司法认定实务

A. 有关律师实务的案例分析

一、1、钱某不符合兼职律师的执业条件；
2、钱某未取得律师执业许可，不能以内律师的名义容从事法律服务；
3、律所不应指派钱某一人担任企业法律顾问，应指派有执业许可的律师；
4、钱某索要活动经费是个人行为，律所不承担任何责任。
二、甲公司可以依据顾问合同、法律意见书、损失结果的相关证据，与律所通过协商或诉讼解决损失赔偿事宜。 活动经费不在赔偿范围。
三、顾问合同是单位之间的协议，具体经办人可以忽略不计，甲公司有权要求律所依据顾问合同及律师赔偿规则进行赔偿。

B. 民事证据规则的几个实务问题

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规则）自2002年4月1日生效后，在审判实践中对促进当事人举证和提高审判效率起到了一定作用，同时也暴露了一些问题。为进一步使该司法解释更加有效地为审判实践服务，特对该解释在审判实践中出现的有关问题，在此进行小结。
一、关于举证时限问题
证据规则最重要的作用就在于以司法解释的形式确定了举证时限的法律效力，这是对原有民事审判制度最有力的改进。该规则规定当事人经法院认可可以协商确定举证时限，法院指定的举证期限为当事人收到立案通知或应诉通知之次日起30日之后，简易程序不受该30日规定的限制。
在审判实践中有个问题，就是法院规定的证据交换时间与该规则相冲突：证据规则规定证据交换之日举证期限届满，而立案庭有时将证据交换时间定在立案后的15天左右，这样就使当事人的举证期限被缩短为15天。而实践中，案件立案后一般是由庭长指定承办人先按简易程序审理，这时法院指定的证据交换时间并不违法。但当该简易程序案件转为普通程序审理时，则等于实际剥夺了当事人的举证时限权。如何解决这一矛盾呢？我庭认为有两个办法：一个是在立案时即行确定案件的适用程序，从而明确当事人的证据交换和举证时限（简易15日，普通35日）；一个是立案时直接将证据交换和举证时限规定在35天之后40天之前，开庭时间定在第40天。从操作的可行性上来看，第二个办法更简单些，如果需要提前调解则不受此限。
二、关于新证据问题
证据规则规定了四种“新证据”：一审中的新证据，二审中的新证据，引起再审的新证据，当事人因客观原因经法院延期后仍未在规定期限内提供的新证据。
对于一审中的新证据，主要是如何理解“当事人在举证届满后新发现的证据”，是新取得的？还是新发生的？或者是被遗忘的？我们理解应当是前两者，被遗忘的证据容易被当事人当作借口所利用，对另一方进行突袭，使举证时限失去意义。
对于二审中的新证据，一是一审庭审结束后新发现的证据，同样的，应该被理解为新取得和新发生的；二是当事人申请延期举证一审未准许，二审认为应当准许的，这一规定实际上剥夺了一审法官对一审程序的控制权，使二审随意改判一审裁判成为可能，我们认为应取消该规定。
对于引起再审的新证据，即原审庭审结束后新发现的证据，同样应当理解为新取得的和新发生的；对于当事人因客观原因经法院延期后仍未在规定期限内提供的新证据，应当严格把握，即“不审理该证据可能导致裁判明显不公的”。
综上所述，证据规则虽然对举证时限进行了规定，但由于过多的关于“新证据”的补充规定，使举证时限的法律作用和审判效果大打折扣，是很不彻底的，这样使法官尤其是一审法官时刻处于担心裁判被改判的尴尬境地。
三、关于默示自认与缄默权问题
证据规则还引入了一项很好的制度，即自认和默示自认。自认是指“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。”；默示自认是指“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。”。
民事案件当事人的缄默权是答辩权的对称，即当事人有权提出答辩，也有权放弃答辩。证据规则关于默示自认的规定是不是剥夺了当事人的缄默权了呢？该规定是不是在事实上推翻了民诉法关于“谁主张谁举证”的举证原则了呢？这都是值得推敲的问题。当然，这一规定对法官查明案件事实无疑是很有帮助的。
与之相邻近的规定还有一个，即“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”我们可以暂且定义它为“不利推定”。缄默权、不利推定和默示自认三者是什麽关系呢？它们的界限在哪儿呢？我们认为这三者是法律对当事人答辩权的保护和限制，是递进关系：当事人有权答辩也有权不答辩；但如果对对方的当面陈述采取消极的沉默，经法官充分说明法律后果后仍拒绝答辩，则会产生对其不利的后果；如果对方有证据证明你持有对对方有利的证据而拒不提供，法律则可以推定对方的主张成立。这是法律作为公权力对私权利的一种保护和限制，目的是维护社会的总体秩序和个体利益的平衡。
在实践中有一个问题，向被告送达诉状和有关证据后，被告无正当理由拒不到庭，应当认定原告的主张成立吗？被告拒不到庭是行使缄默权？还是默示自认？或者属于不利推定？我们认为应当属于行使缄默权，除非原告的证据能够足以证明其主张，或者法官在向被告送达时对其缄默的法律后果明确进行了充分的说明，否则不能擅自认定构成默示自认，更不能认定构成不利推定。
以上是本人在审判实践中适用证据规则发现和思考的一些问题，希望为进一步发挥好证据规则的审判效果产生一定的作用。

C. 认定非法经营罪的几个问题

非法经营罪是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序情节严重的行为。 非法经营罪是1997年刑法在分解投机倒把罪的基础上形成的新增罪名。分解投机倒把罪、增设非法经营罪。单行刑法与刑法修正案相继对非法经营 进一步做出现定，司法解释不断丰富非法经营罪的“其他”行为方式的内容，形成非法 经营罪构成的繁复局面，导致非法经营罪认定的诸多困难。本文正基于此，根据相关立 法规定与司法解释对非法经营罪作进一步阐述，以求廓清非法经营罪的构成，并在司法实务中准确认定非法经营罪。

非法经营罪之“堵截构成要件”

堵截构成要件，是大陆法系立法技术角度的要件分类形式，它指刑事立法制定的具有 堵塞拦截犯罪人逃漏法网功能的构成要件，表现形式包括“或者其他型”、“持有型” 、“最低要求型。作为严密型法分则条文的立法方法，堵截构成要件对完善我 国刑事立法较具实证意义。非法经营罪采取列举式与概括式并举的方法借以表现客观要 件内涵，存在基本构成与加重构成两个量刑幅度。换言之，在非法经营罪的客观要件上 ，成功运用了堵截构成要件的立法方式，表现为“或者其他型”。1997年刑法典采取的 是先列举非法经营行为的两种明确方式之后，次以“其他严重扰乱市场秩序的非法经营 行为”概括罗列未尽的非法经营行为方式。1999年刑法修正案进一步增加“非法经营证 券、期货、保险业务情节严重的”作为第三种行为方式。

1997年刑法典第225条第1、2项规定非法经营两种行为的方式：未经许可经营法律、行 政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品;买卖进出口许可证、进出口原 产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件。但司法实践中非法 经营方式情状各异，难以以列举式予以明确概括。因而，刑法第225条第4项设定了“堵 截构成要件”，即其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。这一概括性规定是为弥补上 述两项对非法经营行为的列举而设。刑法之所以作这一概括性的规定，是为了重点打击 前二类非法经营行为的同时，不使其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为人逃脱法网。

D. 司法考试中的从事法律工作三年怎么界定

需要通过考试来界定。司法部印发了《国家统一法律职业资格考试实施办法》（简称《办法》）。《办法》扩大了参加资格考试人员的范围，非法学类本科及以上学历人员报考需从事法律工作满三年，而考生需通过第一阶段考试后才能进入第二阶段。

国家统一法律职业资格考试中华人民共和国司法部依据《中华人民共和国法官法》、《中华人民共和国检察官法》、《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国公证法》和《国家统一法律职业资格考试实施办法》的有关规定设立的法律类职业证书考试。

担任律师、法官、检察官和公证员必须通过国家司法考试。国家司法考试每年的通过率一般在全国考生人数的10%左右。。

根据《关于完善国家统一法律职业资格制度的意见》的指示，从2018年开始，国家司法考试将改为国家法律职业资格考试。不只是法官、检察官、律师、公证员需要通过该考试，从事行政处罚决定审核、行政复议、行政裁决的工作人员，以及法律顾问、法律类仲裁员也需要参加并通过考试。

要测试内容包括理论法学，应用法学现行法律规定，法律实务和法律职业道德，国家司法考试实行全国统一命题和评卷，成绩由中华人民共和国司法部国家司法考试办公室公布，国家司法考试的考试成绩一次有效，通过国家司法考试的人员，由司法部统一颁发法律职业资格证书。

从事法律工作三年是指申请执业登记前从事过律师、公证和企业法律顾问工作，审判、检察业务工作，司法行政业务工作和其他法律业务工作二年以上的，可以不经实习，直接申请执业登记。

(4)司法认定实务扩展阅读

1、主要测试内容包括理论法学，应用法学现行法律规定，法律实务和法律职业道德，国家司法考试实行全国统一命题和评卷，成绩由中华人民共和国司法部国家司法考试办公室公布，国家司法考试的考试成绩一次有效，通过国家司法考试的人员，由司法部统一颁发法律职业资格证书。

2、法律工作者证指基层法律服务工作者证，申请执业登记前从事过律师、公证和企业法律顾问工作，审判、检察业务工作，司法行政业务工作和其他法律业务工作二年以上的，可以不经实习，直接申请执业登记。

3、法律顾问执业资格考试，这个资格考试需要工作经验和工作年限，取得法律类经济类或相关专业本科学历，工作满3年，其中从事企业法律或经济工作满1年，取得法律类、经济类或相关专业大专学历，工作满5年其中从事企业法律或经济工作满3年，取得非法律类经济类专业大学专科学历，工作满7年，其中从事企业法律或经济工作满5年。

E. 法律实务中盗窃罪的数额怎么认定

最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条被盗物品的数额，按照下列方法计算：

(一)被盗物品的价格，应当以被盗物品价格的有效证明确定。对于不能确定的，应当区别情况，根据作案当时、当地的同类物品的价格，并按照下列核价方法，以人民币分别计算：

1.流通领域的商品，按市场零售价的中等价格计算;属于国家定价的，按国家定价计算;属于国家指导价的，按指导价的最高限价计算。

2.生产领域的产品，成品按本项之二规定的方法计算;半成品比照成品价格折算。

3.单位和公民的生产资料、生活资料等物品，原则上按购进价计算，但作案当时市场价高于原购进价的，按当时市场价的中等价格计算。

4.农副产品，按农贸市场同类产品的中等价格计算。大牲畜，按交易市场同类同等大牲畜的中等价格计算。

5.进出口货物、物品，按本项之1规定的方法计算。

6.金、银、珠宝等制作的工艺品，按国有商店零售价格计算;国有商店没有出售的，按国家主管部门核定的价格计算。黄金、白银按国家定价计算。

7.外币，按被盗当日国家外汇管理局公布的外汇卖出价计算。

8.不属于馆藏三级以上的一般文物，包括古玩、古书画等，按国有文物商店的一般零售价计算，或者按国家文物主管部门核定的价格计算。

9.以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号的，盗窃数额按当地邮电部门规定的电话初装费、移动电话入网费计算;销赃数额高于电话初装费、移动电话入网费的，盗窃数额按销赃数额计算。移动电话的销赃数额，按减去裸机成本价格计算。

10.明知是盗接他人通信线路、复制他人电信码号的电信设备、设施而使用的，盗窃数额按合法用户为其支付的电话费计算。盗窃数额无法直接确认的，应当以合法用户的电信设备、设施被盗接、复制后的月缴费额减去被复制前6个月的平均电话费推算;合法用户使用电信设备、设施不足6个月的，按实际使用的月平均电话费推算。

11.盗接他人通信线路后自己使用的，盗窃数额按本项之10的规定计算;复制他人电信码号后自己使用的，盗窃数额按本项之9、10规定的盗窃数额累计计算。

(二)有价支付凭证、有价证券、有价票证，按下列方法计算：

1.不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证，不论能否即时兑现，均按票面数额和案发时应得的享息、奖金或者奖品等可得收益一并计算。股票按被盗当日证券交易所公布的该种股票成交的平均价格计算。

2.记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，如果票面价值已定并能即时兑现的，如活期存折、已到期的定期存折和已填上金额的支票，以及不需证明手续即可提取货物的提货单等，按票面数额和案发时应得的利息或者可提货物的价值计算。如果票面价值未定，但已经兑现的，按实际兑现的财物价值计算;尚未兑现的，可作为定罪量刑的情节。不能即时兑现的记名有价支付凭证、有价证券、有价票证或者能即时兑现的有价支付凭证、有价证券、有价票证已被销毁、丢弃，而失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失的，票面数额不作为定罪量刑的标准，但可作为定罪量刑的情节。

(三)邮票、纪念币等收藏品、纪念品，按国家有关部门核定的价格计算。

(四)同种类的大宗被盗物品，失主以多种价格购进，能够分清的，分别计算;难以分清的，应当按此类物品的中等价格计算。

(五)被盗物品已被销赃、挥霍、丢弃、毁坏的，无法追缴或者几经转手，最初形态被破坏的，应当根据失主、证人的陈述、证言和提供的有效凭证以及被告人的供述，按本条第(一)项规定的核价方法，确定原被盗物品的价值。

(六)失主以明显低于被盗当时、当地市场零售价购进的物品，应当按本条第(一)项规定的核价方法计算。

(七)销赃数额高于按本解释计算的盗窃数额的，盗窃数额按销赃数额计算。

(八)盗窃违禁品，按盗窃罪处理的，不计数额，根据情节轻重量刑。

(九)被盗物品价格不明或者价格难以确定的，应当按国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构估价。

(十)对已陈旧、残损或者使用过的被盗物品，应当结合作案当时、当地同类物品的价格和被盗时的残旧程度，按本条第(九)项的规定办理。

(十一)残次品，按主管部门核定的价格计算;废品，按物资回收利用部门的收购价格计算;假、劣物品，有价值的，按本条第(九)项的规定办理，以实际价值计算。

(十二)多次盗窃构成犯罪，依法应当追诉的，或者最后一次盗窃构成犯罪，前次盗窃行为在一年以内的，应当累计其盗窃数额。

(十二)盗窃行为给失主造成的损失大于盗窃数额的，损失数额可作为量刑的情节。

F. 司法实务中如何界定诈骗罪

司法实务中怎样界定诈骗罪
1，罪与非罪的界限：(1)诈骗财物数额较小，危害不大的行为，不构成诈骗罪。(2)正常的借贷 代人购物拖欠货款的行为，不具有非法占有他人财物的目的，对借贷或拖欠他人财物打算并设法归还，不构成犯罪。
2，本罪与招摇撞骗罪的界限：(1)犯罪对象不同：本罪只限于骗取他人财物;招摇撞骗罪则是冒充国家机关工作人员的身份进行欺骗，骗取荣誉 职务 职称 福利待遇甚至“爱情”。(2)犯罪客体不同：本罪侵犯的是公私财物的所有权;招摇撞骗罪主要侵犯的是国家机关的正常活动;(3)如果犯罪分子冒充国家机关工作人员，骗取财物数额特别巨大的，情节特别严重的，应按诈骗罪处罚。
3，本罪与特种诈骗犯罪的关系：本罪与特种诈骗犯罪之间具有法条竞合关系，在适用时，应按特别法优于普通法的原则适用法条。
4，本罪与盗窃罪的界限：行为人在实施犯罪活动中既使用了欺骗的手段，又使用了窃取的手段的情况下，如果起主要作用的手段是欺骗，就应该定诈骗罪;如果起主要作用的是窃取，则应定盗窃罪。
5，关于诉讼诈骗的处理：所谓诉讼诈骗，是指行为人伪造证据，通过法院诉讼的手段非法占有他人财物的行为。对于诉讼诈骗，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人实施了伪造公司 企业 事业单位 人民团体印章的行为或者又指使他人做伪证的行为，构成犯罪的，应以伪造公司 企业 事业单位 人民团体印章罪或妨碍作证罪追究行为人的刑事责任。

G. 渎职罪立案追诉标准与司法认定实务，渎职罪是指什么

您好！渎职罪是指国家机关工作人员利用职务上的便利或者徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，妨害国家机关的正常活动，损害公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖，致使国家与人民利益遭受重大损失的行为。刑法规定渎职罪是为了保护国家机关的正常活动以及公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖。
刑法分则第九章《渎职罪》及《刑法修正案(四)》共规定有三十五个罪名。根据渎职罪的客观表现分为以下三类犯罪:
一、滥用职权型渎职罪
包括滥用职权罪，故意泄露国家秘密罪，私放在押人员罪，违法发放林木采伐许可证罪，渎职罪办案一本通办理偷越国(边)境人员出入境证件罪，放行偷越国(边)境人员罪，阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪，帮助犯罪分子逃避处罚罪。
二、玩忽职守型渎职罪
包括玩忽职守罪，过失泄露国家秘密罪，失职致使在押人员脱逃罪，国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，环境监管失职罪，传染病防治失职罪，商检失职罪，动植物检疫失职罪，不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪，失职造成珍贵文物损毁、流失罪。
三、徇私舞弊型渎职罪
包括徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行裁判玩忽职守、滥用职权罪，徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，滥用管理公司、证券职权罪，徇私舞弊不征、少征税款罪，徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，违法提供出口退税凭证罪，非法批准征用、占用土地罪，非法低价出让国有土地使用权罪，放纵走私罪，商检徇私舞弊罪，动植物检疫徇私舞弊罪，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，招收公务员、学生徇私舞弊罪。

2013年1月初，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》发布，释放出从严惩处渎职犯罪的信号。
最高法院相关负责人表示，解释首次明确了滥用职权罪和玩忽职守罪的定罪量刑标准，即对刑法规定的"致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失"这一结果要件的认定作出了规定:
(一)造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的;
(二)造成经济损失30万元以上的;
(三)造成恶劣社会影响的;
(四)其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
同时，明确了加重量刑情节即"情节特别严重"的认定标准。其中，特别规定"造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的"，加重处罚。

H. 人民法院司法警察警务实务案例分析答案

案例分析题1 李某对开除学籍的处分能否提起行政诉讼?
某高校学生李某，在考试中严重违纪被发现，学校因此对他作出了开除学籍的处理决定。但实际上李某一直没有离校，仍与其他同学一样在学校学习，学校也同样收取李某的学费及其他同学须交的费用，而且每年给李某注册。但到毕业时，学校以李某已被学校开除为由，拒绝发给李某毕业证书及学士学位证书。李某不服，向主管教育机关提起复议，主管教育机关审理后维持了学校的决定。李某因此向人民法院提起行政诉讼。
请问：
(1)李某提起行政诉讼，应以谁为被告?为什么?
(2)人民法院能否受理李某的行政诉讼请求?为什么?
【参考答案】 ：
(1)李某起诉应以某高校为被告，诉其拒发证书的具体行政行为。因为高校是我国法律、法规授权颁发学位证书的特定行政主体，依法享有行政主体的权利和义务，是行政诉讼适格被告。本案虽经教育主管机关复议，但复议并未改变学校的决定，因此，依据行政诉讼法的有关规定，复议机关维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的机关是被告。
(2)能受理。依据我国行政诉讼法第11条的规定，行政管理相对人认为行政主体颁发证照的具体行政行为侵犯其合法权益的可以依法提起诉讼。高校是我国法律、法规授权实施高等学历教育并代表国家颁发毕业证书和学位证书(学历资格证明)的行政主体，其行为性质是具体行政行为。管理相对人对此种行为不服，可以提起行政诉讼，人民法院依法应予受理。

案例分析题2 区法院有权受理此案吗?
某市北区罐头厂被位于南区的市卫生局委托的人组成的负责北区卫生检查的卫生检查队查出8吨不符合卫生标准的苹果罐头。卫生检查队便以市卫生局的名义对该厂罚款2万元，市卫生局知情后，对该厂作出责令停产2个月的处罚决定，因事实清楚、证据确凿，罐头厂要求听证的要求被驳回。该厂不服，以卫生检查队和市卫生局为被告向北区人民法院提起行政诉讼。
请问：北区人民法院是否有权受理此案?为什么?
【参考答案】 北区人民法院对此案无管辖权。卫生检查队的处罚决定是基于市卫生局的授权，其法律后果应由市卫生局承担。据《行政诉讼法》第17条规定，行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地的人民法院管辖。故，本案原告应向该市卫生局所在的南区人民法院提起诉讼。

案例分析题3 秦某能提出行政诉讼吗?
秦某经合法程序被小官庄村民选举为村主任。2001年9月9日一大早，泥沟镇党委、政府通知他去镇政府开会。会上，镇党委、政府以未完成“三提五统”、农业结构调整不力为由，暂停了他的村委会主任职务，且当场收缴了村委会的公章。接着，镇党委、政府指定了村委会负责人，并通过高音喇叭向小官庄村村民宣布。
秦某被停职后闭门10多天，逐条研究了村民委员会组织法。他意识到自己是村民民主选举出来的村主任，任何组织和部门都无权撤他的职。随后，秦某多次去找镇领导为自己申辩未果，又多次去台儿庄区人民法院状告镇政府，但区法院均未作答复。无奈，秦某把“状子”递到了市中级人民法院，市中级法院指定峄城区人民法院审理此案。
原告诉称，被告未经法定程序撤免原告村主任职务的行为违法，请求法院判决撤销被告免除原告村主任职务的违法决定，恢复原告的村主任职务，并要求被告赔礼道歉、恢复名誉、消除影响，赔偿自停职以后减少的工资等正常收入损失。被告泥沟镇政府庭前提供了答辩状、交换了有关证据，并称停止原告村委会主任职务的决定是镇党委做出的，原告起诉镇政府没有法律依据。且本案属于行政机关内部的人事任免行为，不属人民法院受案范围。
请问：
(1)本案的行政主体是何者?
(2)本案停职决定是否属于人民法院受案范围?
(3)市中级法院能否直接管辖本案并自行审理?
(4)设原告在二审期间提出赔偿请求，第二审人民法院应当如何处理?
(5)对开庭前交换的证据双方没有争议的，可否不经庭上质证作为定案依据?
(6)原告在一审中无正当理由未提供而在二审中提供的证据，人民法院应如何处理 ?
【参考答案】
(1)本案的行政主体是镇政府。镇党委不是行政主体，根据“谁主体、谁被告”的规则，其不能成为本案被告。
(2)本案属于人民法院受案范围。本案虽表现为人事任免，但并非行政机关的“内部行为”。因为村民委员会是基层群众性自治组织，不是行政机关，也不是行政机关的派出机构或内设机构，村委会与镇政府是两个不同的法律主体。镇政府依法无权任免村委会主任，村委会的领导成员只能由村民选举决定。
(3)可以管辖并自行审理。《行政诉讼法解释》第32条规定，受诉人民法院在7日内既不立案，又不作出裁定的，起诉人可以向上一级人民法院申诉或者起诉。上一级人民法院认为符合受理条件的，应予受理；受理后可以移交或者指定下级人民法院审理，也可以自行审理。
(4)可以进行调解。调解不成的，应当告知当事人另行起诉。《行政诉讼法解释》第71
条第4款规定，当事人在第二审期间提出行政赔偿请求的，第二审人民法院可以进行调解；调解不成的，应当告知当事人另行起诉。
(5)可以作为定案依据。《行政诉讼证据规定》第35条第2款规定，当事人在庭前证据交换过程中没有争议并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。
(6)不予接纳。《行政诉讼证据规定》第7条第2款规定，原告或者第三人在第一审程序中无正当理由未提供而在二审中提供的证据，人民法院不予接纳。

案例分析题4 该案第三人是谁?
1998年3月21日晚，S市南关区居民马某与李某两家因马某家响动太大影响邻里休息发生纠纷。李某与其妻前往马家询问引起争吵，进而发展到殴斗。殴打中马某持菜刀致李某左腿膝关节处受轻微伤，伤口缝合4针，李某为此住院21天。事后，南关区公安局某派出所以公安机关的名义给予马某罚款150元的处罚，并责令其赔偿李某全部经济损失的80%，即
204元。马某对处罚和赔偿不服，向上级公安机关提出复议申请。请问：
(1)本案的复议机关是谁?为什么?
(2)第三人是谁?为什么?
【参考答案】
(1)本案的复议机关是S市公安局。治安管理处罚条例规定，公安派出所可以作出警告，50元以下罚款的行政处罚，受到治安管理处罚的人，可以向上级公安机关申请复议。本案中对马某作出罚款150元的处罚的，不可能是南关区某公安派出所，而应是该派出所以南关区公安分局的名义作出的，由此引起的法律责任也应由南关区公安分局承担，所以本案的复议机关是南关区公安分局的上级机关S市公安局。
(2)本案的第三人应是与被申请复议的行政行为有利害关系的人。本案李某是马某违法行为的受害者，公安机关对马某的处罚裁决直接影响到对李某合法权益的保护。因此，李某与被马某申请复议的公安机关处罚决定有利害关系，经复议机关批准后可以作为第三人申请参加复议。

I. 在法律实务当中怎么区分违法分包与挂靠

2014年8月4日，住房城乡建设部印发了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔2014〕118号）（以下简称《认定查处办法》）。
一、违法发包：
第四条本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。
如《建筑法》第二十二条规定：“发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”第二十四条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”《建设工程质量管理条例》第七条规定：“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。建设单位不得将建设工程肢解发包。”
需要指出的是，由于个人不符合企业资质的主体条件，现行法律法规规定要将工程发包或分包给承包单位。因此，在本办法中，为准确界定违法发包、以及转包、挂靠、违法分包行为，将发包人把工程发包给个人或承包人将工程分包给个人的做法均列为违法行为。另外，这里的建设单位也包括代建单位。
第五条存在下列情形之一的，属于违法发包：
（一）建设单位将工程发包给个人的；
（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的；
（三）未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的；
（四）建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；
（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的；
（六）建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的；
（七）建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的；
（八）法律法规规定的其他违法发包行为。
二、挂靠
第十条本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。
前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。
“挂靠”是行业内约定俗成的通行名词，与“挂靠”概念相对应的法律概念是“借用资质”。鉴于“挂靠”行为在行业中已很广泛且对其含义已约定俗成，本办法根据《建筑法》第二十六条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，对“挂靠”进行了定义。
本条第二款规定，只要是有关单位或个人以其他有资质的施工单位的名义“承揽工程”，即构成挂靠行为，至于有关单位或个人是否实际承接到工程，以及是否实际施工，都不予排除。
第十一条存在下列情形之一的，属于挂靠：
（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；
（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；
（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；
（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；
（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；
（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；
（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；
（八）法律法规规定的其他挂靠行为。

J. 职务侵占罪司法认定中的几个疑难问题

职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。根据《刑法》第271条规定，构成职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员，但其具体范围如何，法律没有明确规定，目前也没有相关的司法解释。
根据刑法理论的通说及司法实践，职务侵占罪的主体应当包括：①非国有公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员，包括董事、监事、经理、负责人、职工利用职务之便非法占有本单位财物，数额较大的，他们或者有特定的职务，或者从事一定的工作，可以利用职务之便或工作之便侵占单位财物而成为本罪的犯罪主体。②国家机关、国有公司、企业、事业单位中的非国家工作人员利用工作之便非法占有本单位财物，数额较大的，也应成为本罪的犯罪主体。司法实务中，对于公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的一般职员和工人，如果依法签订劳动合同确立劳动关系或者虽未签订劳动合同，但是存在“事实劳动关系”的，包括合同工和临时工，可以成为本罪的犯罪主体。而仅以提供劳务获取报酬没有确立劳动关系的从业人员，不是公司、企业或者其他组织的工作人员，不构成本罪的犯罪主体。
主观要件：职务侵占罪的构成以非法占有为主观要件，如果没有非法占有的故意，即使表面上具有该罪的其他要件，也不能作为该罪处罚。例：某公司一职员在该公司有集资款11万元，公司没能力返还，该职员将收回的7万元货款据为已有。公司报案后检察机关将此案作为职务侵占案件起诉。法院审理时合议庭认为该案不应作为犯罪处理。因为该职员行为时并没有非法占有的故意，他的目的是与公司抵帐，公司确实欠他钱，他的行为虽然违反了公司的财务规定，但根据刑法的谦抑原则，该案不宜作为犯罪处理。

1、国有企业中劳务人员侵占行为的定性
[案情]
某市铁路中心医院系全民所有制企业。被告人林某毕业后被某市铁路分局录用为国家干部，任医院挂号员，从事就诊病人的费用收缴工作。林某利用从事收缴医药费的职务便利，私刻“铁路中心医院财务室现金收款专用章”和“铁路中心医院医疗服务中心财务室现金收款专用章”两枚，从财务人员手中骗领空白收费收据，在收缴医药费的过程中，采用实收少缴或不缴的手段，侵吞部分医药费累计人民币94万余元，后案发。
【问题】对林某的行为应如何定性？
【参考结论与法理分析】
林某的行为是构成贪污罪还是职务侵占罪，关键看他是否属于刑法意义上的国家工作人员，这是本案争论的焦点。
国家工作人员的界定以是否从事公务为标准，即必须是在国家机关、单位中具有一定合法职务，从事组织、领导、监督、管理性的职务活动的人员，而不强调必须具备国家干部的身份。实践中，随着国企用人机制改革的深化，判断是否属于从事公务，不能再以其是否具备干部身份为标准，而主要是看其实际从事的工作是否属于公务性质。因此，在国有公司、企业中担负组织、领导、监督、管理等项职责的人员（如厂长、经理、董事等）以及具体负责某项工作对国有资产负有合理使用、保值、增值等职责的人员（如会计、出纳员等），应属于从事公务的人员。而那些一般的劳务活动、技术服务工作，如售货员、收银员、售票员等，不论是否具有干部身份，只要其从事的工作不具有职权内容，一般不认为是从事公务，不能认定为刑法意义上的国家工作人员。
本案中，林某虽然具有国家干部身份，但从实际所做的工作看，她是按照处方划价收取医药费，并按照规定于当日下班前上交到医院财务人员处，其工作仅限于经手或临时保管，不具有代表单位进行组织、领导、监管和管理的职能。因此，林某所从事的实质上是收取医药费并上缴财务的服务性劳务工作，而非管理医药费的公务性工作，其不属于刑法意义上的国家工作人员，不具备贪污罪的主体资格。
综上，林某的行为应构成职务侵占罪。