商法的形成

⑴ 商法产生的历史

商法的历史发展与独立成因

商法，又称商事法，是调整市场经济关系中商事交易主体及商事行为的法律规范的总称。

关于商法的起源，现代大多数民商法学者通常认为，近代商法实际上形成于中世纪地中海沿岸的一些自治城市，其最早的形成是商人习惯法，即商人法。

（一）中世纪的商法

商人习惯法是商法的最初形式，但这一制度的形成有着特定的社会根源④。

中世纪的欧洲（约395—1500）处于封建专制统治之下，商品经济极为潺弱，主要表现为自已自足的手工业经济，同时也是农业社会。

11世纪后期，以农为本的欧洲进入了发展时期，伴随着十字军东征的胜利，使欧洲大量的剩余商品涌向东方市场，商品经济开始迅速发展活跃。

这种东西方贸易的发展促进了地中海海上贸易的发展和地中海沿岸的一些新兴城市的商业贸易的繁荣，随着地中海沿岸城市的成长，行业分工细化和商品交换的进一步发展，产生了调整商人内部经济关系的自律组织——商会。

此间，数个单一的商人基于共同的经济利益关系已成为众多阶层中的一个独立阶层，他们迫切需要对其利益给以法律上的保护，以实现商业发展和商事交易的自由。

然而，中世纪的欧洲大陆实际上仍是处在封建法和寺院法的支配之下，很多商业城市的贸易状况与封建法制的实际状况，极端的不协调，有关保护商业活动的一系列条件均缺少必要的法律反映，许多国家的法律甚至对商人还加以种种歧视。

正是贸易发展与封建法制处于尖锐的矛盾斗争之中，商会不得不另立规范以求发展。

在商会自身的发展中，逐渐形成了自己的自治权和裁判权，有条件的利用商事生活习惯订立自治规范，并实施于本商会内，于是该种规范经11世纪至14世纪实行数百年后，终于形成了中世纪商法，即商人习惯法。

（二）近代商法

近代商法是以中世纪商人习惯法为基础上发展起来的。

进入16世纪后，孕育已久的资本主义商品经济关系开始萌芽，并显示出了蓬勃的生机，与此相比，欧洲一些国家的封建割据势力日渐衰落，这促使统一的民族国家逐步形成。

与此相适应，中世纪占统治地位的寺院法开始被废弃，这就形成了民族国家制定统一法律和商人习惯法向成文法转变条件，新生资产阶级必然首先要关心制定自己的法典，以保护资本主义商品经济关系，在这一形势下，欧洲的德国、法国率先开始了本国商事法律统一运动。

与此同时，同处欧洲的英国和其他欧陆国家也制定了商事法，由此推动了国家公力干涉促使“商法国民化”的过程。

（三）现代商法

18世纪末期，资产阶级革命在欧洲如火如荼并逐个成功，封建专制的社会关系被彻底粉碎,整个社会随之发生了根本变革。

保护资本主义商品经济关系，推动商事活动，促进统一完整的商品市场形成，成为许多新兴国家的基本国策。

19世纪初，欧洲大陆国家相继开始了大规模的法典制定活动，至此以后，商法开始在大多数大陆法系国家作为一个独立的法律部门出现⑤。

可以看出，商法的产生，决非偶然，而是有其深刻的经济、政治原因。

1、商法产生的根据原因是商品经济进一步发展。

商品经济的发展促使掌握了一定经济基础、积累相当物质资料的商人形成一种势力，他们要求脱离封建领主的司法管辖及宗教势力的支配，对商品生产交换用一个统一的社会规则进行概括，以保护和发展自由贸易，进入资本主义社会后，商品经济发展的内在要求，使原来作为自治规范的商人法必然发展成为国家制定的统一的商事法律。

2、商法的产生是国家推行重商主义政策的结果。

16、17世纪，由于新大陆的发现，世界市场突然扩大，地中海海上贸易随之遍及世界角落，各国 *** 为了发展本国经济，大力推行促使经济发展的重商主义政策，这一政策导致了商人地位的特殊性和商业活动的特殊化。

于是，商法作为独立的法律部门出现，各国纷纷制定了商法。

由此可见，商法只所以迅速在各国法典法，只不过是各国重商主义政策的法律化。

法国学者丹尼斯·特伦曾指出：商法的形成实际上来自于实践，它们的系统化过程不是民法学者的传播，而是由于推行者的努力⑥。

⑵ 西方法律制度的基本特征

西方法律制度基本特征是：在国家权力结构层面上坚持权力制衡、三权分立。国家权力分为立法权、行政权和司法权。法律由议会制定，行政机构在法律规定框架内行使行政权，法院根据法律独立掌握司法权。在法律内容上注重保护个人权利，包括生命权、自由权和财产权等。在司法实践过程中坚持程序公正和无罪推定。

西方立法制度的优势：

1、分权制衡原则是立法体制建立的基石。

目的是防止权力集中在一个部门手中，防止出现专制或独裁，便各政府部门向不同的利益团体负责，使政府反映各种不同的利益，从而导致利益之间的妥协和平衡。为了特别防止立法机关的专权，制约立法机关凌驾于薯嫌其他机关之上，对其立法权采取了有效的制约手段，即总统可对国会的立法行使“有限否决权”，联邦法院可对国会的立法行使“违宪审查权”。

这样可以便国会在行政机关与司法机关的双重制约下依法行使立法权。同样，州立法机关在州行政机关和州司法机关的双重制约下行使立法权。这种建立于制衡原则上的立法体制是保证良性运作的基础。

2、有限的立法权。

根据美国宪法规定，国会是联邦的立法机关，州议会是各州的立法机关。无论是国会还是州议会，他们所享有的立法权都是有限的，只能在宪法规定的范围内立法。

而且，国会和州议会的有限立法权还要受到来自行政机关和司法机关的双重制约，即“有限否决权”与“违宪审查”。这种对立法机关的数败手制约主要保证其在有限的立法权限内认真履行职能，防止专制，确保立法质量。

⑶ 试述国际商法形成的历史沿革。

【答案】：商法作为一个独立的法律部门最早出现于欧洲，欧洲各国商法的主要渊源是中世纪时期逐渐形成的商人习惯法，而商人习惯法则是随着欧洲商业的复兴与东西方贸易的发展而逐渐形成的。
在中世纪时，地中海沿岸的一些城市的商业较发达，东西方贸易也很活跃。商人在从事商事活动中，为了摆脱封建势力和宗教势力的支配与束缚，各地商人逐渐组合成各种各样的团体，而那些团体拥有商事自治权和裁判权，他们可以根据其商事习惯订立自治规则，久而久之，那些自治规则逐渐被固定下来而发展成为了商人习惯法。这种商人习惯法与当时的封建王朝的地方性法律相比较，具有明显的跨国性和特定性的特点。
16世纪以后，随着欧洲中央集权国家的兴起，新兴的资产阶级要求制定统一的商法，以便保护和发展自由贸易。于是，欧洲各国均采取不同的形式把原来商人团体的商人习惯法纳入了国内法的范畴，成为国内法的组成部分。自此以后，在一段漫长的历史过程中，凡处理国际商事关系纠纷时，主要依赖于各国的国内法去调整。然而，随着国际贸易的发展、国际商事活动范围的拓展，各国国内商事法已难以与之相适应。于是在19世纪末叶，一些国际组织试图制定一套与国际商事特点相适应的、统一的有关国际商事方面悄铅的法规，至今已取得了很大的成绩和有效的进展，从而使国际商法作为一门独立的法律学科得洞汪到了不断地完善与发启颤好展。

⑷ 商法的概念可以表述为

商法的概念可以表述为调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系,即商事法律关系的法律规范的总称。
商法是调整平等主体之间帆者举商事关系的法律规范的总称。商法是与民法并列并互为补充的部门法。商法具有调整行为的营利性特征，又具有商主体严格法定等原则。主要包括公司法、保险法、合伙企业法、海商法、破产法、票据法等。商法这一概念最早起源于古罗马时代的商事规嫌隐约，但近代意义上的商事立法肇始于中世纪欧地中海沿岸自治城市的商人法，正式确立于1807年的法国商法典，发展到今日为大陆法系国家广泛态碧继承。

⑸ 西方法制特征及主要表现

小谈西方法制文明的特征

从原始社会起，人类逐步产生了许多道德规范、宗教规范等初级的社会规范。而随着阶级的产生，私有制和商品经济的产生，这些社会规范首先表现为习惯，而后便形成了法律。西方法制文明犹如一颗璀璨明星在历史的银河中熠熠生辉。而西方法制文明的重要特征就是西方资产阶级法律的产生和发展。

在欧洲中世纪后期，随着资本主义经济的成长，逐步出现了带有资本主义因素的法。罗马法、日尔曼法、教会法和商法是西方资产阶级法律的四大渊源。

一、罗马法

罗马法是东西罗马帝国全部法律的总称。它随着罗马社会的变迁，吸收了古希腊自然法思想、法治思想，经历了近千年的变迁，最终成为了古代奴隶制社会最发达、最完备的法律体系。法德等国以罗马法为基础，逐步形成了大陆法系。

二、日耳曼法

日尔曼法是西欧早期封建时期适用于日耳曼人的法律总称。被当时的罗马人称为“蛮族法典”。日尔曼法是继罗马法之后在西欧形成的一种法律体系。法国、德国吸收了大量的日耳曼法中的内容，而英国普通法更是保存了大量的日耳曼法因素。

三、教会法

教会法，也称寺院法，形成于基督教与教会产生和演变的过程中。主要分为三个阶段：

（一） 形成阶段（公元4－9世纪）

形成时期的教会法确定了罗马皇帝与主教“二元化”的管辖原则，但是仍受世俗王权的约束。

（二） 鼎盛阶段（公元10－14世纪）

这个时期的教会法在法兰克帝国的解体和东西教会分裂的背景下发展至鼎盛。

（三） 衰落时期（15世纪以后）

随着15世纪科学与人文思想的发展，16世纪的宗教改革，17、18世纪资产阶级政权的确立，教会势力日趋衰落。但是教会法作为一个法律体系保存了下来，成为资产阶级各国立法的重要渊源之一。

四、商法

商法的发展过程可以分为三个阶段：

（一） 古代商事法规

在简单的经济条件下，没有明确的“商法”概念。但是在早期确实存在着有关商事方面的法律规范。

（二） 中世纪的“商人法”

商法实际上产生于中世纪。中世纪欧洲商业的复兴导致了商人阶级的产生，而商人法正是商人的一种自治法。这种商人法是近代西方国家商法典的前身。

（三） 近现代商法

近现代商法包括三个体系：

（1） 法德为代表的商法体系

（2） 英美为代表的商法体系

（3） 社会主义商法体系

⑹ 国际商法的渊源是什么

法律分析：国际商法主要有两方面的渊源：一是国际条约；二是国际贸易惯例。

1、国际条约是指两个或两个以上的国家，为确定相互之间的权利、义务而达成的协议。

2、国际贸易惯例是指各国商事组织在商事贸易交往中，重复类似行为而逐渐形成的习惯做法。它不是法律，不具有法律的普遍约束力，但是如果有关当事人在合同中采用了某种国际贸易惯例，该惯例对合同当事人就具有确定的约束力。

法律依据：《中华人民共和国对外贸易法》 第六条 中华人民共和国在对外贸易方面根据所缔结或者参加的国际条约、协定，给予其他缔约方、参加方最惠国待遇、国民待遇等待遇，或者根据互惠、对等原则给予对方最惠国待遇、国民待遇等待遇。