司法二元化
法律主观:
一个民事纠纷案件从立案到审结要经历起诉、开庭审理、合议庭合议、到最后的判决。在不同的诉讼阶段证明标准是不同的。在民事纠纷案件的起诉阶段,对一个案件是否得以受理的证明标准是资格的审查和证据是或轿否充分,是否能保证案件审理的顺利进行,而对证据是否真实,是否具有证明力,能否证明案件事实并不做要求。
法律客观:
一、我国刑事诉讼法的证明标准是什么我国《刑事诉讼法》规定的证明标准是:案件事实清楚,证据确实、充分。对此可以作以下理解:(1)据以定罪的证据均亦查证属实;(2)案件事实均有必要的证据予以证明;(3)证据之间、证据与案件事实的矛盾得到合理的排除;(4)对案件事实的证明结论是唯一的,排除了其他可能性。二、刑事证明标准的重构我们认为,刑事诉讼的根本任务是惩罚犯罪,保障无罪的人不受刑事追究。因此,刑事诉讼证明标准所要解决的首要问题是行为人的行为是否构成犯罪,是此罪衫磨肆抑或彼罪。其次是诉讼程序是否合法,公正和有效率。基于此,我国刑事诉讼的证明标准应逐步走向是二元化,而不应仅是“客观真实”或者“法律真实”的一元化实体标准。二元化的诉讼证明标准应包括:一是实体标准,即应以犯罪构成是否具备作为实体标准,我们称之为要件说;二是程序标准,即应以司法机关的诉讼证明活动是否严格按照程序法的规定进行,也就是说程序是否合法、公正和有效率。犯罪构成是刑事法律规定的,决定某一行为的社会危害性,并为成立犯罪所必须的客观要件,和主观要件的总和。行为人的行为具备主客观要件符合刑事法律规定,并具有社会危害性,则行为构成犯罪,依法应予追究刑事责任;反之,行为不构成犯罪,应属公民的自由行为。可见,犯罪构成是区分罪与非罪,此罪与彼罪的最为直接、明了的界限或标准。刑事诉讼的根本任务就是要解决行为人罪与非罪,此罪抑或彼罪的问题,因此,我们提出以犯罪构成是否具备作为刑事诉讼证明的实体标准是科学的立法界定。以犯罪构成是否具备作为刑事诉讼证明标准,还有以下理由可以作为明证。首先,犯罪构成要件是立法者在对每一罪名的构成要素进行分析、归纳、总结的基础之上,对人类行为客观事实的法律化。即立法者制定法律规范即是对行为危害性充分认识后以法条的形式公布于众。刑事犯罪构成要件就是在坚持辩证唯物主义认识论的基础上形成的科学认识,是一种客观真实的法律化。因此,以是否具备犯罪构成作为刑事诉讼证明标准既符合辩证唯物主义认识论的基本原理,又与我国“以事实为根据,以法律为准绳”原则相一致。其次,以犯罪构成是否具备作为诉讼证明标准,符合刑法“罪刑游凳法定”原则的要求。罪刑法定是“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”的高度概括。这一原则是资产阶级启蒙思想家在反对封建专制特权过程中确立的基本刑法观,后来逐渐演化为世界刑法的基本原则。刑事诉讼的任务是“惩罚犯罪,保护人民”,在诉讼活动中,通过控辩双方的举证活动,揭示出行为人的行为是否符合某一罪名的构成要件,并决定是否科处刑罚。在法治文明日渐发达的今日,任何决定对行为科刑处罚的裁决都不得违反罪刑法定原则的基本要求,只有符合特定罪名构成要件的行为才是刑事诉讼所要揭示的行为。第三、从司法实践来看,任何司法活动都是一个三段论式的判断活动公安机关根据自己查明的事实,进行分析、综合、判断事实是否符合某一犯罪构成要件,如果不符合,这些查明的客观事实并不具有法律意义;如果符合,则将案件材料移送给检察机关。检察机关依据查明的案件事实,进行审查判断,如果实体上不符合某罪的构成要件,程序上不符合起诉条件,则做出不起诉决定或退回公安机关补充侦查。如果实体上符合某一犯罪的构成要件,程序上不存在违法之处,则向人民法院提起诉讼。而审判机关更是注重控辩双方提供的证据是否能证明行为人的犯罪事实是否符合某一犯罪的犯罪构成,符合则做出有罪判决,不符合则做出无罪判决。可见,公安司法机关的侦查、起诉、审判活动均是围绕一个共同的基点即是否具备犯罪构成而展开,司法实践中的活动表明,只有犯罪构成才是刑事诉讼的证明标准,而且这一标准也为证据的调查和运用指明了方向,具有简明扼要、操作性强的特点。第四,从我国立法上看,《刑事诉讼法》第162条规定“案件事实清楚,证据确实、充分”,是我国刑事诉讼的证明标准,这是一种共识。但由于对该条理解的偏差,引发了客观真实与法律真实的大争论。其中“案件事实清楚,证据确实、充分,”应理解为通过诉讼活动,控辩双方充分运用诉讼手段,根据法院确认的证据所证实的案件事实符合某一犯罪的构成要件。应着重在“清楚”的程度上必须达到区分罪与非罪,此罪与彼罪的标准即是否具备某一具体犯罪的构成要件。而不应纠缠于查清的事实是法律上的真实还是客观的原本事实。简单一点理解,其实刑事诉讼法当中的证明标准也就是要求案件的事实必须清楚,证据必须是确实充分的。也就是说,首先证据方面的收集都是合法的,而且对案件的证明结局是唯一的,没有其他的可能性,在这种情况下才能对犯罪嫌疑人进行量刑定罪的。
B. 西方法律制度的基本特征
西方法律制度基本特征是:在国家权力结构层面上坚持权力制衡、三权分立。国家权力分为立法权、行政权和司法权。法律由议会制定,行政机构在法律规定框架内行使行政权,法院根据法律独立掌握司法权。在法律内容上注重保护个人权利,包括生命权、自由权和财产权等。在司法实践过程中坚持程序公正和无罪推定。
西方立法制度的优势:
1、分权制衡原则是立法体制建立的基石。
目的是防止权力集中在一个部门手中,防止出现专制或独裁,便各政府部门向不同的利益团体负责,使政府反映各种不同的利益,从而导致利益之间的妥协和平衡。为了特别防止立法机关的专权,制约立法机关凌驾于薯嫌其他机关之上,对其立法权采取了有效的制约手段,即总统可对国会的立法行使“有限否决权”,联邦法院可对国会的立法行使“违宪审查权”。
这样可以便国会在行政机关与司法机关的双重制约下依法行使立法权。同样,州立法机关在州行政机关和州司法机关的双重制约下行使立法权。这种建立于制衡原则上的立法体制是保证良性运作的基础。
2、有限的立法权。
根据美国宪法规定,国会是联邦的立法机关,州议会是各州的立法机关。无论是国会还是州议会,他们所享有的立法权都是有限的,只能在宪法规定的范围内立法。
而且,国会和州议会的有限立法权还要受到来自行政机关和司法机关的双重制约,即“有限否决权”与“违宪审查”。这种对立法机关的数败手制约主要保证其在有限的立法权限内认真履行职能,防止专制,确保立法质量。
C. 医疗纠纷依据的法律是什么
医疗纠纷 的法律依据 目前,由于法院在审理医疗纠纷案件中存在适用法律“二元化”现象,造成构成 医疗事故 的纠纷案件,因适用《 医疗事故处理条例 》,赔偿数额较少;反而由非医疗事故引起的纠纷案件,因适用《民法通则》,赔偿数额却较多。这样的裁判结果明显有失公平。如何消解这种“二元化”现象,笔者认为可以有以下思路: 一,首先,司法判断的价值基础是患者 生命健康权 利重于医院运行发展的权利。《医疗机构管理条例》规定,医院的宗旨是救死扶伤,防病治病,为公民的健康服务。所以,医疗机构必须保障患者的生命健康权。尽管医学具有特殊性及风险性,加上它的公益性质,若承担纠纷赔偿过多的话,会加大运行成本,影响其正常运转和发展,但司法者裁判医疗纠纷案件,仍应从国家和社会的角度考虑,基于患者生命健康权最重要这一立法取向,适用法律应有利于患者。 二,其次,医疗纠纷案件一律适用《民法通则》及其相关司法解释已成趋势。对于两类医疗纠纷案件的法律适用应当统一,也已逐渐成为社会各界的共识。就像以往对 道路交通事故赔偿 与非道路交通事故赔偿,也曾长期存在法律适用不统一的问题,但随着有关 人身损害赔偿 的司法解释的出台,不统一现象得到了圆满解决。这是值得解决医疗纠纷案件“二元化”现象所借鉴的。 三,再者,积极参加医疗责任保险,是医院解困的有效途径。尽管医学具有特殊性,医疗具有风险性,医院具有公益性,但降低 医疗损害 赔偿项目及标准,并不利于化解医患矛盾。而化解医患矛盾,医院除应提高医疗水平,改进医疗作风,加强医疗责任外,最有效的方法是参加医疗责任保险,由此分散医院和医生的执业风险,让患者及时获得足额的 赔偿金 ,进而缓和医患冲突,维护医院正常秩序。目前,保险公司的医疗责任保险产品比较单一,尚不能满足医院的需求,同时医院的保险意识也比较薄弱,参保率较低。有关部门应注重这方面的政策引导,完善 社保 的内容,营造双赢的局面。 最后,立法机关应制定《医疗损害 赔偿法 》。“二元化”现象的最终解决,须有待于立法机关的权威意见。建议我国能够尽快地制定一部《医疗损害赔偿法》,将《医疗事故处理条例》与最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关内容整合和充实,并借鉴《道路交通安全法》有关第三者责任强制保险制度的规定,在立法的同时应明确规定,“国家实行医疗责任强制保险制度,设立医疗事故社会救助基金”,以保障医患双方的合法权益。 通过上文对 医疗纠纷依据的法律 内容详细解答,我们清楚了,在法律程序下处理医疗纠纷都会先划分医患双方的权利义务。当医患关系出现了无法自行协商解决的时候,双方应该冷静处理,可以走法律程序,因为在法律面前人人平等。
D. 民商合一的原因及条件
正如民商分立有其特定的社会根源一样,民商合一也有其形成的特定原因和条件。分析起来,主要有以下四个:
首先,自罗马法以来,民法在私法体系中所具有的基础地位和核心作用不但使它在法律制度中坚如磐石、牢不可破,而且还形成了它特有的扩张性和包容性。
民法的这种特殊地位和作用,完全是由罗马私法这一基石及其对后世久经不衰的影响所奠定的。从简单意义上讲,优士丁尼罗马法几乎可以与民法划等号,并对中世纪以后的法律学说与法典化现象产生了普遍的、深刻的影响。这种影响主要表现在:从中世纪到文艺复兴时期,由于波伦亚学派法学家的活动以及大量历史原因和社会原因的影响,优士丁尼罗马法逐渐变成了所有拉丁民族和日耳曼民族的共同法。在18、19 世纪的法典化浪潮中,欧洲各国对罗马法的继受和参考更为显著。法国民法典和德国民法典都是深受罗马法体例和内容影响的产物。
直到1900年,优士丁尼罗马法在经过教会法、习惯、神圣罗马帝国的法律和新德意志帝国的法律的修改之后,仍在一些尚未颁布民法典的日耳曼国家有效。民法的许多概念和原理,如物权、债权、契约、权利主体、权利能力等,尽管十分古老,但它却能不断适应每一历史时期的经济关系,并通过法律规范的形式表现出来发生作用。尽管随着时代的变迁,各种具有新内容的财产关系、人身关系不断涌现,但民法的许多基本概念、基本原理仍然适用,并不断将这些新的关系纳入自己的调整范围,正是从这种意义上讲,民法具有扩张性和包容性。因此,尽管在近代立法史上,商法脱颖出来而成为独立的部门法,但由于商法没有罗马私法这样坚固的基石和传统,没有一套严密精深的商法理论和商法学说来影响欧洲各国的法律制度和立法活动,那么,这就注定了它的出现,不但不能动摇民法的传统地位,而且面对民法强大的扩张性和包容性,还有丧失自己独立性的危险。一旦在一个国家的理论界和立法部门形成私法一元化的优势力量,民法包容商法的可能性就会变成现实。
其次,随着资本主义商品经济的发展,参与经济活动的主体具有普遍性,法律不宜再以主体身份来提供特定保护,这样,从中世纪以来所形成的商人的特殊地位开始逐步消失,从而动摇了商法独立存在的基础。
近代商法直接源于中世纪的商人法,商人法是专门调整商人所从事的商业贸易活动的法律和惯例,从严格意义上讲,只要主体不符合商人的范畴,即使它从事的是商事活动,也不应由商人法调整。但这种情况随着法国商法典和西班牙商法典采取客观主义标准,即以商行为为标准来确定商法的调整范围后而发生了变化。这种变化无疑适应了法国大革命后各种政治主体和经济主体要求地位平等,适用法律平等的权利主张。因为随着资本主义生产关系的普遍确立和资本主义商品经济的广泛发展,参与经济活动的主体日益扩大,职业商人垄断商业贸易的局面被打破了。
同时,通过立法来保护职业商人的特殊地位的作法已经违背国家立法重在保护社会整体利益的宗旨。因此,在法国、西班牙等国商法中,主体标准不再被采用。商人特殊地位从商法中消失这一现象产生了两个似乎互相矛盾的结果:一方面是这种现象反映了商法的进步性,它已完全从中世纪的封建商人法发展到了近代资本主义商品经济条件下与时代特征相符的商法;另一方面却预示着商法的衰落,因为商法几个世纪以来独立存在的基础正是商人,商法的内容主要是从商人的规则,商人的惯例发展而来。既然商人在商法中已不具有特殊地位,那么它与民法中的权利主体有何差别呢?既然没有本质上的差别,商法典是否独立于民法典之外而存在自然受到了许多学者的诘问。
但是,在大陆法系商法的另一个重要分支——德国商法中,商人的地位似乎不但没有削弱,反而得到了加强。因为德国商法采用了主体标准。按主体标准,商人在商法中居于核心地位,同一行为,商人为之,适用商法;非商人为之,适用民法或其他法律。“以商人及其行为作为商法的调整对象,以及商人在商法中的核心地位,这是德国商法相别于他国商法的决定性因素和标志”。不容否认的是,与法国、西班牙等国商人地位弱化的趋势相比,德国商法不但没有迎合这一潮流,反而在法典中强化了商人的地位。但是,应当看到:
第一,德国商法中的商人概念已经被发展了,它不仅包括属于自然人的商人,也包括合伙组织、法人,特别是各种人合公司和资合公司,因此它的主体范围远远超出了中世纪商法和法国商法中的职业自然人商人的范畴。
第二,德国商法本身是对民商合一体制的反叛。由于德国的立宪政体不允许实现私法一元化,加之德国商法比较合适地划分了民法与商法的范围,赋予了商人以扩大了的涵义,因此德国法学界普遍认为德国商法是一部比较成功的作品,由此使得民商分立体制在德国始终处于稳固的地位。
第三,还应看到的是,即使具有前述两方面的原因,德国商法所采用的主体标准,所采用的商人概念,仍然受到包括德国学者在内的西方学者的质疑,如德国学者哥德法奇密在十九世纪末就曾对民商分立体制和主体标准提出过尖锐的批评,丹尼斯·特伦指出“哥尔德奇密的学说是对德国法律体系的最后一次严重冲击”。
需要指出的是,尽管德国和法国分别采用了客体标准和主体标准,但大前提均为民商分立体制,由于法国采用客体标准,商人的地位弱化了,商法的独立地位受到更大的挑战;而在德国,因其采用主体标准,竭力巩固被充实了新内容的商人的地位,所以其商法的独立地位相对较为稳固。但无论如何也不能否认,传统商法中商人特殊地位已经削弱或不复存在,民事主体权利平等的民法原则已经渗透到所有的商事活动之中,以法典形式为标志的民商分立体制不断受到挑战。
第三,随着时代的进步和经济关系日新月异的变化发展,商法典的内容日益陈旧老化,仅仅通过对商法典本身的改造和修补已经满足不了经济关系的需要,于是大量的商事法规破土而出。
独立的商法典逐渐以支离破碎,从而丧失了与民法典分庭抗礼的力量。十九世纪初诞生的法国商法典,不但其立法质量和科学价值不能与民法同日而语,而且由于它在相当程度上重复了1673年的《商事条例》和1681年的《海商条例》,因此,正如丹尼斯·特伦所说:“它是从以前的模式中获得动力,更多地受传统束缚”“它代表了封建主义社会与资本主义社会之间的过渡阶段,很快就落后于工业革命的需要”。面对工业革命给社会经济关系带来的深刻革命,商法典亟需得到及时的修改扩充以适应时代的潮流。但是,从民商分立体制国家对商法的修改扩充来看,一个十分有趣的现象是:“商法的改革不是来自商法典本身的完善,而是来自法典以外的单行立法”。二战后,法国在1947年曾决定对商法典和其他私法进行全面修改,并设立了专门的委员会,但面对种种困难,1958年终于放弃了全面改革商法典的计划,而宁愿另立单行法规来修正和补充商法。
事实上,从二十世纪初以来,关于股份公司、汇票、本票、支票、提单、商标、证券交易、保险、租赁等方面的立法已经是通过单行法规的方式予以制订颁行。在德国,股份法、有限责任公司法、合作社法、证券交易所条例等,均在商法典之外独立存在。在其他民商分立国家,如日本,情况也极为相似,大量单行商事法规在很大程度上架空了商法典的内容,商法典越来越徒有其名。因此,在二元化私法体系的国家,商法尽管在形式上仍是重要的部门法,但它在私法体系中的地位以及对社会关系的调整力度已经不断衰减。商法越来越重要,主要就众多的商事单行法而言,而商法典在立法和司法中已失去了昔日的辉煌。
第四,学术界对民商分立体制的抨击、质疑以及对私法一元化的竭力倡导,对民商合一体制的形成起到了不可忽视的作用。
民商分立的形成,由于主要取决于历史因素、法律传统和现实需要,加之尚不可能暴露出分立之后所产生的各种局限和弊端,因此在学术界几乎没有惊起波澜。但民商分立一旦成型构成一种现实的法律体制开始对社会发生作用,学术界似乎在一夜之间就发现了问题,于是民商合流、私法统一的学术浪潮开始在西欧国家泛起。从十九世纪中叶开始,法国、德国、巴西、瑞士、荷兰、意大利等国都出现了力主民商合一的代表人物。但由于法国、德国的私法二元化体制已经形成,要从立法上予以动摇并非易事,因此学术界的质疑无法产生作用,特别是德国,大多数法学家似乎满足现状。但在另外一些国家,民商合一的思潮结出了硕果,瑞士、意大利、荷兰均在立法上实现了民商合一,一些中东和拉美国家也选择了合一体制。前苏联和东欧各社会主义国家尽管不承认私法概念,但也没有民法之外加订商法。正是基于这些现象,有的学者主观地断言:“民法法系的现代趋势是朝着法典统一,包括商法典和民法典统一方向发展”。