民法总则165条

『壹』 最高院：债务加入的认定和处理

2021年1月1日实施的《民法典》第五百五十二条规定，第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。这是我国第一次以法律的形式规定了债务加入。在此之前，江苏省高级人民法院首先明确使用了“债务加入”的概念，其在《关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的讨论纪要(一)》(苏高发审委[2005116号)第17条规定：“债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。”或者在法学论著里面出现。实践中，最高人民法院对债务加入这一理论运用在判决书里面。债务加入属于单务合同、诺成合同、不要式合同、无名合同。

债务加入与第三人担保有很大区别：1、债务加入后与主债务人并列承担债务，与债务人的债务具有同一性，二者之间不存在主从关系，即与债务人一起成为共同债务人；第三人提供担保后，其与主债务人属于主从关系，合同也属于主从合同。2、债务加入则不受保证期间的限制，仅受诉讼时效的制约；带保证受到保证期间与诉讼时效的双重限制，保证期间属于除斥期间，在当事人没有约定的情况下为主债务履行期限届满之后6个月，在连带保证中，债权人必须在保证期间内要求保证人承担保证责任，否则保证期间经过后，债权人未主张权利的，保证人不再承担保证责任。3、债务加入后，债务加入人在清偿债务后，是否可以向债务人追偿，取决于其在债务加入时与债务人之间的具体约定；保证人享有追偿权，即保证人承担保证责任后，享有债权人对债务人的权利，有权在承担保证责任范围内向债务人追偿。故此，债务加入人比保证人承担了更重的责任。

一、最高人民法院（2019）最高法民再316号《民事判决书》认定及处理：

关于案涉《还款计划保证协议书》的效力以及法律性质问题。《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，2015年1月4日，张刚良等人与午时阳光公司及天一公司、鱼海军等签订《借款协议》，约定午时阳光公司因公司周转，向张刚良等人借款2200万元。2015年8月，张成双登记成为午时阳光公司股东，持股19.6%。2016年1月，张成双登记成为午时阳光公司财务负责人。2016年6月22日，张成双（乙方）与张刚良、梁波、赵栩甜（甲方）签订《还款计划保证协议书》，约定“剩余贰仟叁佰万元整（2300万元），乙方确保在18个月内支付甲方，必须以现金方式支付，此借款18个月不计利息。”再审审理中，张成双自认其当时承接了午时阳光公司案涉施工项目中的2、6、8号楼的施工，而张刚良因本案借款多次到工地阻挠施工。本院认为，案涉债务产生后、案涉《还款计划保证协议书》签订前，张成双作为午时阳光公司的股东和财务负责人，没有证据证明张成双签订案涉《还款计划保证协议书》时，对案涉债务的产生以及其签订合同的法律后果不知情。如前所述，案涉《还款计划保证协议书》合法有效。《中华人民共和国民法通则》第九十一条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。……法律另有规定或者原合同另有约定的除外。”《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”以原债务人是否继续承担债务为标准，债务承担可以大体划分为免责式债务承担和并存式债务承担。债务承担人与债权人约定债务承担时，未明确约定原债务人是否脱离债权债务关系的，构成并存式债务承担。债务承担人以自己的名义另行向债权人出具债务凭据并承诺由其按期履行债务等行为表明由其独立承担原债务人的债务，债权人表示同意的，构成免责式债务承担。本案中，张成双（乙方）与张刚良等人（甲方）在案涉《还款计划保证协议书》中约定：“一、乙方原借甲方人民币肆仟叁佰万元整（¥4300万元），因考虑乙方目前实际困难，双方同意乙方借甲方人民币为叁仟叁佰万元整（¥3300万元），具体计算方式为，乙方将‘丹凤朝阳’一期5号楼附属钢结构共五层，单层面积890平方（现状空地），冲抵壹仟万元整(¥1000万元)，作为乙方支付甲方的借款。二、剩余贰仟叁佰万元整（¥2300万元），乙方确保在18个月内支付甲方，必须以现金方式支付，此借款18个月不计利息。三、‘丹凤朝阳’一期5号楼附属钢结构自签订之日起，保证在1个月之内作购房合同并在政府备案。四、甲方在建设施工5号楼附属钢结构时，乙方要确保三通（水通、电通、路通）……。”从该协议的文义来看，案涉4300万元系张成双的借款，张成双承诺偿还，经张刚良同意，张成双只需还款3300万元，其中1000万元以案涉丹凤朝阳房地产项目的房产抵偿，抵偿后张成双还需还款2300万元。张成双以自己的名义另行向张刚良出具债务凭据并承诺由其偿还，张刚良同意张成双承担还款责任，但双方没有约定午时阳光公司脱离债权债务关系，张刚良没有明确表示免除午时阳光公司的还款义务，也没有其他证据或行为表明张刚良同意由张成双独立承担午时阳光公司的债务，故本案应认定为并存式债务承担。张成双作为借款合同外的第三人向张刚良承诺承担午时阳光公司的债务，其行为并非创设新的债权债务关系，而是加入到午时阳光公司与张刚良之间原有的债权债务关系中。张成双加入债务的行为是为了保证张刚良债权的实现，但《还款计划保证协议书》约定的内容并非担保法意义上的保证，张成双与午时阳光公司之间亦不是保证人与债务人的关系，而是并存式债务承担中共同债务人的关系。债务加入与保证的本质区别在于债务承担人并非从债务人，而是共同债务人，与原债务人无主次之分，债权人为实现其债权，可以直接选择由债务承担人偿还债务，无需待债务人迟延履行，债务承担人即具有完全清偿债务的义务，其履行的法律效果及于债务人，而保证人则是在主债务迟延履行时方承担责任。综上，案涉《还款计划保证协议书》虽名含“保证”字样，但名不符文，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款关于“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”的规定，案涉《还款计划保证协议书》的性质不是保证合同，而是债务加入协议，张成双的法律身份不是保证人，而是债务承担人，张成双应向张刚良偿还《还款计划保证协议书》约定的债务，该还款承诺非经债权人张刚良许可，不得撤回。

二、最高人民法院（2017）最高法民再219号《民事判决书》认定及处理：

（一）关于甘绿公司应否承担还款责任的问题。根据本案查明事实，甘绿公司自认其债务人身份，承诺还款，并以债务人身份履行了部分还款义务，应视为其属债务加入人，对博瑞公司的债务承担连带清偿责任。主要理由是：1、2001年甘绿公司为增资扩股需要向中国银行甘肃省分行提出《关于将原甘肃省张掖市脱水蔬菜总厂的商标及利用国外政府贷款购置的设备进行入股的申请》申请将原以甘肃省张掖市脱水蔬菜总厂利用外国政府贷款引进的国外生产线投入到甘绿公司，以增大公司股本。在该申请中，中国银行甘肃省分行的王姓负责人虽在批注中提出应由新公司承担债务并应办理相关法律手续，之后，甘绿公司没有再就该申请出具书面同意，但自2004年至2007年其主动偿还了本案买方信贷121万余美元以及部分政府贷款，签收了债权人中国银行甘肃省分行向甘绿公司发出的数次催款通知书，出具了还款计划书，并向本案借款的保证人张掖市甘州区电力局提供了反担保。上述行为表明，甘绿公司已经承认其为本案借款的债务人并已履行部分债务。2、2013年6月24日，甘绿公司向中国银行甘肃省分行出具还款计划书明确同意愿意偿还本案《转贷协议》剩余本金及利息。至此，甘绿公司作为债务人的意思表示进一步明确。3、甘绿公司一直占有使用本案贷款所购设备，是实际受益方。对此，甘绿公司在再审中并不否认。甘绿公司虽称博瑞公司将该部分设备投资入股到甘绿公司以后，资产即转换为博瑞公司的股权，且博瑞公司又将其股权对外转让已经取得该设备的对价，但甘绿公司对此并未举证，且博瑞公司是否取得对价与甘绿公司作为债务加入人并不冲突。据此，中国银行甘肃省分行等请求甘绿公司承担连带清偿责任，依法有据。二审判决免除甘绿公司民事责任，确有不当，本院予以纠正。

三、最高人民法院（2016）最高法民终501号《民事判决书》认定及处理：

本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、金爵公司应承担责任的性质是担保责任还是债务加入；二、金爵公司应承担债务数额是多少；三、一审程序是否存在不当之处；四、本案债务是否超过诉讼时效。

第一，关于金爵公司的责任性质问题。2005年6月1日中行廊坊分行曾与金爵公司签订《抵押担保合同》，约定为相应借款合同项下债务本金、利息和费用提供抵押担保。双方后于2008年7月23日签订《补充协议》，该协议约定了两项内容，一是金爵公司同意对前述《抵押担保合同》所担保的债务本金总计2.32亿元承担还款责任，二是同意继续以《抵押担保合同》所约定的抵押物提供担保。就第一项内容，协议还详细约定了金爵公司分四笔履行还款义务的具体数额和时间，同时约定对未偿付部分的债务本金利息自2008年6月1日起计算并支付利息。随后，金爵公司还于2009年11月5日向中行廊坊分行出具《代还欠贷款计划》，承诺：“争取在2009年内代还2700万元，其余资金计划在2010年下半年、2011年底前分两年还清”。根据上述内容，可见双方后续协商的内容并非如何实现抵押权或者提供保证担保，金爵公司承诺直接向中行廊坊分行还款的意思表示明确，并非仅有承担担保责任的意思。故金爵公司主张系担保人的上诉理由不能成立，原审判决关于金爵公司系本案争议债权直接债务人的认定，事实依据充分，本院予以维持。

四、最高人民法院（2015）民二终字第434号《民事判决书》认定及处理：

本院认为，本案二审当事人争议焦点问题有两个：一、高洲酒业公司发出的2.10函是否属于对涉案债务的加入；二、南岸粮食公司基于2.10函而产生的对高洲酒业公司的请求权的诉讼时效期间是否已经届满。

一、关于高洲酒业公司发出的2.10函是否属于对涉案债务的加入。

原判决查明，2008年至2013年，南岸粮食公司、腾龙酒业公司、会和商贸公司先后签订了涉案的五份粮食购销合同。前三份是南岸粮食公司和腾龙酒业公司签订，后两份是南岸粮食公司与会和商贸公司签订，当事人不同，签订时间有先后。但是，在后的合同均明确约定，在先的合同尚未支付的货款全部延续转移至“本合同”。该约定清晰地表明五份合同的连续性、合同债务的同一性。该笔债务即涉案债务。涉案债务以2.10函为界，此前涉案的债务为腾龙酒业公司对南岸粮食公司的债务，此后会和商贸公司成为债务人。高洲酒业公司称，其2.10函发出时，会和商贸公司对腾龙酒业公司的债务尚未发生，故不可能构成债务加入。本院认为，将来发生的债务也可以设立债务承担，债务是否已经实际发生，并不影响债务加入人加入债务意思表示的效力。高洲酒业公司向南岸粮食公司发出的2.10函称：“会和商贸公司和腾龙酒业公司是我公司所控制的下属公司，负责我公司部分物资的采购，我公司承诺贵公司与该公司发生的物资及粮食采购的相关经济与法律责任概由我公司承担。”高洲酒业公司承诺承担南岸粮食公司与“该公司”发生的粮食采购法律责任，结合函的前文，“该公司”既包括腾龙酒业公司，也包括会和商贸公司。在2.10函发出时，会和商贸公司尚不是本案债务的债务人，其指向的法律责任自然是将来的债务。2.10函的表述，体现了高洲酒业公司承担将来会和商贸公司对南岸粮食公司债务的意思。高洲酒业公司主张2.10函的意思是提供抵押而非债务加入，但根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条的规定，抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。2.10函的表述并未体现出抵押的意思，且债务加入可以与抵押并存，二者之间并不排斥。至于会和商贸公司与高洲酒业公司之间有无关联关系，对其2.10函是否构成债务加入并无影响。两份《支付计划书》的落款时间均为2014年7月，本案一审受理时间为2014年8月。高洲酒业公司声称两份《支付计划书》系本案一审诉讼期间为达成和解，其向南岸粮食公司出具，但其未提交其他证据证明，本院无法采信高洲酒业公司的主张。《支付计划书》清楚地表明高洲酒业公司是无力支付“粮食货款”而非无力承担“担保责任”，其偿还货款的数额亦与本案会和商贸公司的债务数额吻合，高洲酒业公司未主张其与南岸粮食公司有其他债权债务关系。《支付计划书》也印证了高洲酒业公司发出的2.10函的意思是对涉案债务的加入。

高洲酒业公司2.10函所表示的债务加入的意思不违反法律规定，真实有效。此后实际发生了会和商贸公司对南岸粮食公司的债务，南岸粮食公司依据2.10函要求高洲酒业公司承担债务加入的责任，应予支持。原判决认定高洲酒业公司发出的2.10函属于对涉案债务的加入有事实依据，适用法律正确。

『贰』 固定总价合同由承包商承担全部风险，则采用固定总价合同对业主有利。你觉得这种说法对吗为什么

三、风险应对

抓投标询价

1

对于工程总承包项目，投标人要提升自身“概预算”水平，在项目仅有可研、方案设计或初步设计时，对工程项目进行准确估价。

2

投标人在投标前，应厘清信息价与市场价的关系、业主指定品牌的投标价与采购价差异、承包商自选品牌的投标价与采购价的差异等情况。

抓设计确认

固定总价，很多情况下，其价款确定但施工内容未必确认。因此，承包商要尽快确定施工内容，即完成施工图设计的业主确认。若设计不能“定型”，则成本不能固定，业主变更不明显，加之突破固定总价本身存在难度，所以设计的迟迟不定，对承包商极为不利。同时，笔者认为，设计确认之后的变更，应按照施工总承包的变更计价处理。

抓承包范围

重点关注：项目前期的投资机会研究、项目发展策划、建设方案及可行性研究和经济评价；工程勘察、总体规划方案；工程设计（方案设计、技术设计、施工图设计）；工程采购和施工；试运行和生产运营组织；项目维护及物业管理等内容。

抓风险范围

1

工程量清单准确性风险：包含清单缺项、漏项，工程量偏差；

2

办理施工相关许可：包含建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、施工所需临时用水、临时用电、中断道路交通、临时占用土地等许可和批准；

3

移交施工工作面的时间和质量风险；

4

施工条件风险：临时水电、临时用地、道路交通等；

5

基础资料风险：地质勘察资料、地下障碍资料、周边管线资料、设计资料等提供时间和准确性；

6

测量基准点、基准线和水准点等资料的提供时间和准确性；

7

人、材、机价格调整；

8

法律、法规、政策变化引起工程变更；

9

工程量增减。

抓概算控制

承包商应明晰项目概算金额，在施工过程中合理控制建设规模，避免项目超概；若非因承包商原因导致项目超概，承包商应在过程中要求业主予以确认并要求业主去调整概算。

『叁』 论当代中国法典化思维产生的历史根源、现实利弊及校正

中国近代民法法典化迄自清末延至南京国民政府时期。其原因主要有:中国近代社会的转型;中国法律传统的历史选择;大陆法系法典化浪潮的影响;急功近利式法典化的必然结果。
民法法典化问题历来就是学术界研究的重点与热点。对我国近代民法法典化的历程进行分析,探讨其法典化原因,这有助于我们更好地把握我国民法法典化方向和我国民法典命运。笔者试就中国近代民法法典化原因做一分析,以期对中国近代民法法典化问题的研究有所裨益。

一、中国近代民法法典化简要历程

1907年9月,清廷派沈家本、俞廉三、英瑞为修律大臣,参考各国成法,体察中国民情,主持修订民律。1911年8月,修订法律馆完成《大清民律草案》,史称民律一草。它仿德、日民法典之体例,分总则、债、物、亲属、继承五编,计33章, 1569条。这部民律草案虽然因清亡而未及颁行,但是其“潘德克顿式”(Pandekten System)的民法编纂模式,打破了中华法系“诸法合体,民刑不分”的旧体例,其法典化的体例和模式确立了中国近代民法发展的基本方向,从而深刻地影响了中国法制的演变。“可以说,《大清民律草案》是中国近代民法法典化运动的真正开端。”[1]169

民国北京政府时期,修订法律馆以《大清民律草案》为蓝本,于1925~1926年完成编纂《民律第二次草案》。《民律第二次草案》分总则、债、物权、亲属、继承五编, 1320条。由于时值北洋军阀割据,政局动荡,因而该草案未能完成立法程序而成为民法典。1928年,南京国民政府成立,次年立法院成立民法起草委员会, 1929~1931年先后颁布实施了民法总则、物权、债、亲属和继承五编,共9章、1225条。这完成了我国历史上第一部正式颁行的民法典—《中华民国民法》,最终实现了始于清末的中国近代民法法典化。

二、中国近代民法法典化原因

为什么中国近代民事立法走上大陆法系法典化道路,而没有选择英美法系的判例民法模式呢?回顾中国近代民法法典化历程,我们认为有以下主要原因:

1.中国近代社会的转型

近代中国经历了一个由传统社会向现代社会的转型。伴随着社会的历史转型,中国法制也在经历嬗变。法律制度是一个国家社会内部生活条件的集中体现。它反映了一国社会的经济、政治、文化等方面的基本状况。正如公丕祥所说的,“推动中国法制变革的主要根源来自于中国社会内部存在着的处于变化状态中的经济和政治条件。在这些条件的综合作用下,形成中国法变革的运动能力和运动方向。”[2]165因此,分析中国近代民法法典化的原因亦应该把它置于这一历史转型中去。

近代社会的转型是中国近代民法法典化的源动力。经济上, 1840年鸦片战争以后,外国资本主义经济的入侵使得中国男耕女织式的自给自足的自然经济逐渐解体,商品经济迅速发展。与自然经济相适应的“民刑不分”的封建性法典已经不适应商品经济迅速发展所带来的民事法律关系的新变化,因而迫切需要制定民律以便调整、维护民事法律关系的秩序。政治上,中国近代社会由集权政治制度向现代化民主政治制度转型。“1911年爆发的辛亥革命结束了中国两千多年的封建帝制,确立了共和制政体。[

虽然辛亥革命的果实被北洋军阀所窃取,但它始终以建立资产阶级共和国为政治目标,以民主、自由、平等和保障人权为价值取向和依归,并在实践中切实引进、借鉴实施西方民主共和制度,使得民主法制观念深入人心。”[3]27-28“对于法典编纂而言,政治因素必定是重要的,并且当法典问世之时,也必定有适当的政治环境。”[4]145因而,民主法制观念的逐渐普及、民主共和政体的确立为中国近代民法的编纂提供了政治保证。文化上,中国近代社会由封闭、单一、僵化的传统文化向开放、多元和批判性的现代文化转型。“在中国特有的社会土壤中产生了诸如专制主义、义务本位、礼刑合一、等级观念、宗族主义、权力崇拜等特殊的文化现象。当我们观察这些文化现象时,会发现它们恰恰与建立在民主、权利、自由、平等、个人主义、法治主义基础之上的西方私法文化是格格不入的。”[5]18中国传统文化缺乏私法观念,而民法法典化就是要改变这种状况,在中国民众心中树立民法与私法的观念。传统文化向现代文化的转变是中国近代民法法典化的文化基壤

『肆』 委托书什么意思

委托书的意思：建立委托关系的合法文件（如遗嘱、契约或委托声明）

委托

拼音：[ wěi tuō ]

引证解释：请人或机构等代办：这事就～你了。

近义词：

一、嘱托[ zhǔ tuō ]

托（人办事）；托付：妈妈出国之前，～舅舅照应家事。

《警世通言·金令史美婢酬秀童》：“ 金满 闻得众人有言，恐怕不稳，又去揭债，央本县显要士夫，写书嘱托知县相公。

二、交代[ jiāo dài ]

1、把经手的事务移交给接替的人：～工作。

2、嘱咐：他一再～我们要注意工程质量。

柳青《铜墙铁壁》第二章：“ 石得富 也来给区长交代送敌探的收据。

『伍』 《民法总则》施行后，三年的诉讼时效是否具有溯及力，如何适用

您好！
就诉讼时效期间而言，《民法通则》与《民法总则》如何衔接，《民法总则》没有作出规定，对此，通常应该由最高法院作出相关的司法解释。

关于《民法总则》中诉讼时效制度的溯及力问题，有两种观点。
一种观点认为，《民法总则》中关于诉讼时效的规定没有溯及力，民事权利被侵害发生在2017年10月1日《民法总则》施行之前时，应适用《民法通则》关于2年诉讼时效期间的规定。实践中，最高院在《行政诉讼法司法解释》中部分采用了诉讼时效制度不具有溯及力的观点。全国人大常委会《关于修改<行政诉讼法>的决定》将行政诉讼的起诉期限由3个月延长为6个月，该决定自2015年5月1日起施行，依据最高院《行政诉讼法司法解释》第26条及该解释的起草者在《行政诉讼法新旧法衔接的几个具体问题》中的论述，2015年5月1日前起诉期限已经届满3个月的，应适用修改前的《行政诉讼法》关于起诉期限的规定，2015年5月1日前起诉期限尚未届满3个月的，适用修改后的《行政诉讼法》关于起诉期限的规定。

另外一种观点认为，《民法总则》中关于诉讼时效的规定具有溯及力，从保护债权人的角度出发，即使民事权利被侵害发生在2017年10月1日《民法总则》施行之前，仍应适用《民法总则》关于3年诉讼时效期间的规定；或者虽然不适用延长后的诉讼时效期间，但对于发生在《民法总则》施行前民事权利被侵害的，作出特殊的安排。
实践中，最高院在《民法通则意见》中采用该观点，该意见第165条规定，“在民法通则实施前，权利人知道或者应当知道其民事权利被侵害，民法通则实施后，向人民法院请求保护的诉讼时效期间，应当适用民法通则第一百三十五条和第一百三十六条的规定，从1987年1月1日起算”。
又如，我国台湾地区2009年修正公布的《民法物权编施行法》第4条规定，“民法物权编施行前，依民法物权编之规定，消灭时效业已完成，或其时效期间尚有残余不足一年者，得于施行之日起，一年内行使请求权。但自其时效完成后，至民法物权编施行时，已逾民法物权编所定时效期间二分之一者，不在此限。前项规定，于依民法物权编修正施行后规定之消灭时效业已完成，或其时效期间尚有残余不足一年者，准用之。”
如能进一步提出更加详细的信息，则可提供更为准确的法律意见。