刑法中法律拟制

⑴ 刑法上为什么规定那么多结合犯，法律拟制，结果加重犯

中国特色，历史遗留问题，这叫简单问题复杂化，中国人最擅长了。按你那个说法，我国的刑法体系要大修，甚至推倒重来，虽然确实有这种必要，但是没人有那个能力。

⑵ 如何区分刑法上的“注意规定与法律拟制”！

如何区分刑法中的注意规定与法律拟制：
区分注意规定与法律拟制的基本意义，在于明确该规定是否修正或补充了相关规定或基本规定，是否导致将不同的行为等同视之。换言之，将某种规定视为法律拟制还是注意规定，会导致适用条件的不同，因而形成不同的认定结论。例如，刑法第247条前段规定了刑讯逼供罪与暴力取证罪;后段规定：“致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”
如果认为本规定属于注意规定，那么，对刑讯逼供或暴力取证行为，以故意杀人罪定罪处罚的条件是，除了要求该行为致人死亡外，还要求行为入主观上具有杀人的故意(本书不赞成此观点)。如果认为本规定属于法律拟制，那么，只要是刑讯逼供或者暴力取证致人死亡的，不管行为人主观上有无杀人故意，都必须认定为故意杀人罪;换言之，尽管该行为原本不符合故意杀人罪的成立条件，但法律仍然赋予其故意杀人罪的法律效果。再如，刑法第382条第3款规定，与国家工作人员、受委托管理、经营国有资产的人员“勾结，伙同贪污的，以共犯论处”。倘若认为该款属于法律拟制，则意味着一般主体参与以特殊身份为要件的犯罪时，原本并不成立共同犯罪;因此，对于一般主体参与以特殊身份为要件的犯罪的，只要没有这种拟制规定，就不得认定为共犯(本书不赞成此观点);如果说该款只是注意规定，则意味着一般主体参与以特殊身份为要件的犯罪时，根据总则规定原本构成共同犯罪;所以，不管分则条文中有无这一注意规定，对一般主体参与以特殊身份为要件的犯罪的，均应认定为共犯。

⑶ 如何区分刑法中的“任意规定”与“法律拟制”

你打错了吧···任意规定不需要与法律拟制相比较 任意规定是对应的时强制性规回定 与法律拟制答无关
你想问的应该是区分于注意规定 注意规定是提醒司法工作人员注意的 本来就是应该判此罪 只是强调下而已 即a罪是a罪
而拟制则是a罪是b罪 是种技术手段 比如将携带凶器抢夺拟制成为抢劫罪 本身来说应该是抢夺罪

⑷ 刑法156条是法律拟制吗

不是拟制，只是抄注意规定。
刑法增加袭的一些注意规定事实上或许没有必要性，完全可以删除，但不能仅以缺乏做出注意规定的必要性为由，而将其解释为法律拟制。例如，或许我们可以认为，刑法第156条关于走私罪共犯的注意规定完全没有设立的必要，因而完全可以删除，但我们依然应肯定其为注意规定。

⑸ 刑法学中注意规定与法律拟制的区别

注意规定是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意、以免忽略版的规定。其一，注意规权定的设置，并不改变基本规定的内容，只是对相关规定内容的重申；即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据（按基本规定处理）。其二，注意规定只具有提示性，其表述的内容与基本规定的内容完全相同，因而不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本规定论处。

法律拟制的特点是，将原本不同的行为按照相同的行为处理，或者说将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。法律拟制的特别之处在于：即使某种行为原本不符合刑法的相关规定，但在刑法明文规定的特殊条件下，也必须按相关规定论处。

说个个人不算准确的区分方法，一般情况下，注意规定好像都是扩大的打击面，比如某种行为变成共犯。而法律拟制一般情况则是加重某种行为的罪行。比如携带凶器抢夺的定抢劫罪。

⑹ 刑法第196条第三款是法律拟制么

我国《刑法》第196条第3款规定：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”对于该款性质的理解，涉及多方面的理论问题。对于这些问题的不同回答，会对该款法律效果的认定，产生不同程度的影响。
一、盗窃罪何时既遂：“信用卡”的规范属性
根据本款规定，盗窃信用卡并使用，按照盗窃罪定罪处罚。为了确定本款规定究竟属于拟制规定，还是属于注意规定，需要进一步讨论的问题是，本款规定的“盗窃罪”何时既遂。在这里，盗窃罪的既遂时点，并不是一个可有可无的问题，而是对本款性质的规范认定，发挥着前提性的重要影响。具体而言：①如果行为人将信用卡置于自身控制的那一刻，便成立针对信用卡的既遂盗窃罪，则后续的取款行为仅仅是一个不可罚的事后行为。由于盗窃信用卡本身，便能充足盗窃罪构成要件，本款规定也就仅仅是对一般原理的重复申明，并未改变既有的法律秩序，故该款规定属于注意规范；但是②另一方面，如果行为人在取得信用卡持有的那一刻，不能充足盗窃罪构成要件，无法在此刻成立完整的既遂盗窃罪，那么本款规定就是将原本不构成盗窃罪，而是构成信用卡诈骗罪的“使用信用卡”行为，按照盗窃罪予以评价。这样一来，本款也就成了法律拟制。由此可见，盗窃罪是否在行为人取得信用卡占有的一刹那既遂，成了评价本条法律性质的关键问题。而对于这一问题的回答，取决于如何在法律层面界定“信用卡”这一取款工具的法律性质。
德国刑法理论认为，盗窃存折的行为，构成盗窃罪既遂。因为存折本身就包含了其上承载的金钱价值。而对于盗窃信用卡的行为，德国通说一般不承认行为人对卡上记载的存款，成立盗窃罪。这是因为，德国司法实践一般认为，信用卡不同于存折，其仅仅是进入被害人财产领域的“钥匙”，因而信用卡本身不包含信用卡上记载的金钱价值。这也就意味着，“偷卡”不等于“偷钱”，如果行为人不存在进一步的后续行为，以取款目的偷窃信用卡的行为，不构成对存款的盗窃罪。（仅成立对于卡片本身的盗窃，但由于卡片价值极低，在德国不会被当做犯罪起诉。）
如果借鉴上述德国法通说的理论逻辑，对我国刑法的该条规定加以理解，能够得出如下结论。即，由于盗窃信用卡本身不等于盗窃信用卡上的钱，故行为人取得信用卡占有的一刹那，仅仅构成对于信用卡卡片本身的盗窃，不构成对于信用卡所记载金钱数额的盗窃。又由于我国刑法既定性、又定量，成本只有几分几毛钱的信用卡无法达到盗窃罪入罪数额标准，在行为人取得信用卡占有的那一刻，行为人不构成盗窃罪。根据本节第一段②的结论，196条第3款规定，实际上是将原本不构成盗窃罪的事后取财行为，评价成了盗窃罪。因此，本款属于拟制规定。
根据笔者有限的了解，尽管理由不同，我国司法实践也采取了类似德国通说的认定方法。在通常情况下，如果行为人仅仅盗得信用卡，但并未支取卡上的现金，则司法机关不会将卡上记载的金钱价值，计入行为人的盗窃罪数额之中。
综上所述，根据相关学说与我国司法实践的现实状况，笔者倾向于认为，第196条第3款属于拟制性规定。
二、对于前提的质疑：使用信用卡与“机器能否被骗”
然而，问题并未就此结束。我国是法治后发国家，学术与实务之间尚未建立快捷顺畅的互动机制。对于学界争议问题，司法机关往往无法给出及时明确的回应；在加上近年来，我国学者有意识地吸收借鉴外国刑法理论，不同观点出于不同立场展开的讨论，因此变得愈发复杂。对于“盗窃信用卡并使用”的理解，便是其中一例。根据上文分析，认为第196条第3款属于拟制规定的前提在于，使用信用卡取钱的行为，“原本”不构成盗窃罪，而是根据196条第1款，构成“冒用他人”型信用卡诈骗罪。只有锚定了“原本不构成”盗窃罪这一前提，才能说196条第3款是对正常法秩序的异常性“法律拟制”。但恰恰是这一前提，引发了许多学者的质疑。有学者认为，信用卡诈骗罪是诈骗罪的特别法条。在诈骗罪中，受骗的只能是人。动物不能被骗，没有生命的机器更不能被骗。同理，该学者认为，在信用卡诈骗罪中，被骗的同样只能是人，而不能是机器。这也就意味着，当行为人将信用卡在ATM机上使用时，其不能成立信用卡诈骗罪。该学者进一步指出，由于行为人冒用他人信用卡在机器上取款的行为，违反了银行的意愿，故构成盗窃罪。根据该学者的观点，既然在ATM机上取款的行为原本就构成盗窃罪，196条仍将其按照盗窃罪定罪处罚的做法，就不是法律拟制，而仅属于注意规范。
针对这一观点，也有学者提出质疑。该观点认为：首先，与德日刑法不同，我国刑法没有明确规定诈骗罪只能“对人”实施。认为机器不能被骗的理论前提，不够充分；其二，信用卡诈骗罪与诈骗罪的关系，并非法条竞合，而是想象竞合。信用卡诈骗罪既然并非法条竞合之下特别诈骗罪，也就没有必要遵循一般诈骗罪的规则。骗机器成立诈骗罪，也就并非毫无可能。其三，银行在设置信用卡制度时，预先设定了“同意行为人取款”的一般条件。只要行为人用真卡，并正确输入密码，就满足了银行的预设同意条件。既然盗窃他人信用卡并取款的行为人构成了财产占有人（银行）的同意，就不可能再构成盗窃罪。该学者认为，行为人使用盗窃而来的信用卡取款的行为，还是应该被评价为信用卡诈骗罪。因而根据上文分析，196条第3款属于法律拟制，而非注意规范。
目前，在我国学界，这两种观点都有各自的支持者。究竟哪种观点更优，还有待历史和实践的检验。笔者没有能力在此断言，哪种观点更为正确。您可以在全面检讨既有学说的基础上，充分权衡，自行决断。
三、结论
如果认为取款行为原本一概不构成盗窃罪，则根据我国既有司法实践，对于该款的理解，更倾向于法律拟制；如果认为取款行为本身构成盗窃罪，则该款也有可能属于注意规定。
最后值得注意的是，对于本款性质的理解，并非毫无意义的文字游戏。对于上述问题的不同回答，也会产生不同的法律效果。拟制规定，属于“特事特办”，不能向其他罪名随意推广。这也就意味着，如果认为本款为拟制规定，则只能在盗窃信用卡并使用的时候，认定盗窃罪。在敲诈勒索信用卡并使用、诈骗信用卡并使用等场合则不能做此认定。反之，若认为，本款为注意规定，则本款规定的法律效果，可以在其他构成要件上加以推广。两种法律效果的合理性，也可以成为您思考这一问题的另一重视角。

以上，供参考。

⑺ 英国法上的拟制对法律发展的作用

对于一般主体参与以特殊身份为要件的犯罪的，只要没有这种拟制规定，就不得认定为共犯，如果说该款只是注意规定，则意味着一般主体参与以特殊身份为要件的犯罪时，根据总则规定原本构成共同犯罪;所以，不管分则条文中有无这一注意规定，对一般主体参与以特殊身份为要件的犯罪的，均应认定为共犯。
对于法律中的拟制，反对者认为“拟制便如瘟疫一般”，“在英国法中，它像梅毒一样渗入到每一条血管当中，使得法律原则系统的每一部分都变得腐烂”，“其又如交易中的诈骗”……但梅因在其所著的《古代法》一书中，却以完整的一章论述了“法律拟制”的问题，梅因认为，这一用语“是要以表示掩盖、或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这事实的任何假定（Assumption），其时法律的文字并没有被改变，但其运用则已经发生了变化”，在他看来，“法律拟制”（Legal Fictions）、“衡平”（Equity）、和“立法”（Legislation）起到了“法律”（Law）和社会协调媒介的作用。“能满足并不十分缺乏的改进的愿望，而同时又可以不触犯当时始终存在的、对于变更的迷信般的嫌恶。在社会进步到了一定阶段时，它们是克服法律严格性最有价值的权益办法。”甚至“英国的‘判例法’（Case—law）和罗马的‘法律解答’（Responsa Prudentium）都是以拟制为其基础的。”通过以上梅因等人的理解可以得知，以往所谓的“拟制”或者“法律拟制”不论是一种司法程序中的扩张还是与“立法”、“衡平”相平行的存在，均更多的是被运用到司法的过程当中，是一种司法过程中的创造，而在这一理解层面上，往往容易得出这样的结论——“它们（拟制）有它们的时代，但是它们的时代早已过去了。我们现在已不值得要去用法律拟制这样一种粗糙的方式以求达到一个公认为有益的目的”

不过在现代意义上，我们并不应该仅仅停留在这个层面上使用“法律拟制”这个词。法律拟制在最原初的内涵上便是一种明知但同时又被认可的“以假为真”，概括而言，法律拟制在本质上是指“通过虚构事实以达到某种法律目的的司法措施或决断性证明方法”因为该种论断至今为止并没有发生根本性的改变，所以在更为确切的理解上，我们不可否认随着时代的发展，“法律拟制”的涉猎范围已经超越了司法、程序的领域，进入了更为实体的范畴，比如对于权力能力、责任能力、行为能力的拟制，对于主体身份的拟制，对于刑法中罪数、罪行、罪名的拟制……。可以说，法律中充斥着“拟制”这种“以假为真”现象的存在。根据布莱克法律词典所做的定义，拟制或者法律拟制（legal fiction）是指“一种假设（assumption），通过改变一项法律规则的运用，对不真实的甚至可能不真实的情况，法律上假定为真实的，即为了间接实现某种其他的目标而转移一项法律规则或者制度的原初目的”，也就是将某种虚构的事物在法律层面上看作真实的，因此是不可反驳和置疑的一项法律规则。学说理论上也通常认为，法律上的拟制主要是：“有意地将明知为不同者，等同视之。……法律拟制的目标通常在于：将针对一构成要件（T1）所做的规定，适用于另一构成要件（T2）……因为法律并不在于陈述事实，其毋宁包含适用规定，因此，立法者并非主张，T2事实上与T1相同，或事实上为T1的一种事例，毋宁乃是规定，对于T2应赋予与T1相同的法律效果。”因此，法律的拟制便是将某些事实（T2）归结于原本应该属于另一部分差异事实（T1）所适用的大前提中，最终赋予T2与T1以相同的法律效果。简而言之，法律拟制便是“基于一定的法律措施，将性质相异者看做同一事物并赋予其相同的法律效果”⑷且不允许反驳的法律方式。
法律拟制在形式上的表象便是“有意地将明知为不同者，等同视之”，而这种表象从根本上说是基于“法律乃是一种规范”的原因。法律事实与客观事实并不一致，前者具有明显的规范性质，而“作为规范性的事实，法效果借助法条的效力可发生于任何事例，至于借此想追求的实际结果则取决于诸多因素”，所以对于拟制性规范，我们“不能探讨这种语句的真假，只能研究其是否有效，是否为现行有效之法秩序的构成部分”。而当法律事实与客观事实在法律规范有效性这一前提下发生偏移时，拟制性规范则必然广泛存在于包括刑法在内的所有部门法的规范当中，在法条的用语上，包括刑法在内的诸多部门法对于法律拟制的表达用语多为“视为……”、“看作……”、“依照……”、“以……论”等，法律中永远充斥着基于一定目的的“以假为真”，即便如此，“法律拟制”问题并没有得到应有的注意，尤其是在刑法学的理论内部，“刑法中的拟制”这一概念在刑法理论中没有出现过，甚至也无法称得上是一个既定的专业术语，所出现过的只是与“刑法的提示性规定”相对应的“刑法的拟制性规定”。一般而言，“刑法的拟制性规定”主要是指刑法分则中对于某些罪行“有意将明知为不同者等同视之”，而在分则之外是否存在拟制则少有人研究。笔者认为，如果我们将“有意地将明知为不同者等同视之”作为衡量“拟制”与否的形式标准时，刑法中的拟制并不仅仅局限于“刑法中的拟制性规定”当中，对于分则中某种罪行的拟制固然是一种刑法中的拟制，但没有理由将总则中的“以假为真”的规定排除于刑法中的拟制范畴之外，甚至在刑法的基本原则、基本精神的内部，我们也可以找出拟制的存在。更进一步而言，作为一种“以假为真”的法学方法，刑法中的拟制本身便是贯穿于刑法实务与理论中的一种法现象，刑法中的拟制便是一种刑事立法、司法上的“以假为真”。在刑法学的理论中，因为承认了“刑法的拟制性规定”的存在，认为拟制是一种“非有意欺骗性的虚假陈述”（false statements not intended to deceive），即在明知构成要件T2与构成要件T1不相同的前提下，赋予T2以T1的法律效果，而非T2本身所能产生的法律效果，进而认为“以T2为T1”并非不可，所以我们不能认为“刑法中的拟制”仅仅存在于“刑法的拟制性规定”当中，仅仅是一种分则罪行的拟制，而应当把眼光放诸于拟制所代表的内涵本身，再在这个意义上理解刑法中所存在的拟制现象。
现在对于拟制概念的界定已与古罗马法中的概念不同，但我也很难接受梅因等人对于法律拟制所作的理解，在我看来，梅因对于拟制的理解过于原始。尤其当我们提到立法拟制时，拟制便不是与立法平行的概念，而是一个偏正的短语，这与梅因等人的理解完全不同。但不论事实上的变更如何，法律拟制均有这样一个不变的核心内涵，即不可反驳的假设（irrefutable presumptions）或不可反驳的虚构（irrefutable fictions），并且因为这种不可反驳性而忽视两者形式上的差异。所以，“法律拟制”应该被认为便是法定的拟制（gesetaliche Fiktion），即是指以期待取得预期的法律后果，法律有意识地将两个不同的事实构成等同。而所谓“刑法中的拟制”，则可以被认为是在现行有效的法秩序框架下，刑法中所出现的“有意将明知为不同者等同视之”的现象，或者主要是一种法学方法论意义上的概念，也可以简单地认为是在刑法中所运用的以有意识地将两个事实构成不同的对象等同视之且不允许反驳的法律方法。

⑻ 刑法分则中的注意规定与法律拟制。

如何区分刑法中的注意规定与法律拟制：
区分注意规定与法律拟制的基本意义，在于明确该规定是否修正或补充了相关规定或基本规定，是否导致将不同的行为等同视之。换言之，将某种规定视为法律拟制还是注意规定，会导致适用条件的不同，因而形成不同的认定结论。例如，刑法第247条前段规定了刑讯逼供罪与暴力取证罪;后段规定：“致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。” 如果认为本规定属于注意规定，那么，对刑讯逼供或暴力取证行为，以故意杀人罪定罪处罚的条件是，除了要求该行为致人死亡外，还要求行为入主观上具有杀人的故意(本书不赞成此观点)。如果认为本规定属于法律拟制，那么，只要是刑讯逼供或者暴力取证致人死亡的，不管行为人主观上有无杀人故意，都必须认定为故意杀人罪;换言之，尽管该行为原本不符合故意杀人罪的成立条件，但法律仍然赋予其故意杀人罪的法律效果。再如，刑法第382条第3款规定，与国家工作人员、受委托管理、经营国有资产的人员“勾结，伙同贪污的，以共犯论处”。倘若认为该款属于法律拟制，则意味着一般主体参与以特殊身份为要件的犯罪时，原本并不成立共同犯罪;因此，对于一般主体参与以特殊身份为要件的犯罪的，只要没有这种拟制规定，就不得认定为共犯(本书不赞成此观点);如果说该款只是注意规定，则意味着一般主体参与以特殊身份为要件的犯罪时，根据总则规定原本构成共同犯罪;所以，不管分则条文中有无这一注意规定，对一般主体参与以特殊身份为要件的犯罪的，均应认定为共犯。

⑼ 刑法中法律拟制的情况有哪些

法律拟制，是指立来法者源基于公共政策的考虑，把甲事实当作乙事实适用法律的过程。根据德国著名法学家Karl Larenz的经典表述：“法学上的拟制是：有意地将明知为不同者，等同视之。”通俗的讲，就是把“不是”的东西说成“是”。

例如：刑法第269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”
刑法第267条第2款规定：“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”

所有类似以上两条刑法规定的情况，都属于刑法中法律拟制的情况。