卡尔拉伦茨德国民法通论

⑴ 民法书籍推荐

一、民法史与概述

1、谢怀栻：《外国民商法精要（第三版）》，法律出版社 2014 年版

2、[德]茨威格特、克茨：《比较法总论》（上），中国法制出版社2017年版

3、[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，中国政法大学出版社 1997 年版

4、[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论德国民法典的形成与变迁》，法律出版社 2003 年版

5、[德]霍尔斯特·海因里希·雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，法律出版社 2003 年版

6、[德]维亚克尔：《近代私法史》，上海三联书店 2006 年版

7、[美]弗里德曼：《美国法律史》，中国社会科学出版社 2007 年版

8、[美]弗里德曼：《二十世纪美国法律史》，北京大学出版社 2016 年版

9、[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》，中国政法大学出版社 2006 年版

二、民法总则

（一）教科书

1、王利明：《民法总则》，中国人民大学2017年版

2、[德]哈里·韦斯特曼等：《德国民法基本概念（第16版）》，中国人民大学出版社2013年版

3、[德] 汉斯·布洛克斯：《德国民法总论》，中国人民大学出版社 2011 年版

4、[日]山本敬三：《民法讲义Ⅰ·总则》（第三版），北京大学出版社 2012 年版

（二）体系书

5、[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社 2002 年版

6、[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上、下），法律出版社 2003 年版

7、朱庆育：《民法总论（第二版）》，北京大学出版社 2016 年版

8、李永军：《民法总则》，中国法制出版社2018年版

（三）专著

9、董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社 2002 年版

10、邵建东：《德国民法总则编典型判例 17 则评析》，南京大学出版社 2005 年版

11、[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，法律出版社 2013 年版

12、芮沐：《民法法律行为理论之全部》，中国政法大学出版社 2003 年版

（四）注释书

13、石宏主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2017年版

三、人格权法与个人信息保护法

1、[日]五十岚清：《人格权法》，北京大学出版社 2009 年版

2、王泽鉴：《人格权法》，北京大学出版社 2013 年版

3、王利明：《人格权法研究（修订版）》，中国人民大学出版社 2012 年版

4、谢远扬：《个人信息的私法保护》，中国法制出版社2016年版

四、物权法

（一）教科书

1、王利明、尹飞、程啸：《中国物权法教程》，人民法院出版社 2008 年版

2、崔建远：《物权法（第四版）》，中国人民大学出版社 2017 年版

3、孙宪忠：《中国物权法总论（第三版）》，法律出版社2014年版

4、[日]我妻荣：《新订物权法》，中国法制出版社 2008 年版

5、[德]曼弗雷德·沃尔夫：《物权法（第 18 版）》，法律出版社 2002 年版

（二）体系书

6、[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上、下），法律出版社 2006 年版

7、王利明：《物权法研究（第四版）》（上、下），中国人民大学出版社 2016 年版

8、谢在全：《民法物权论》（上、中、下），中国政法大学出版社 2011 版

9、崔建远：《物权：规范与学说》（上、下），清华大学出版社 2011 年版

（三）专著

10、王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版

11、田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版

12、程啸：《不动产登记法研究（第二版）》，法律出版社2018年（即将出版）

13、尹飞：《物权法·用益物权》，中国法制出版社2005年版

14、崔建远：《土地上的权利群研究》，法律出版社2004年版

15、高圣平：《担保法论》，法律出版社2009年版

16、程啸：《担保物权研究》，中国人民大学出版社2017年版

（四）注释书

17、全国人大常委会法制工作委员会民法室：《〈中华人民共和国物权法〉条文说明、立法理由及相关规定》（第二版），北京大学出版社 2017 年版

（五）工具书

18、程啸编著：《物权法一本通》，法律出版社2017年版

五、债法总则

（一）教科书

1、张广兴：《债法总论》，法律出版社 1997 年版

2、王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社 2016 年版

3、[德]罗歇尔德斯：《德国债法总论（第 7 版）》，中国人民出版社 2014 年版

（二）体系书

4、黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社 2002 年版

5、邱聪智：《新订民法债编通则》，中国人民大学出版社 2003 年版

5、孙森焱：《民法债编总论》（上、下），法律出版社 2006 年版

6、[日]我妻荣：《新订债权总论》，中国法制出版社 2008 年版

六、合同法

（一）教科书

1、崔建远：《合同法（第三版）》，北京大学出版社 2016 年版

2、王利明：《合同法》，中国人民大学出版社2015年版

3、谢怀栻等：《合同法原理》，法律出版社 1998 年版

（二）体系书

5、王利明：《合同法研究（第三版）》（第 1、2、3、4 卷），中国人民大学出版社2015年依次出版

6、崔建远：《合同法总论（上卷）》（第二版），中国人民大学出版社 2011 年版

7、崔建远：《合同法总论（中卷）》（第二版），中国人民大学出版社2016年版

8、韩世远：《合同法总论（第四版）》，法律出版社 2018 年版

9、邱聪智：《新订债法各论》（上、中、下），中国人民大学出版社 2006 年版

（三）释义书

10、胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社 1999 年版

（四）工具书

11、程啸编著：《合同法一本通（第二版）》，法律出版社 2017 年版

七、侵权与损害赔偿法

（一）教科书

1、程啸：《侵权责任法教程（第三版）》，中国人民大学出版社 2017 年版

2、[德]福克斯：《德国侵权法》，法律出版社 2005 年版

3、[德]埃尔温·多伊奇等：《德国侵权法（第 5 版）》，中国人民大学出版社 2016 年版

（二）体系书

4、程啸：《侵权责任法（第二版）》，法律出版社 2015 年版

5、王利明、周友军、高圣平：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版

6、王泽鉴：，北京大学出版社2017年版

（三）专著

7、张新宝：《侵权责任法立法研究》，中国人民大学出版社2009年版

8、[澳]彼得·凯恩：《阿蒂亚论事故、赔偿及法律》，中国人民大学出版社 2009 年版

9、[美]彼得·凯恩：《侵权法解剖》，北京大学出版社 2010 年版

10、邱聪智：《从侵权行为规则原理之变动论危险责任之构成》，中国人民大学出版社 2006 年版

11、[德]克里斯蒂安·冯·巴尔《欧洲比较侵权行为法》，法律出版社 2004 年版

（四）释义书

12、全国人大常委会法制工作委员会民法室：〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社 2010 年版

（五）工具书

13、程啸编著：《侵权责任法一本通》，法律出版社 2018 年版

八、民法方法论

（一）入门阶段

1、[德]鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，法律出版社 2007 年版

2、[德]迪特尔·梅迪库斯：《请求权基础》，法律出版社 2011 年版

3、[日]北川善太郎：《日本民法体系》，科学出版社 1995 年版

（二）初级阶段

4、[德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，法律出版社 2009 年版

5、[德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社 2003 年版

6、梁慧星：《民法学解释学（第三版）》，法律出版社 2009 年版

（三）高级阶段

7、王利明：《法律解释学》，中国人民大学出版社 2011 年版

8、黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第五版），法律出版社 2007 年版

9、[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论（第二版）》，法律出版社 2014 年版

10、[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，商务印书馆 2005 年版

九、法经济学著作

1、[德]汉斯-贝恩德·舍费尔等：《民法的经济分析》（第四版），法律出版社2009年版

2、[美]罗伯特•考特、托马斯•尤伦：《法和经济学（第 6 版）》，格致出版社 2012 年版

3、[美]斯蒂文·沙维尔：《法律经济分析的基础理论》，中国人民大学出版社 2013 年版

4、[美]波斯纳：《法律的经济分析（第七版》，法律出版社 2012 年版

5、[美]卡拉布雷西：《事故的成本》，北京大学出版社 2008 年版

6、[美]兰德斯、波斯纳：《侵权法的经济结构》，北京大学出版社 2005 年版

十、民法思维与案例分析

1、王泽鉴：《民法思维》，北京大学出版社 2009 年版

2、梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社 2003 年版

3、国家法官学院、德国国际合作机构：《法律适用方法：侵权法案例分析》，中国法制出版社 2012 年版

4、国家法官学院、德国国际合作机构：《法律适用方法：合同法案例分析》，中国法制出版社 2012 年版

⑵ 民法中的相对权与绝对权有什么区别

绝对权与相对权区分的民法意义

（华东政法大学，上海市200042）

【摘 要】绝对权与相对权是民法学上民事权利的重要分类，传统民法体系下物权与债权的区分就是以此为基础的，其几乎涵盖了所有的权利类型，对民法的立法和适用产生了深远的影响，可谓是民法的最基本概念。然而随着社会条件的变迁，不断产生了一些新的民事权利，这些权利能否确定无疑地归入绝对权和相对权产生了疑问。从绝对权相对权本身概念入手，与新兴民事权利相结合，继承传统思维，又赋予了其新的外延，同时对民法典体系的编纂提出了一些看法。

【关键词】绝对权；相对权；民法体系

权利是法律最基本要素，尤其对于崇尚私法自治的民法学来说，民法的发展就是一部不断诞生新兴权利、为权利而斗争的历史。关于权利的研究与学说一直是理论的热点。其中，绝对权与相对权的分类由来已久，这对概念从宏观上建立起民法的框架结构，影响深远。

一、定义

（一）德国法

绝对权与相对权的区分起源于德国民法，一般认为，至迟在康德的时代，就已经认识到了绝对权与相对权之间的区别。如康德认为，物权或对物权是得以排除一切其他占有人对该物进行私人使用的权利。萨维尼则从对人之诉与对物之诉出发建立绝对权与相对权的区分。他认为这两种诉之间的区别主要在于不特定的相对人或特定的相对人，也就是说，对物之诉可以对抗一切第三人、一切占有人，而对人之诉则不能；由此，对物之诉所代表的对物权，就以其对抗一切人的普遍效力，而区别于对人之诉所代表的债权。所以，一切权利都可以按照这一标准，分为两大类：“对抗一切人的权利”与“对抗特定个体的权利”。[1]在此后的学术发展中，尤其是在潘德克顿法学中，绝对权与相对权的区分构成了权利的一种主要分类方式之一。

（二）中国法

我国学者以及承袭德国民法学说体系的台湾地区对于绝对权与相对权的定义表述也很多，较为典型的有如下：

1、“依据利人可以对抗的义务人的范围，民事权利可以分为绝对权和相对权。绝对权是指义务人不确定、权利人无须通过义务人实施一定行为即可实现的权利，如所有权、人身权。由于绝对权的权利人可以向一切人主张权利，可以对抗他以外的任何人，因此又称为对世权。相对权是指义务人为特定人，权利人必须通过义务人实施一定行为才能实现的权利，如债权。由于相对权的权利人只能向特定的义务人主张权利，他对抗的是特定的义务人，因此又称为对人权。” [2]

2、“权利以其效力所及的范围为标准，可分为绝对权与相对权。绝对权指对于一般人请求不作为的权利，如人格权、身份权、物权等。有此权利者，得请求一般人不得侵害其权利，故又称对世权。相对权指对于特定人请求其为一定行为得权利，如债权。有此权利者，不仅得请求特定人不得侵害其权利，并得请求其为该权利内容的行为，故又称为对世权。” [3]

（三）区分标准

与上述类似的观点还有很多，基本上都认为绝对权与相对权的划分是基于义务主体是否特定以及权利的性质和特点做出的。

然而，近来有人提出此区分标准也存在着一定的模糊性，认为“在划分的过程中，没有将这个标准贯彻到底，而是发生了嬗变”，在我们利用这个标准定义绝对权时说绝对权得对一切人主张，主张的内容是任何人均负有不得侵害绝对权和妨害绝对权行使的义务，权利人之外的一切人均为义务主体，义务主体的义务是消极义务，实际是从权利保护的角度来定义绝对权；在定义相对权时，说相对权是指权利人只能够请求特定的义务人为一定行为或不为一定行为的权利，义务主体是特定的，义务主体的义务是积极义务，实际上是从权利实现的角度来定义相对权，也就是说，从积极效力的角度定义相对权，从消极角度定义绝对权，逻辑上是混乱的，再者，从认识论的角度，我们界定一个事物应当从积极的和肯定的角度，尤其是下定义，我们只能说某事物是什么，而不能说某事物不是什么；只能说某事物怎么样，而不能说某事物不怎么样。[4]我认为，这种说法有一定的道理，论者从出发点上力求实现概念的统一和科学性，这无疑对于我们更明确地认识和辨析事物有着重大帮助，但也不免过分吹毛求疵，从历史发源和后来的继承看，我们对于绝对权和相对权有了大致统一的定义，虽然表述有所不同，但对于大部分的权利，我们能够比较直接迅速把其归入绝对权或是相对权的范畴，并且绝对与相对是作为一对反义词存在的，在定义时做讲一方是什么，相对应的另一方自然就不是什么，这样的表述更加清晰直接，比较总是能够使我们更清楚地区分事物，过分的统一有时难以把握。

（四）新的发展

随着社会生活和学说理论的发展，新的权利出现，很难把它们绝对归之于绝对权或相对权，学说具有不周延性、滞后性的特点，不可能尽善尽美，不能以后人的眼光要求前人。学说也需要有开放性，绝对权与相对权的划分也应当是开放的。要准确地认识这些权利的本质，才能进一步对其划分类别。首先对于债权物权化、物权债权化的提法本身就很有争议，虽然很多学者接受了这样的观点，但也有人主张，一个东西它是什么就是什么，不是就不是，不可能既是这个又是那个，物权就是物权，债权就是债权，民法的基本体系不能改变。根据德国民法学界的通说，绝对权和相对权差异的根本意义没有因此改变，大部分的情况下，一些表现出债券化的物权只是例外，由法律单独做规定。这样的区分是明晰的。同样对于少部分的相对权效力的绝对化，由于牵涉到第三人的利益，，也必须由法律做出明文规定。而对于第三人侵害债权也争议较多，我国新近颁布的《侵权责任法》没有采纳第三人侵害债权的概念，不可否认现实中会出现这样的情形，但要明确债权始终是相对权，从根本上说，债权的实现取决于债务人的履行，而不依赖于第三人不侵犯法。并且，在一些第三人侵害债权场合，债权人可以不追究第三人责任，而通过直接追究债务人责任获得救济，如我国《合同法》第121条的规定。违约责任的相对性是原则，第三人侵害债权是例外，法律应对第三人侵害债权做出明确的限制规定，否则就是对公民自由的不正当限制，因为此时公民要承担的注意义务太高。

二、外延：绝对权、相对权与其他权利的关系

在传统的民法体系划分下，物权是典型的绝对权，债权是典型的相对权。那么绝对权等于对物权，相对权等于对人权，这样的提法或者直接等同是否科学呢。

其实对于对物权与对人权，在提法上并不严谨，霍菲尔德在其经典著作《司法推理中应用的基本法律概念》中对之进行了旗帜鲜明的深刻批评，指出“对物权并非针对某物的权利”，“一切对物权皆系对人。这可不是在几个同样有效的表达方式或定义中厚此薄彼，而是唯有如此才能保持逻辑上的同一”，因为对物的提法很容易让人自然而然地做字面联想：“我们若在字面上理解‘对物’一语，并在头脑将权利因之而存在的那个物当成能够承担责任与义务的某种法人，则我们只能永远糊涂下去”，对物一词表达的是权利的范围而非对象，即该权利针对一般人，而非对某物的权利，许多对物权要么针对或者关于某人，要么根本无对象可言，对物权或者不特定权利中有直接与物体有关者，有直接与人身有关者，如不得被非法拘禁之权利，也有与有体物或人身无直接关系者，比如隐私权；此外，霍菲尔德还进一步提出“对物权只与一人的一项义务有关，而非与不特定的一大类人中所有成员的多项（或一项）义务有关”，简单的说明方法就是在涉及诉讼时原告与被告总是特定的人，“义务”一次恰当地表达了特定人对谁负担债务以及谁负担此项债务，债权人与债务人必须皆输确定，义务才能存在，他认为“在义务的影响范围有多少人，就有多少种多物权”。[5]庞德也认为“所有权不只是包括一项权利而包括若干独立又有区别的权利、权力和自由，且每一种权利都与一种义务相关联”，同时‘一般的人’和‘特定的人’之间很难做出清晰的划分，对于一部分人的对物权相对应的就可以看作是对剩下那部分的对人权。其实不管怎么样，如同我们在上文所说，争论的最后我们依然要肯定“对物权”和“对人权”划分的合理性，因为它至少抓住了两者的核心区分，任何事物都不是绝对和完美的，总有一些例外的存在，庞德也赞同Holland的一句话“虽然这些词语不能完全令人满意，但它们却得以广为流传，这本身值得推荐。并且，它们也许并不比可能提出的任何替代词差。” [6]

三、区分的意义

绝对权与相对权的区分不只是权利分类学说研究的一部分，更重要的意义在于：作为发源私法的一对概念，其对于民法体系的构建具有十分重要的意义。

我认为，可以采绝对权和相对权二分法的体例，这是抽取了物权和债权二元结构本质特征，同时也可以使得知识产权和人格权纳入其中，虽然这二者也难说到底是绝对权还是相对权，但大体上不影响划分，我们需要抓住的是效力范围的内在。这样我国的民法体系可以是：总则、人格权、物权、债权、知识产权、侵权、亲属、继承。并且这样的统一还可以带来民事责任方式的统一，比如对于绝对权的侵犯，其救济方式可以物上请求权为参考，权利人可以直接基于客体的损害要求恢复原状，而相对权以债权的违约责任为参考，采取较为统一的损害赔偿金方式。同时，侵犯绝对权可以要求精神损害赔偿，因为它与人格利益相关，侵犯相对权则要严格限制精神损害赔偿的适用范围。

绝对权与相对权微观上的区分主要表现在：第一，法律赋予绝对权更完整的诉讼保护，可以直接基于物上请求权请求停止侵害、消除妨害、排除危险，而相对权只能依赖义务人特定的给付才能实现，并且绝对权较之相对权具有固有的优先效力，如物权的优先效力或者优先受偿权等；第二，如拉伦茨指出:“绝对的支配权和相对的债权的一个重要区别还表现在破产的情况”，[7]如果债权人对破产的物拥有绝对权，那么这个物可以从破产财产中分离出来，或者从变价财产中分离出来；相反，如果债权人仅享有的是一个相对权，那么只能按照一般破产原则按普通债权份额的分配方案得到偿还。这一点在我国的《企业破产法》中也有体现，比如破产取回权，别除权等都属于具有绝对权性质的权利，可以在破产财产之前优先受偿，而一般债权只是相对权，按照一般债权分配。

【参考文献】

[1]金可可.论绝对权与相对权——以德国民法学为中心[J].山东社会科学，2008（11）.

[2]王利明.民法[M].北京：中国人民大学出版社，2000.46.

[3]王泽鉴.民法总则（增订版）[M].北京：中国政法大学出版社，2001.85.

[4]张宏武.绝对权与相对权的区分标准[J].武汉工程大学学报，2010（4）.

[5]Wesly N·Hohfled：Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning,26Yale L.J.,1917.

[6]罗斯科·庞德.法理学（第4卷）[M].北京：法律出版社，2007.73.

[7]卡尔·拉伦茨著，王晓晔等译.德国民法通论[M].北京：法律出版社，2003.301.

⑶ 通论读书笔记范文

《德国民法通论》的作者卡尔拉伦茨，用了整整十年的时间来构思和写作。他的严谨治学态度，使学生非常钦佩，尤其是在功利主义盛行的现代社会，这种态度显得尤为难得。拉伦茨将黑格尔的实在法和应然法中的哲学理念充分运用，与法社会学的现实力量相结合，强调法律与社会其它因素的相互作用，强调法的社会目的和社会效果。法律的功能在于构建社会生活和经济生活，并将社会生活和经济生活引入有序的轨道。法社会学以社会学的理论方法来研究法律现象，将法律作为社会控制的主要工具，更加强调法律与社会其它因素的相互作用。法律社会化是经济立法兴起的动因，促使民法在适用范围上的缩水，而单纯的完全平等的关系已经几乎不见，法官在公平正义与价值取舍上也常常选择社会化。总体来说，社会化是现行工业化大发展的必然趋势。

拉伦茨对于具体概念的论述非常详尽，全书花了很长篇幅来论述意思表示和法律行为，而对于一些法典上本来就很模糊的概念如公序良俗，拉伦茨就在伦理层面对这些概念加以细化，并通过一些案例来加以证明。拉伦茨认为“善良风俗是法制本身内在的伦理道德价值和原则，也包括了现今社会占‘统治地位的道德’的行为准则。”这种社会的行为要求基于文化团体成员的共同信仰，或者是基于这种道德准则的某个社会团体的共同信仰，这种信仰应该是“最大多数民众”能够接受的。拉伦茨将“占统治地位的道德”进一步阐述为整个社会的行为要求，这种信仰在法律制度中就能找到他们的痕迹。通过这样的论述过程，对这些概念有了一个较为清晰的认识。拉伦茨在表述概念时严格区分相似概念，需要极强的法律理论功底和慎密的思维。

公序良俗所追求的内容是一种社会妥当性和社会正当性。现代国家也偏重于社会公共秩序，以确保公共利益的实现。拉伦茨也赞同这样的观点，在小字部分关于律师和医生职业道德的要求就是对公共秩序的维护。他将其具体阐述为“医生和律师这类职业有其特定的责任，即必须为基本的、共同的公共目的服务，从事这类职业的人必须在公共利益方面加强自己的内在道德尊严，而不应该为了私人使用和私人的利益而进行种种限制。”在德国的民法典上并没有关于公共秩序的规定。在德国民法典的草案中本来是有关于公共秩序的概念，但在讨论时，公共秩序的概念遭到学者的一致反对，这是因为，在该草案之前的德国普通法中并没有公共秩序的概念，这一概念是从法国民法典中借鉴来的，但在德国法的严谨和准确性相矛盾。

德国法学院的教学方式与拉伦茨等学者著述特点有着密切的联系。在教学中，简单的案情也要严密的逻辑论证，虽然显得繁琐，但给学生留下了深刻的印象。在论述概念时，拉伦茨对概念的内涵和外围都加以严格的限制，是其进行合理论证的前提。对于整个民法学的核心法律行为，拉伦茨阐述非常详尽。而其间的要因行为与不要因行为的阐述，对于我国现行民法中的热点争论有相当的引导作用。拉伦茨清楚地说明，法律不顾事实，将交易中的三个内在应该意义应该是一个不可分割的整体的行为，分割开来，既有优点、也有缺点。这样的言语在书中能见到很多，拉伦茨始终坚持以现行存在的民法典作为自己理论匡正的标准。

拉伦茨的逻辑论证常常是内环状的，相互补正。接下来拉伦茨继续论证了要因行为。在论述用语上拉伦茨极其讲究严密。比如不仅物权法上的法律行为是“不要因的”，而且其它处分行为通常也是不要因行为。与此相反，负担合同通常是“要因的”。在论述中拉伦茨非常注意这种范围的划分和适用是否全面或者超越。在对上面的要因和不要因的划分中，拉伦茨就用一个“通常”对现实生活做了一个限制和分类。因为现实生活是千丝万缕的交错，任何划分都是对这种联系的一种伤害。而但是划分又可以给人一种体系上的映象，更方便于研究和学习。最后，拉伦茨将要因和不要因行为的划分加以总体上的说明，即这种分析方法的适用范围，是通常仅仅出现在那些向当事人一方给予财产的法律行为中。而且这种分析对于有偿无偿行为的区分具有重要意义，如果从事处分行为是为了履行或执行一项无偿的“要因”法律行为，那么该项处分行为就是无偿。这就是说，在判断某项处分是有偿的还是无偿的时候，我们必须研究作为处分基础的要因行为。

民法作为平等主体间的法律调整规范，的确对于释放人的创造性，民法规范的自由经济对社会经济的发展作出了巨大的促进作用。这个自由经济时代，人们无论是法学家还是市民都将国家逐出门外。随着社会生产力的迅猛发展，这种将国家仅仅作为守夜人的形象定位越来越不适应现实。因此更多的威权开始加于国家，但作为这些威权的执行人拥有太大的权利必然将损害公民的天然权利。在这样的情况下，如何保护和维护公民的利益并且保证社会利益最大化，是现在法律研究的一个方向。而拉伦茨是在这个转型的中后期出现的伟大学者，我们对于他关于公民意思自治的限制和保护的论述，以及上册中对于人格权的论述和上册第三章关于民法现代的发展，都可以让我们有较大的借鉴。由于我的民法底子较薄，对于拉伦茨的很多论述只能抓住其皮毛而已，以上是我对这本书的感受，也许很肤浅，请老师原谅。

⑷ 公法与私法的划分 详细 最好论文！

公法与私法划分之探讨【学科分类】民法总则
【出处】《首都高校哲学社会科学研究文集》，知识产权出版社2005年6月。
【摘要】文章先由一个案例入手，简要探讨公私法的区别及其在现实社会生活中的意义，然后精细的分析了公私法划分的起源、发展及划分的标准，并着重指出公私法划分的五大意义。
【关键词】公法 私法 划分标准 划分意义
【写作年份】2004年

【正文】
公法与私法的划分由来已久。但是，由于我国过去在意识形态方面存在认识上的误区，所以我们曾经一度否认二者的划分，乃至否认私法。随着我国社会主义市场经济建设逐步推向深入，加强法治建设的呼声也会愈来愈大。现在，我国已经初步建立了比较完善的社会主义市场经济法制体系。当今，我们再也不能够因为意识形态方面的原因而否定私法、否定公法与私法的划分。本文首先从分析案例着手来说明公法与私法的划分在现实生活中已经普遍存在，然后具体论述了公法与私法划分的起源、发展、划分的标准及其意义，期待能够在理论上正本清源、去伪存真。
案例：甲酒后驾车，撞倒乙致其重伤并逃逸。路人丁送乙前往丙诊所就治，丙以乙未缴纳保证金为由拒绝诊治。试问：①乙得向甲请求何种权利？②甲应负何种刑事责任？③甲的主管机关能否吊销甲的驾照？④丁得向乙主张何种权利?⑤乙得向丙请求何种权利？⑥丙的主管机关应当对其作出何种处罚？⑦上述情形所涉及的法院管辖和救济程序有何不同？⑧上述法律的适用何者属于公法？何者属于私法？⑨什么是公法、私法？其划分的标准及意义何在？
解析:①在前述案例，乙得否向甲请求损害赔偿，是民事案件，由法院的民事庭受理并依民事诉讼程序进行。乙得向甲请求侵权损害赔偿请求权，请求权基础是民法中有关侵权行为的规定。属于私法。
②甲酒后驾车致乙重伤，并且逃逸，触犯刑法第133条规定的交通肇事罪，依法应当承担刑事责任，是刑事案件，由法院的刑事庭受理并依刑事诉讼程序进行。属于公法。
③依《交通管理处罚条例》之规定，酒后驾车致人重伤者，吊销其驾驶执照。交通执法部门可以依法吊销甲的驾照。这是行政处罚案件，依行政程序法即行政处罚法来处理。属于公法。
④丁可以向乙主张权利，其请求权的基础或者依据为无因管理之债。即丁可以向乙请求无因管理所产生的费用或者损失的权利。这是民事案件，由法院的民事庭受理并依民事诉讼程序进行。属于私法。
⑤乙能否向丙请求救济，关键在于看丙在法律上负有何种义务以及乙是否因丙违反该义务而受有损害。丙作为医师，不得拒绝救治病人，负有强制缔约义务。所谓强制缔约是指个人或企业负有应相对人的请求，与其订立契约的义务。也就是说，对相对人的要约，非有正当理由不得拒绝承诺；如果拒绝承诺或者缔约，那么相对人就可以提起诉讼。负有缔约义务的人或企业，拒绝订立契约致相对人因而受有损害者，应负赔偿责任。强制缔约义务之诉通常有两种:一种是要求负有缔约义务的一方接受要约或承诺而签订合同之诉;另一种是因为没有正当理由而拒绝承诺所生的损害并由此引起的损害赔偿之诉。医师管理法规定，医师非有正当的理由不得拒绝诊疗、检验或处方的调剂。在本案中，丙以乙未交纳保证金为由拒绝救治，未交纳保证金算不算是正当理由是争议的焦点。笔者认为，未交纳保证金不能算是正当理由。因为，法律规定医师的强制缔约义务是基于对人的生命健康权益的重视，如果随意以患者无保证金而拒绝治疗则违背这一原则；何况救死扶伤本来就是医师的天职！因此，在本案中，假如乙因丙拒绝治疗而受到损害的话，那么乙就可以向丙请求损害赔偿。这是民事案件，由法院的民事庭受理并依民事诉讼程序进行。属于私法。
⑥依《医师管理法》的规定，医师违法拒绝救治病人后果严重的，其主管部门可以吊销其营业执照。卫生部门可以根据情况对丙作出处罚。这是行政案件，依照行政处罚法来处理。属于公法。至于公私法的涵义、划分标准以及意义等下文将详细加以论述。
一、公法与私法划分的起源及发展
公法与私法的划分是大陆法系国家所公认的基本法律分类。它源于罗马法，为罗马法学家乌尔比安所首创。他以法律维护的利益为标准，把法律分为公法和私法，认为“公法规定的是罗马国家状况（如国家机构、宗教机构及其事务，涉及国家的稳定。笔者注释）”,“私法是有关个人利益的规定”①。这种划分反映着国家与个人对立的认识，体现了以法律来维护个人利益空间的用心。这一观念影响了罗马法并强化了私法的发展。优士丁尼《法学总论》中规定:“法律学习分为两部分，即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”②
至19世纪，随着资本主义商品经济的发展，在以法国、德国为代表的法典编纂和法制改革过程中，罗马法得到继受，公、私法的分类也得到广泛运用。资本主义国家政权建立后，各国纷纷以罗马法为基础，结合本国的实际制定和改造其法律体系。法学家们在开始认真研究现存法律规范和制度时，公、私法的划分就成为他们重建法律制度的重要考虑因素。如果说在罗马法时代公、私法的划分只是初步的，缺乏较成熟和系统的法理底蕴和很深厚的物质生活根基的话，那么在资本主义制度建立后政治制度不断完善和商品经济迅速发展的过程中，在欧洲大陆各国创建近现代法制的同时，公、私法的划分就有了更迫切的理论需求和稳固持久的生活基础。时至今日，公、私法分类在大陆法系各国根深蒂固，极为流行，并与各国的文化交织在一起。美国法学家梅利曼在说明这个问题时认为:“法学家的论文、专著以及法学院学生们的习作，一般都涉及到这种二分法的讨论，而且学者和学生们往往是采用过去讨论中出现的权威性见解作为论述的可靠依据。欧洲和拉丁美洲法学院的学生们一跨进学院，就碰到公法和私法的分类，并且往往不加批判地加以吸收，从而很快在此基础上形成他们的法律观点。”③
二、公法与私法划分的标准
关于公法与私法的分类标准，至今尚无定论。瑞士学者郝林嘉（Hollinger）曾列举不同学说达十七种之多，德国学者瓦尔兹（Walz）也曾列举十二种学说，足见其见解之分歧。④本文仅介绍主要的几种观点并加以评述。
利益说，即以保护社会公共利益为目的者为公法，以保护私人利益为目的者为私法。乌尔比安倡导此说。这一学说存在如下缺陷：其一，公益和私益用语本身存在确定的困难，不便具体应用。其二，任何法律会同时兼顾公益和私益，刑法虽属公法但亦具有保障私人生命财产安全即私益；民法虽属私法但也具有保护交易安全、社会伦理秩序和经济秩序等公益。因此，无论是公法还是私法，其宗旨都不仅仅在于促进或保护某些公共的或个人的利益，而且在于适当的平衡各方面的利益，创造正义和公正的局面。
应用说，凡法律规定的内容，私人的意思不许自由抛弃或者变通的为公法，即“公法不得为私人简约所变通”；反之为私法。应用说在技术上非常简便易行，但是它不能解释法律划分的实质理由。
主体说，法律关系主体的一方或双方为国家或国家授予公权力的机关者为公法，法律关系主体双方均为私人者为私法。该说为德国学者耶律内克所倡导。这一学说仍有缺陷，国家或其他公权力机关有时也与私人缔结买卖、租赁或运送等契约，如政府采购等；私人有时会立于国家地位对其他私人行使公权力，如海商法规定船长因维持海上治安得行使警察权等。
性质说，此说以法律关系的性质为其区分标准，又可细分三种学说：（1）权力关系说，即规定不平等关系或权力服从关系的为公法，规定平等的权利义务关系的为私法。此说无法解释国际法，国际法虽属公法但却规定国与国之间平等权义关系。（2）统治关系说，即规定国家统治权关系的为公法，规定非统治权关系的为私法。该说的缺陷在于，确定统治权问题上不易明确且难以操作。（3）生活关系说，即凡规范作为国民自身一份子资格而产生的国民的生活关系（私的生活关系）的为私法，如买卖、婚姻、继承等；凡规范作为社会一份子立场而发生的社会的生活关系（公的生活关系）的为公法，如当官、纳税、服兵役等。批评者认为这一主张实际上也难以操作。
新主体说，凡规制国家或公共团体为其双方或一方主体的法律关系，而以权力服从关系为基础者为公法；仅规制私人间或私团体间的相互关系，而以平等关系为其基础者为私法。此说乃折衷学说，颇具说服力。⑤
一般而言，所谓公法，就是维护国家利益和整个社会利益的法律，它主要调整国家机关与国家机关之间、国家机关与私人、私团体之间以及整个社会利益之间的关系，这种规范调整以权力服从为基础、为特征。发生公法关系的各方当事人中，必有一方是国家机关或由国家机关授予公权力的机构。宪法、刑法和行政法等属于公法范畴。所谓私法，则是维护一切私人或私团体的利益的法律，凡属于与国家权力无关的私的领域所发生的社会关系即由私法调整，这种规范调整以平等自愿为基础、为特征。发生私法关系的各方当事人，必是从事私的领域活动之主体，其中也包括从事私法行为之政府，如政府在市场中购买大宗办公用品，国债的发行等。民法和由其派生之商法属私法范畴（民法是私法中的普通法，商法是私法中的特别法）。
值得注意的是，公私法的划分又受到法律一元论和三元论的冲击。主张一元论的为奥地利法学家凯尔森（Hans Kelsen），他认为公私法的划分没有必要，法律应该一元化，并提出国家与国民的关系本质上也是权利义务关系而非权力服从关系。一元论虽着眼于法的统一性，但在现实中一元论的法律是不存在的。德国学者帕夫洛夫斯基（Pawlowski）提出以公法、私法和社会法三分法来取代传统的两分法。三元论目前在德国学界颇有影响。三元论者注意到了当代法律的一些实际发展，即公私法的交错形式上产生了作为中间领域的新型法域，如劳动法和经济法等。社会法的出现，说明法律在一定范围上突破了传统的二元划分，正朝更精细的调整目标迈进。⑥但是，传统二元划分并不过时。因为，公私法划分的基础在于承认个人与国家的对立存在并重视个人的独立性及其利益，只要国家存在，这一基础就不会消失；再者，社会生活中确实存在着两类不同性质的社会关系，两类不同性质的审判机关和两类不同性质的诉讼程序，而目前这种司法体制及诉讼途径（民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼）都没有改变。
三、公法与私法划分的意义
总体而言，公法与私法分类的基本意义在于便于法律的适用。区分二者的实益在于，易于确定法律关系的性质，应适用何种法律规定，应采用何种救济方法或制裁手段，以及案件应由何种性质的法院或审判庭受理，应适用何种诉讼程序。梁慧星先生在谈及公法与私法的分类时说，法律之分为公法与私法，乃是人类社会文明发展的重大成果。他同时引用德国学者基尔克的论断：公法与私法的区别是今日整个法秩序的基础。⑦如果这一区别被混淆，甚至无视公法与私法的本质差异，作为社会调整器的法律将会失灵，社会关系和社会秩序将会处于混乱之中。具体言之，公法与私法的划分主要有以下不同意义。
（一）从利益保护的重心来看，公法以维护公共利益即“公益”为主要目的，私法则以保护个人或私人利益即“私益”为依归。
“利益说”曾是公、私法划分标准的有力学说，这种论说是以利益多元化和多极化的客观存在为基础的。罗尔斯·庞德将利益分为个人利益、公共利益和社会利益三类⑧。法律与利益发生联系的纽带是利益主体的行为。法律主体的行为与一定的利益追求相关联，人们努力奋斗所追求的一切都与其利益相关。法律对正当利益的保护是通过设置适当的行为标准来完成的。
公法着重保护的公共利益，首先是超越私主体的具体的和特殊的利益，其次也是其他各种利益的平衡器，在其他各种利益发生冲突时为政府实施调控和干预充当一个正当合理的借口。公共利益是为维护共同体之间的共存共处而存在的，是共同体之间的最高利益和根本利益。就实际情形而论，公法所维护的公共利益表现为各社会共同体之间的秩序、安全、公正、自由等人类基本的生存价值和制度环境。
私法主体在私法调整的社会关系区域内所寻求的是各自独立的私人利益，包括财产利益及人身利益两个方面。值得注意的是，应当严格区别国家作为行政管理者和作为财产所有者两种不同的身份。当国家以特殊的私法主体面目出现时，如以国家名义发行国债、接受无主财产或取得无人继承的财产等，国家所追求的不是一般意义上的国家利益，而仍然属于私法上的“私人”利益，这是由国家的多重法律身份所决定的。
（二）从调整的社会关系即对象来看，公法调整的是国家与公民之间、政府与社会之间的各种关系，主要体现为政治关系、行政关系及诉讼关系等。私法调整私人之间的民商事关系即平等主体之间的财产关系和人身关系。
一般来说，在国家与公民、政府与社会之间的关系中，国家和政府是公共权力的代表，对各种社会公共事务实施管理并向人民提供服务，但这些管理和服务并非管理者随心所欲，而是应当纳入法治的范围。公法的基本内容就是为规范国家权力和政府行为而存在的，其根本目的是通过控制公权力来维护私权利。与公法中所面对的国家与公民、政府与社会之间非平等的社会关系不同，私法所谓整的民商事关系是平等主体之间的财产关系和人身关系。它是人民日常私人生活状况的法律体现。法律对民商事关系的调整遵循的是人格独立、地位平等、行为自愿以及公平、诚实信用等基本原则，民商事关系的主体在法律上的“存在”通常情况下是没有区别的，是抽象平等的。
（三）公法以权力为轴心，严守“权力法定”的定律；私法则以权利为核心，适用“权利推定”的逻辑。
法律对权力具有两方面的作用，一是授予作用，二是限制或制约作用。权力只有授予才能行使，一切权力的运作必须基于并源于民意和公意，并以法律的形式明确地固定下来，即“权力法定”、“越权无效”、“法无授权不可为”。在法治社会里，“权力法定”的含义是：一切公权力的取得和行使都必须从法律中获得其来源，国家机关不得行使法律没有授予和禁止行使的权力。权力法定也告示人们应该慎重对待权力。由于权力最易诱发人性中最丑陋、最贪婪的东西，权力客观上具有腐蚀性、异化性、扩张性及对私人权利的侵害性等倾向，一切拥有权力的人都可能会滥用权力。因此，对权力加以分解、限制、制约并对权力使用活动进行严格监督是法治的应有之义，这主要是通过公法来进行的。在一国法律体系中，公法同权力的设置、分配、行使、制约及监督等运作有最直接的联系。
私法确认和保护的是私法主体享有的私权利即民商事权利。财产权、人身权以及由这两类私权派生的众多具体权利构成最低限度的基本人权。私法倡导“权利本位”，私法是权利法。权利主体（自然人和法人）制度、权利规则制度（物权、债权、人身权、继承权、知识产权）、权利行使制度（法律行为制度和代理）、权利保障或救济制度（民事责任制度）等构成私法的基本内容。私法奉行“法不禁止即自由”，将它作为金科玉律并以此去分析、评价、判断具体的个人行为。“权利推定”就是“不禁则许”，法律没有明文禁止的行为就是私法主体通常可以自由实施的。社会愈发展，文明程度愈高，人们获得自由的机会就愈多，权利推定的范围就愈大。
（四）公法奉行“国家或政府干预”的理念，私法遵循“意思自治”、“私法自治”的原则。
行政法主张政府对各项行政事务的领导和管理；刑法对绝大多数犯罪行为适用国家追诉主义；经济法强调国家对市场经济活动的调节、控制和干预；诉讼程序中当事人申请撤诉须经法院同意等现象，都鲜明体现了公法中国家或政府干预的思想。由于公法具有浓厚的国家干预色彩，公法规范成为强行性规范。为了更好地贯彻国家或政府干预理念，法治实践中应解决好如下几个问题：干预的理由和根据是什么？干预的范围和程度怎样？干预的形式及目的如何？等等。
“意思自治”或“私法自治”原则是私法的灵魂，常被誉为：“支配整个私法的最高原则”、“私法之基础”、“私法根本价值之所在”、“法律行为效力之源”等。一般认为，所谓私法自治是指个人依其意思形成其法律上的权利义务关系。具体而言，私法自治原则认为，私法方面的一切法律关系可以而且应该由每个人自由地、自行负责地按照自己的意志去决定。这一原则是私法中的一个总的原则，表现在私法领域的各个方面，首先是承认人人平等，每个人有独立的完全的权利能力，每个正常的人（幼儿和精神病人除外）有完全自主的能力，这种能力应该受到尊重。因此，每个人有法律行为自由（包括合同自由），每个人只对自己的行为负责（过失责任），每个人的权利（包括所有权）应该由每个人自由行使并受到尊重（所有权不可侵犯）。这些私法自治原则的主要内容构成了近代民法的四大基本原则：人格平等、合同自由、过失责任和绝对所有权原则（私的所有权神圣不可侵犯原则）。
私法自治的理论依据在于：在社会关系日趋复杂的市场经济条件下，私法主体都是主张不同的具体利益要求的人，每个人都是自身利益的最佳判断者和实践者，都明了自己在社会生活中的所在。因此，从尊重人、关心人、保护人的信念出发，法律应当充分相信个人能够清醒而理智地对待和处理与其利益相关的一切事务，国家及他人应尊重个人的自由选择，不得干涉或限制。政府为更高的价值或公益而对私人事务施加强制或干预时，应有适当理由。总之，在私法自治之光的照耀下，私法既维护了私人自主选择的自由，又能合理利用人的自私心使个人在追求和实现自身合法利益的同时能够促进社会进步和经济发展。
（五）公法以政治国家为作用空间，私法以市民社会为功能范域。
公法是政治国家的法，私法是市民社会的法。国家之创设，就是为市民社会服务的，无市民社会，国家便无实质意义。将市民社会的法界定为私法，是为了防止按政治国家成员的标准来要求市民社会的人，就是要把民事活动与政治活动区别开来。政治国家与市民社会的分离是近代欧洲社会变迁的产物。市民社会的存在是西方法治社会存在的前提。黑格尔和马克思是现代市民社会思想的集大成者。
黑格尔认为，市民社会就是由私人生活领域及其外部保障构成的整体。个人是市民社会活动的基础，从生产和在交往中发展起来的社会组织在市民社会中占有重要地位。黑格尔理解的市民社会，实际上是在私有制（个人所有权）和分工的条件下，生产和交换的体系；是在人人为我、我为人人的前提下，社会成员（市民）自利和互利的活动过程。⑨
在马克思的市民社会思想中，市民社会是“私人利益的体系”或特殊的私人利益关系的总和，包括了处在政治国家之外的一切领域，市民社会实质上是一种“非政治性的社会”。马克思的市民社会理论强调市民社会是对私人活动领域的抽象，是与作为对公共领域的抽象的政治国家相对应的。随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大相对独立的体系，整个社会就分裂为市民社会和政治国家两大领域。前者是特殊的私人利益关系的总和，后者则是普遍的公共利益关系的总和。⑩
市民社会和政治国家相分离的思想是对人类社会生活多样性属性及人的多层面社会存在状况的描述。用作为西方文明的市民社会理论来解释我们目前的生活现状仍然没有过时。现实生活中的每个人都具有双重身份或地位：一方面他是政治国家的成员即公民，参加政治国家领域内的一切必要活动，其行为受公法调整；另一方面他同时又是市民社会的一分子即私人，在市民社会领域内与法律地位平等的其他人实施各种民商事活动，其行为受私法调整。以立法现实为例，各国宪法中规定的是公民而不是自然人的基本权利和义务，这些权利义务是公民作为政治国家成员所应当具有的。而民法中确认的是自然人的财产权利、人身权利及相应的义务，这些权利义务是自然人作为市民社会成员即私法主体从事民事活动所必需的。

【参考文献】
参考文献： ①江平、米健：《罗马法基础》，中国政法大学出版社1991版，第9页。 ②优士丁尼 ：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1993版， 第5页。 ③约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东等译，知识出版社1984版，第107页。 ④郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第4页。 ⑤龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第7—8页；郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第4—7页；梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第32—33页。 ⑥龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第9页；卡尔.拉伦茨：《德国民法通论（上册）》，法律出版社2003年版，第7页。 ⑦梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第34页。 ⑧罗尔斯·庞德：《通过法律的社会控制》，商务印书馆1984版，第37页。 ⑨徐国栋：《市民社会与市民法》，载《法学研究》1994年第4期。 ⑩俞可平：《马克思的市民社会理论及其历史地位》，载《中国社会科学》1993年第4期。