刑法改革发生在西汉中期 文帝十三年正式改革改革刑制 主要内容：废除肉回刑，以答笞，死刑来取代原有的刑罚。具体为：把黥刑改为髡钳城旦舂，劓改为笞三百，斩左趾改为笞五百，斩右趾改为弃市。 汉景帝执政之后，进一步改善文帝改制的内容。一方面，两次减少笞的数量，另一方面，景帝命丞相刘舍和御史大夫卫绾制定《箠令》，具体规定执行笞刑的刑具尺寸、重量、规格，行刑时中途不得更换人。至此，杖刑开始规范化。 影响汉文景帝废除残害人肢体、刻人肌肤的肉刑，具有进步历史意义，不仅符合经济发展的需要，顺应历史发展趋势，而且还十中国刑罚制度拜托原始状态，由野蛮残酷走向更为人道文明的道路，这也是中国法制史上的一次重大改革，卫后世以身体刑、劳役刑卫主体的"五刑" 体系的建立奠定了基础。 当然，汉朝这次改革仍存在局限性。如改革过程中，局部范围曾有一定程度的反复、倒退，斩右趾改为死刑弃市，由轻变种，宫刑本已废除，后来又予恢复等，改革后的刑制仍十分复杂。即便如此，其进步意义是不可否定的。

⑤ 国家实行刑法与处罚的目的是什么

你好，
所谓“刑罚目的”是指国家制定、适用、执行刑罚的目的，也即国家的刑事立法采用刑罚作为对付犯罪现象的强制措施及其具体适用和执行所预期实现的效果①。随着社会主义市场经济的发展、体制的改革和依法治国战略的积极落实，结合党的十六届六中全会提出“构件中国特色社会主义和谐社会”的目标和我国刑法体系的特殊性，针对刑罚目的，法学界专家、学者纷谈杂论：
一、绝对主义刑罚目的论
绝对主义刑罚目的论认为刑罚是对犯罪分子应有的必然性的惩治，也就是说刑罚是犯罪的必然结果，犯罪是促成刑罚的必要条件，所谓 “绝对主义”是指刑罚只是由于犯罪行为的发生才被科处，由此以外不应当在追求其他任何目的，具有一元性特征，又叫做报复主义或报应主义。此主义又分为狭义的报应主义和赎罪主义。
狭义的报应主义主张从意思选择与因果报应阐述，认为善有善报，恶有恶报，行为人只要实施了恶的行为，即应当受到与之相对应的应有惩罚。由于行为人对正义的出处持有不同的主张，又形成了神意报应主义、道德报应主义以及法律报应主义三种学说。
（1）神意报应主义认为神意就是正义，神是正义的化身，国家是神的象征，犯罪系违反神意，理应受到神的惩治，即受到国家应有的惩罚。此观点的代表人物德国法理学家斯塔尔。其将法律与宗教相提并论，混为一谈，借用虚幻世界中的神意，来包装国家的法律，惩罚犯罪，如今看来纯属是对人民的一种愚弄。
（2）道德报应主义认为正义存在的基础就是道德，犯罪行为是违反道德的，亦是非正义的，行为人如果违反道德的理念当然的也就应该受到法律的惩罚。但是道德与法律辩证联系，但其间也有着很大的差别，如果只把道德行为的反驳看作是刑罚的目的，未免有些过于苛刻和形而上学了些。
（3）法律报应主义，也称法理报应主义。认为正义的根据在于法律，犯罪是违反法律的行为，刑罚是对犯罪的法律报应，是理性上的当然要求。科处刑罚除由于犯罪的原因以外，并不追求其他目的②。
2．赎罪主义认为刑罚的目的使得犯罪人受到了科处的惩罚，犯罪人由于受到了刑罚的痛苦，可以使自己犯过罪的过去解脱出来，即刑罚有消灭罪孽的功能，故而刑罚的轻重，应当考虑到行为人的性格和心理承受能力的大小。
二、相对主义刑罚目的论
相对主义刑罚目的论认为犯罪行为人的行为结果的处罚是相对的，不是必然性的。其认为刑罚的目的是为了预防犯罪，维护社会利益，如果行为人的犯罪行为不至于在危害社会就可能会免除不必要的刑罚。故称之为相对主义，又称目的主义或功利主义。
⒈一般预防主义。其认为刑罚的目的在于预防社会上一般人犯罪的发生，因为犯罪大都由于贪欲所引起，国家制刑、判刑和行刑就是用以使人们知道受刑之苦，大于犯罪所得的贪欲满足，以致知所畏惧，不敢触犯刑律③。主张此观点的人又可分为威吓主义、心理强制主义和警戒主义三派。
⒉特别预防主义。此派认为刑罚的目的在于预防已经被科处刑罚的人将来在实施某种犯罪行为。此主张主义者又可分为改善主义和防卫主义。
⒊双面预防主义。双面预防主义亦主张一般预防和特别主张相结合，如今对我们来说是值得借鉴的。
三、折衷主义
折衷主义又称综合主义。其调和了绝对主义和相对主义的主张，亦其看待刑罚时即认为刑罚中存在着报应的因素，又认为其中存在着预防的因素，但综合以上对绝对主义和相对主义的分析，故看出即使两者鱼和熊掌兼得也不能达到刑罚的理想状态。
四、我国法学界刑罚目的的观点
我国刑罚主要有刑罚的根本目的和刑罚的直接目的及理想目的三种学说。
（一）刑罚的根本目的
对于刑罚的根本目的，我国法学学者也是众说纷坛，其中学者甘雨沛认为“通过对犯罪分子适用刑罚，巩固和发展有利于无产阶级和广大人民的社会关系和法律秩序，保障和促进社会主义物质文明建设和精神文明建设。”学者何秉松认为刑罚的根本目的是“通过适用刑罚，预防犯罪，保卫社会主义社会。”当代刑法学泰斗马克昌认为“我国指定、适用和执行刑罚的根本目的在于：保护广大公民的合法权益和社会秩序，保障具有中国特色的社会主义建设的顺利进行。”宗上所述我国刑罚的根本目的可以归纳是“预防犯罪，保卫社会”。
（二）刑罚的直接目的是为了预防犯罪
我国刑罚的直接目的是为了预防犯罪，其中预防犯罪包括特殊预防和一般预防两个方面。
1.特殊预防其认为刑罚的目的在于预防已被科处刑罚的人从新犯罪。
（1）改善犯过罪的人
我国《劳动改造条例》第二十五条和《监狱法》第三条都有明文规定，故可看出我国刑罚的目的一方面是将惩罚和教育相结合、教育与劳动相结合、两者兼而取之，积极的将犯过罪的人通过刑罚的方式加以改造，然后在将其回放到社会，使其痛该前非，弃恶从善，即国家具有使犯过罪的人悔改向善的责任，刑罚恰恰就是国家这一责任心的具体表现。
（2）淘汰适用极刑的人
现实生活中有极少数罪不可赦的敌对分子，他们对我国社会各方面的影响堪不目睹，为了使这些社会分子不在危害我国社会，刑罚在这时就必须使得他们淘汰于社会，于是对他们适用死刑也是应该的，这也是达尔文进化论 “适者生存，劣者淘汰” 的核心，保留我国社会中的合法公民，淘汰我国社会中罪恶至极的敌对分子。
2．一般预防。是指预防尚未犯罪的人实施犯罪。一般预防对象不是犯罪人，而是犯罪人以外的社会成员④。其主要包括：Ⅰ、警告、威慑社会上的不稳分子；Ⅱ、教育和鼓舞广大群众，预防不稳分子实施犯罪；Ⅲ、安抚被害人，防止报复。
3．特殊预防与一般预防的关系。特殊预防与一般预防是对立的，又是统一的，是密切联系不可分割的一个整体，其对立的原因是特殊预防的对象是犯罪人，而一般预防的对象则是非犯罪人，二者统一的理由是都是在预防犯罪。正确处理两者之间的关系有助于实现刑罚达到预防犯罪的有效目的。
（三）刑罚目的的理想论
当代的中国刑罚的理想目的是为了实现我国的和谐社会。故刑罚的直接目的和根本目的，是为了实现刑罚的根本目的，而我国刑罚理想目的的实现要以刑罚的直接目的和根本目的为必要条件，刑罚的理想目的是我国依法治国的要求和目标，是我国科学发展观的目的所在，所以要将刑罚的直接目的、根本目的和理想目的区分看待，其中刑罚的理想目的应占据重要地位。
刑罚的理想目的是为了实现刑罚的预期效果，是我国的治家之本，是构建我国社会主义和谐社会的精髓与动力，刑罚的全部环节都是为了人民的权利，以实现人民的权利作为我们社会主义和谐社会的基础，由此更能彰显我国人民权利和人民利益的真正内涵。构建和谐社会，健全法制国家，依法治国，促进我国和谐社会的真正跨步。和谐社会刑罚的理想目的是刑罚和谐，是对极刑的慎重使用，即我国诉讼法泰斗陈光中先生提倡的“少杀、慎杀”，提高诉讼效率，惩治犯罪，保障人权⑤。这种观点的提出，就足以将刑罚的理想目的表现了出来，故刑罚是我国社会主义和谐社会的体现。刑罚的罪不可赦与慎之操作是刑罚目的的理想境界，刑罚的理想目的即而能够更好的实现最初的法律目的，维护统治阶级利益的最大化，维护社会秩序，保障人权，更好的建设我国具有中国特色的社会主义法制国家，构建我国社会主义和谐社会的根本之存在。

⑥ 汉文帝对秦代以来的刑法，做的重大改革有什么

汉代文帝、景帝废肉刑

西汉建立后，重视总结秦亡教训。汉文帝时鉴于当时继续沿用黥、劓、斩左右趾等肉刑，不利于政权的稳固，开始考虑改革肉刑。当时经济发展、社会稳定，出现了前所未有的盛世，为改革刑制提供了良好的社会条件。文帝开始刑罚改革的直接起因是在文帝十三年，齐太仓令获罪当施黥刑，其小女缇萦上书请求将自己没官为奴，替父赎罪，并指出肉刑制度断绝犯人自新之路的严重问题。文帝为之所动，下令废除肉刑。

1、刑制改革的内容。把黥刑（墨刑）改为髡钳城旦舂（去发颈部系铁圈服苦役五年）；劓刑改为笞三百；斩左趾（砍左脚）改为笞五百，斩右趾改为弃市死刑。文帝的改革，从法律上宣布了废除肉刑，具有重要意义。但改革中也有由轻改重的现象，如斩右趾改为弃市死刑。虽然劓刑改为笞三百，斩左趾改为笞五百，不再用肉刑处罚，但因笞刑数太多，使受刑之人难保活命，因而班固称其为“外有轻刑之名，内实杀之”。改革存在不少缺陷，有待进一步完善。景帝继位后，在文帝基础上对肉刑制度作进一步改革。他主持重定律令，将文帝时劓刑笞三百，改为笞二百；斩左趾笞五百，改为笞三百。景帝又颁布《箠令》，规定笞杖尺寸，以竹板制成，削平竹节，以及行刑不得换人等，使得刑制改革向前迈了一大步。

2、刑制改革的意义。文帝、景帝时期的刑制改革，顺应了历史发展，为结束传统肉刑制度，建立新的刑罚制度奠定了重要基础。尽管这次改革还有缺陷，但同周秦时期广泛使用肉刑相比，无疑是历史性的进步，在法制发展史上具有重要的意义。