民法的解释与利益衡量

『壹』 如何平衡隐私权和公共安全之间的冲突

关于利益衡量问题是固定特定价值秩序还是委诸法官自由裁量，学者有不同看法。赞同后者的认为，利益衡量完全是法官自由裁量权的范畴;赞同前者的则认为，必须通过确立利益的顺序，为不同的利益排序来确定先后。如我国澳门特别行政区民法典第327条为例:“1.在相同或同类权利上出现冲突时，各权利人应尽量妥协，使有关权利能在不对任一当事人造成较大损害之情况下同样产生效力。2.权利不相同或其所属类别不相同时，以在具体情况下应被视为较高之权利为优先
综观我国现行立法，有关隐私权的法律规定少之又少，并且没有形成完整的法律保护体系。我国立法中，没有明确规定“隐私权”的含义，也未直接对隐私权的法律保护作出规定。涉及隐私权的保护主要体现在宪法和民法有关人身权和财产权的规定中。
(1)宪法规定了人格尊严不受侵犯的原则，而隐私权正是人格权的一种。
《宪法》规定:国家保护公民合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权;中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方式对公民进行侮辱、毁谤和诬告、陷害;公民住宅不受侵犯，禁止非法搜查或非法侵入公民住宅;公民通信自由和通信秘密受法律保护，除公安机关或检察机关依照法律规定的程序对通讯进行检查外，任何组织或个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。
(2)民法对隐私权的保护。
我国的《民法通则》中没有明确规定“隐私权”保护，仅对公民的人身权、财产权提供保护。在人身权的保护中，明确规定，公民享有姓名权，有权使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒;公民享有肖像权，未经本人同意，不得以盈利为目的使用公民的肖像;公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、毁谤等方式损害公民、法人的名誉等。未提及隐私权保护。
直到2001年3月10日起施行的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的第一条规定:“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益”，起诉要求赔偿的，法院应当依法受理。第一次肯定了在违反公共利益的前提下，法律对“隐私权”的保护。
(3)我国司法实践中对隐私权的认定。
由于我国法律没有直接规定“隐私权”的法律依据和归责原则，实践中对侵犯隐私权的案件往往有两种认定方法。一种，是将侵犯隐私权的行为，认定为侵犯“名誉权”，加以保护;还有一种，如果违反社会公共利益、社会公德的，可以认定为侵害“隐私利益”。
由此可知，中国有关隐私权的保护目前仍没有具体的法律依据，在隐私权领域--法律缺位。
笔者认为，必须对高科技监控手段的使用加以限制，同时完善我国相关立法。
3.1限制高科技监控手段的滥用
科技高度发展的今天，各种视频监控设备的应用已不可避免，但对其监控范围必须严格限定在公共领域内并且必须合法安装。可以从几个方面着手。
(1)只有特定的合法主体，具有合理、合法、明确的目的时，才可以使用视频监控设备，并且这些主体的使用，也要受到限制。只要能够实现管理目的即可，不能盲目贪多贪密。
(2)整顿视频监控设备市场，打击非法销售者，建立较为完善的市场准入制度。
(3)加强信息保障制度建设，设立安全的网络信息交易环境，防范恶意软件对公民的隐私权和财产权的侵害。
(4)明确责任主体和履行责任的方式。比如，在视频监控设备使用中，建立一种“谁安装谁负责”的制度，促进设置主体对监控录像的管理。同时，应在立法中明确，侵犯隐私权的惩罚措施和具体程度，进而规范高科技产品的应用。
3.2完善我国“隐私权”立法
我国关于隐私权的保护体系尚未完善，目前还只是“间接”保护，缺乏明确的法律依据。只有从立法上明确肯定隐私权，才能真正地把隐私权的保护提高到一个新的水平，才能完成保护公民隐私权的重大任务。如果立法上不承认隐私权，那么我国对公民隐私权的保护只能处于一种理论与立法严重脱节的尴尬境地。笔者以为，隐私权的保护应以民法保护为主，其他法律保护为辅。
一方面，应该加快隐私权的民事立法，明确隐私权的权利范围、权能、保护方式等，在《民法典》的立法条件尚不具备的情况下，可以先制定单行的《人身权法》或《侵权行为法》等特别法，将隐私权列为其中一章，予以详细规定。另一方面，也可以先由国务院制定统一的行政法规，或地方各级政府制定行政规章，在行政管理层面将高科技监控手段予以规范化，从而为隐私利益与公共利益划定一个相对明确的界限，这样就可以为隐私权提供一个完善的保护框架，较好地协调其与高科技技术手段所代表的公共利益的冲突。

『贰』 民法总则第一百七十一条第三款合同法全文

第171条 无权代理
【条文】
第一百七十一条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。
相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。
相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。
【法条释义】
一、无权代理的构成
无权代理的构成以代理为前提，这要求无权代理人（行为人）必须以被代理人的名义作出代理法律行为。无权代理与有权代理的区别仅仅在于行为人有无代理权，其他构成要件两者完全相同。同时，这也是无权代理和无权处分的最大区别，无权处分的前提是无处分权的行为人以自己的名义作出处分，而无权代理的前提是无代理权的行为人以被代理人的名义作出代理法律行为。
无权代理的构成还包括行为人无代理权。行为人无代理权具体而言有如下几种情形：第一，行为人自始无代理权，包括被代理人没有做出代理授权行为，代理授权行为本身无效或被撤销具有溯及自始的效力、被代理人和行为人之间的基础关系无效或被撤销等具有溯及自始的效力导致代理授权行为无效等情形。第二，行为人享有代理权但超越代理权，即行为人有代理权但超越了代理权限。第三，行为人代理权终止后继续做出代理行为，即行为人之前享有代理权，但代理权依据本法第173条终止且不具有溯及自始的效力，之后行为人依然做出代理行为。
二、被代理人的追认权
（一）代理行为对被代理人而言的效力瑕疵
本法第5条确立了自愿或意思自治原则，据此，在委托代理中，被代理人的意思表示中包含代理人做出的代理行为对自己产生效力的效果意思，根据此种意思，基于委托代理权做出的代理行为效果归属于被代理人，这扩大了被代理人意思自治的可能性。但是，如果代理人无代理权，这意味着被代理人并无承担代理行为后果的意思表示，因此，代理行为的后果并不能直接由被代理人承担。故原则上而言，应由被代理人予以决定是否承担代理行为的后果，被代理人据此享有追认权，本条第1款即确定了这个一般规则。
但该规则在如下情形中应予以目的性限缩：第一，无权代理行为是单方法律行为。此种情形中，该代理行为原则上对于被代理人确定不发生效力，被代理人不承担代理行为的后果，且不享有追认权，因为相对人的意思表示对单方法律行为的效力没有影响，如果该单方法律行为对被代理人的效力完全取决于被代理人的追认，且相对人无撤销权予以保护，可能会导致相对人过分的被动不确定。但即使在单方法律行为的情形中，仍然可能例外地由被代理人享有追认权，包括：相对人未对无权代理人所提出的代理权提出异议；相对人同意无代理权的代理行为；无权代理行为系受领意思表示的消极代理。原因是，在前两种情形相对人自甘冒险，故其无需被特别保护；在最后一种情形中，意思表示由相对人做出，在意思表示到达前相对人有权依据本法第141条予以撤回，因此其无需其他特别保护。
第二，如果无权代理人的代理行为构成无因管理，即无因管理行为是由管理人以被管理人名义做出的法律行为，则作为无因管理的法律后果，被管理人（被代理人）应具有追认义务，作为管理人的无权代理人可请求被代理人承担代理行为的后果。
（二）追认的意思表示
被代理人有权通过追认承担无权代理行为的法律后果。追认也是一种意思表示，故适用本法关于意思表示的一般规定。
追认也需要被代理人具有相应的行为能力。如果被代理人是限制行为能力人，原则上需要由被代理人的法定代理人予以追认。依据本法第145条第1款的规定，限制行为能力人例外地自己享有追认权，但此时不应当看他是否能够理解追认权的行使本身，而应当看无权代理行为是否对他来说属纯获利益或与其年龄、智力、精神健康健康相适应的行为，否则限制行为能力人的追认行为作为单方法律行为应为无效。
追认是有相对人的意思表示，追认既可以向无权代理人作出，也可以向相对人作出，但是，在相对人进行催告后，如果被代理人的追认意思表示仍可向代理人作出，这可能不利于保护相对人的利益，故此时追认应认为只能向相对人作出。同时，根据本法第137条的规定，对话意思表示自相对人知道其内容时生效，非对话意思表示到达相对人时生效，且该意思表示可以根据本法第141条予以撤回。
追认意思表示，依据本法第140条的规定，可以是明示，也可以是默示。《合同法解释二》第12条规定被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认，这即为默示的追认意思表示，默示的意思表示还可以从被代理人请求相对人履行义务、被代理人提供担保等行为中推断出来。依据本法第140条第2款，被代理人单纯的沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为追认意思表示。在代理行为被做出且相对人行使催告权后，被代理人单纯的沉默按照本条第2款规定，应视为拒绝追认的意思表示。同时，代理行为作出后，《民法通则》第66条第1款第3句所规定的被代理人知道他人以被代理人名义实施民事行为而不作否认表示的视为同意，课予被代理人必须表示明确拒绝追认的义务，并不合理，在此种情形中不应再予以适用。
追认意思表示也会出现效力瑕疵。如果追认因重大误解、显失公平做出，或者基于相对人欺诈做出，或者基于相对人或无权代理人胁迫做出，被代理人自然享有撤销权。如果被代理人基于无权代理人欺诈而为追认时，为保护相对人利益，应适用本法第149条第三人欺诈的规定，认为只有在相对人知道或应当知道无权代理人欺诈行为的，被代理人才享有撤销权。
被代理人可否追认代理行为的部分，可考虑区分下列情况分别处理：其一、如果无权代理行为是可以分割的，则被代理人可以追认其中的一项或数项，除非不同部分相互连接产生了价格等方面对被代理人的优惠；其二、如果无权代理行为是不可分割的，则原则上不可部分追认，除非相对人同意；其三、无论被代理人是追认全部或部分代理行为，都必须是概括的追认，而不能只追认其中的有利内容，拒绝其中的不利内容。
（三）追认期限
被代理人享有追认权，但其是否予以追认和何时追认，对相对人而言并不清楚，此种状态的长期存在不利于相对人，使得相对人可能丧失良好的商业机会，且被代理人能够以相对人的成本为代价进行投机。因此，本法对被代理人的追认予以期限限制。
在相对人催告时，本条规定“相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。”相对人催告时是否有权确定一个并非一个月的其他追认期限，对此观点不一。基于利益衡量的考虑，如果被代理人和相对人有约定或法律存在特别规定，自然约定或特别规定优先，并无理由排除双方的意思自治；如果相对人催告时自行确定追认期限，则法定的一个月期限应为最短期限，避免损害被代理人利益。
同时，本条并未规定相对人没有催告情形中的追认期限。如果被代理人和相对人有约定，自然约定优先；如果不存在明确约定，也不存在特别规定，未经催告时的追认期限应当自被代理人知道或应当知道无权代理行为之日起的合理期限，交由法官结合交易习惯、交易性质、标的数额等因素予以确定。
（四）追认效果
本条第1款后段规定“未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力”，这意味着被代理人予以追认的，代理行为就对被代理人发生效力，被代理人承担代理行为的后果。但追认是对特定无权代理行为的事后同意，而不能将其视为授予了将来的代理权。追认具有溯及效力，溯及至代理行为实施时对被代理人发生效力，《合同法解释二》第11条后段的规定即如此。但该溯及力不能侵犯到第三人利益，例如，乙无权代理甲将甲的电脑卖给丙，之后不知情的甲与丁签订了另一个买卖合同，但因为前一个合同价格更优，甲对此予以追认，此时追认具有溯及力即侵犯了丁的利益。
被代理人追认无权代理后，若被代理人行为超出基础关系之限制，被代理人有权依据其与无权代理人的内部关系或侵权关系请求无权代理人赔偿。
三、相对人的催告权和撤销权
为保护被代理人的利益，被代理人享有追认权，同时为体现被代理人和相对人之间的利益平衡，保护相对人利益，本条同时规定了相对人的催告权和善意相对人的撤销权。
（一）催告权
相对人无论善意抑或恶意，都享有催告被代理人追认的权利，旨在尽快结束不确定的状态。在解释上可认为如果被代理人已经向相对人表示追认或拒绝追认，或者虽然被代理人向无权代理人表示追认或拒绝追认且相对人知情的，则由于行为效力已经非常明确，旨在结束不明确状态的催告权就不能再行使。相对人的催告属于准法律行为中的意思通知，其效果是自被代理人自收到通知之日起算被代理人的追认期限。
本法并未规定催告的其他效果。如果被代理人根本未作出追认或拒绝追认的意思表示，或者被代理人向无权代理人做出追认或拒绝追认但相对人不知情的，从利益衡量的合理性角度予以考虑，如前所述，在相对人进行催告后，被代理人的追认应只能向相对人作出；同时，在催告后，可认为被代理人在催告前已经对无权代理人做出的追认或拒绝追认意思表示失效，被代理人可重新对相对人作出追认或拒绝追认的意思表示。
（二）善意相对人的撤销权
善意相对人不能决定无权代理行为是否能够对被代理人发生效力，但能够在被代理人追认前撤销自己的意思表示，进而使得无权代理行为对自己不能发生效力，这就是善意相对人所享有的撤销权。撤销权的构成要件如下：
第一，相对人曾作出意思表示。如果无权代理人做出的代理行为是单方法律行为，相对人不曾作出意思表示，自然就不享有撤销其意思表示的权利。
第二，无权代理行为被追认前。同样，如果撤销的意思表示还没有到达被代理人而被代理人的追认意思表示就到达相对人的情况下，撤销权也不得行使。
第三，相对人为善意。问题是如何理解此处的善意相对人，有观点认为，只有明知行为人无代理权的相对人才不享有撤销权，但是，从本条第2款所采取的“善意相对人”文义中并不能得出如此结论，并且本条第4款规定了“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的”，与第3款规定的“善意相对人”对应，此时本条中的善意相对人应做相同的理解。因此问题的关键就是如何理解本条第4款所规定的“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的”，如下文所述，所谓的善意相对人是指相对人不知道且未因重大过失而不知道行为人无权代理。
善意相对人的撤销权应当以通知方式作出，这意味着撤销权的意思表示应是明示的；撤销权可向被代理人为之，也可向无权代理人为之；同时，与追认要求一致，撤销权的客体应及于无权代理行为的全部，不得只撤销不利的部分，但如果无权代理行为是可分割的，则可以就其中的一部分行使撤销权，除非不同部分相互连接产生了价格等方面对相对人的优惠。
四、无权代理人的责任
在被代理人不承担代理行为后果的情况下，为保护相对人的利益，相对人可请求无权代理人承担责任，无权代理人所承担的责任，根据本条第3、4款应区分相对人善意抑或恶意予以分别处理。
（一）相对人善意的认定标准
这涉及到与本法第172条表见代理中相对人善意的协调，表见代理和狭义无权代理的构成要件中都包括相对人善意，无权代理人赔偿责任中相对人善意的确定，其实就是和表见代理中相对人善意进行比较，分析其是否应当相同以及如何不同。从价值判断的角度看，既然表见代理是比无权代理人赔偿责任更充分和更强大的保护方式，相对人要主张表见代理的难度应该更高，相对人也应承担更高的调查义务，付出更多的调查成本。这一价值判断结论除了反映于表见代理构成中还需要被代理人的可归责性之外，也应反映于相对人善意的判断标准上。据此，可以认为，在表见代理中，相对人的善意以没有抽象轻过失为标准；无权代理人的赔偿责任中，相对人的善意只要没有重大过失即可。
这从本条和第172条所使用的不同语词中可以看出来，本条第4款规定“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的”，相应的，善意相对人即不知道且不应当知道行为人无权代理，而172条所规定的善意相对人是“有理由相信行为人有代理权”，两相比较，第172条所要求的善意程度显然更高。据此，本条中善意相对人应被解释为不知道且未因重大过失而不知道行为人无代理权，如果相对人具有抽象轻过失，虽然不能构成本法第172条的表见代理，但应能构成本条中的善意相对人。相应的，本条第4款中的“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的”应解释为“相对人明知或因重大过失而不知道行为人无权代理”。
（二）善意相对人的请求权
1、选择权
不知道且未因重大过失而不知道行为人无权代理的善意相对人信赖的是无权代理人有权代理，在不能依据本法第172条构成表见代理的情形中，为保护善意相对人的此种信赖，虽然被代理人不承担代理行为的后果，但应由无权代理人承担代理行为的后果，如同代理行为对无权代理人发生了效力。因此，善意相对人有权选择请求无权代理人履行债务，或者就其受到的损害请求行为人赔偿。如果善意相对人请求无权代理人履行债务，则在相对人和无权代理人之间形成法定的债之关系，无权代理人自然应负有其有权代理时被代理人所应负有的履行债务义务，但其也具有相应的权利，例如享有对相对人的瑕疵担保责任请求权和合同所产生的抗辩权等。
如果善意相对人选择请求无权代理人赔偿，那么赔偿范围究竟是信赖利益抑或履行利益？如果承认善意相对人有权请求无权代理人履行债务，相对应的，其就当然有权请求无权代理人承担履行利益的赔偿，代理行为中所约定的违约金、定金等约定条款也应同样予以适用，如同代理行为对无权代理人发生了效力。
但是，对善意相对人信赖的保护不能超过被代理人追认时或者行为人有权代理人时相对人所能获得的利益，因此履行利益的赔偿应等于而不能超过被代理人追认时或行为人有权代理时相对人所能获得的利益，这意味着如果代理人可以证明被代理人根本不能履行合同或者无财产能力时，则代理人也不需要承担履行债务或损害赔偿的责任。
2、无权代理人不知其无权代理且无过错时
即使相对人为善意，但无权代理人也可能不知其无权代理且无过错。此种情形较为少见，但并非没有，例如被代理人是限制行为能力人而授权，如果授权行为最终无效导致代理人无代理权，但代理人未因过失地将被代理人误认为完全行为能力人。此时，让无权代理人承担履行债务责任或履行利益的赔偿责任，在利益判断上较为失衡，但如果无权代理人不承担任何责任，则对相对人有失公允，毕竟善意相对人较之作出无权代理行为的无权代理人而言更值得保护。基于利益平衡的考虑，此时本条第3款的前半句应进行目的性限缩，相对人不可请求无权代理人履行债务，但该款后句仍予以适用，即相对人仍有权请求赔偿，但此时仅为信赖利益而非履行利益的赔偿，且无论如何不得超过超过被代理人追认时或行为人有权代理时相对人所能获得的利益。这是一种法定的风险合理分担规则。
（三）相对人恶意
如果相对人明知或因重大过失而不知道行为人无权代理，其为恶意相对人，在价值判断上，较之善意相对人，此时对恶意相对人的保护程度应当较弱，故此时应由相对人和无权代理人按照各自的过错分担信赖利益的赔偿责任。无权代理人承担赔偿责任后是否具有对被代理人的追偿权，则依据他们的内部基础关系或侵权关系予以解决。
有观点认为，相对人明知行为人无权代理时，不可请求无权代理人承担赔偿责任，原因在于相对人自甘冒险，无需保护。但是，在无权代理人对无权代理的发生有过错的前提下，无权代理的发生毕竟是因为无权代理人的原因，如果由相对人承担全部信赖损失，未免在利益衡量上有失公允。因此，此种情形下，仍应依据本条规定，相对人和无权代理人按照各自的过错分担信赖利益的赔偿责任。如恶意相对人请求无权代理人承担责任，则应适用过错相抵；如果无权代理人对其无权代理不知且无过错，则自然无需向相对人承担任何赔偿责任。
《民法通则》第66条第4款规定“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。”该款规定偏离了规范重心，未解决代被代理人是否承担代理行为的后果和相对人是否对无权代理人享有请求权的问题。因此，本条的适用范围仅能是，在被代理人拒绝追认，且被代理人存在其他损失的情况下，被代理人有权在相对人和无权代理人存在共同侵权时依据共同侵权请求他们承担连带的侵权赔偿责任，但此时已经无需在代理中作出特别规定，适用侵权规则即可。
（四）相对人对无权代理人无请求权的其他情形
如果无权代理人做出代理行为时受欺诈或胁迫，被代理人不予追认，此时无权代理人应有权撤销代理行为。在这种情况下，即使无权代理人是有权代理，相对人也不可请求被代理人承担有效代理行为的后果，故此时相对人不享有本法第3款所规定的对无权代理人的请求权。
在承认无权代理人可以为限制行为能力人的前提下，如果其未得到法定代理人同意，则基于对限制行为能力人的保护优先于交易安全的价值判断，限制行为能力人不承担任何责任，相对人只能依据《侵权责任法》第32条请求限制行为能力人的监护人承担责任。
如果善意相对人行使本法第2款所规定的撤销权，有观点认为，此时被代理人无法行使追认权，因此相对人无权请求无权代理人承担责任。但此时似乎对相对人保护不周，因为撤销权本来是为了保护善意第三人，目的仅在于消除不确定关系状态，但却因善意相对人行使撤销权反而对善意相对人不利。此时，善意相对人要在两难中予以选择，要么不行使撤销权请求被代理人承担责任，要么只能行使催告权但仍要忍受一定期间的不确定这种不利益，这在利益判断上存在问题。因此，即使善意第三人行使了撤销权，善意第三人仍可依据本条第3款请求无权代理人承担责任。

『叁』 以民事权利为核心来分析民法体系

一 体系建构的范式(模式)
在民法学体系中建构一个科学的民事权利体系，无论是对当前我国民法典的制定和民事司法实践，还是对于法学研究和教育，都有着重大的意义。当前，民法典的制定正在进行中，民法典的草案已经提交九届人大常委会讨论。无庸置疑，民事权利的类型及保护手段的规定是民法典的核心，并将最终决定民法典的优劣成败，正所谓“权利是私法的核心概念，同时也是对法律生活性的最后抽象。”[1]然民事权利种类、名称纷繁复杂，内容变化不断，对此，我们既不能不加辨析地“一网打尽”，将其全部纳入法典之中，又不能固步自封地“抱残守缺”，死守《民法通则》中规定的几种有限的权利类型。因此，对民事权利进行体系建构与分析就显得至关重要了，科学的民事权利体系使我们在宏观把握权利框架的前提下，具体分析每项权利设立与否的实益，进而在民法典中予以科学体现，对于我们制定一部法意久远的伟大法典至为重要；同时，摒弃权利体系之外的非权利类型，对于在司法实务中抵制和遏制“泛权化倾向”与“权利滥用倾向”，也具有基础性的作用；而对于法学研究、教育和学习来说，科学的民事权利体系，使“初学民法的人，对民法中的各种权利有一个整体的认识，就比较容易了解民法的全貌”[2]，对于顺利跨入民法的殿堂意义重大。

笔者认为，从法哲学角度看，对权利的划分应坚持历史与逻辑的统一，从而认清权利的三种最基本形态及其相互关系。首先，权利的最初形态是“应有权利”或“习惯权利”，即人们基于一定的社会物质生活条件而产生的权利要求，或公民作为社会主体在现实条件下和可以预见的范围内应当享有的一切权利。应有权利是利益和需要的自发反映，是“自在”的权利。马克思称之为“已有的权利”或“习惯权利”，并认为法定权利即来源于这些“习惯权利”或“已有的权利”。“各种最自由的立法在处理私权方面，只限于把已有的权利固定起来并把它们提升为某种具有普遍意义的东西，而在没有这些权利的地方，他们也不会制定这些权利。”[3]亦即：立法者不是在创造权利，而只是在表达权利。可见“应有权利”比“法定权利”在内容和范围上要丰富和广泛得多。“法定权利”是权利的第二种基本形态，它是通过立法对“应有权利”的规定和确认，对“应有权利”的选择和整理以及对“应有权利”进行的认定和分配，是集中化处理和系统化了的“应有权利”，是对人们利益和需要的自觉认识和概括，所以是“自为”的权利。权利的第三种形态，即处于最后发展阶段的“实有权利”。“实有权利”是人们对法定权利的真正享有，是人们权利和利益的实现和完成形态。[4]从“应有权利”到“法定权利”再到“实有权利”，是权利实现的一个动态过程，在这一过程中，“法定权利”是联结“应有权利”与“实有权利”的中间桥梁，是最重要的一种权利形态。

在对“权利”的基本形态作出简略说明之后，接下来就涉及“民法上权利”的形态问题。“民法上权利”是法律上“权利”的种概念，因此“民法上权利”也应具有应然权利、法定权利和实有权利三种形态，当无疑问。但在现实的法律语境中，“民法上权利”则往往仅指法定权利，这点可由民事权利的类型化研究看出。民事权利的类型化研究既是大陆法系的学术传统，也是支撑大陆法系民法法典化的基石。大陆法系的立法理论认为，只要通过理性的努力，法学家们就能设计出一部作为最高立法智能而由法官机械适用的完美无缺的法典。[5]基于这种对法律制度“逻辑自足能力”的确信，实证主义法学家和分析法学家认为，实在法制度乃是一种全面的、详尽的、在逻辑上自恰的规范体系，而且该规范体系为法院所可能面临的一切法律问题都提供了答案。[6]由上述观念所决定，大陆法系对民事权利的类型化研究，其对象也只能是制定法上的权利，即法定权利，而不可能涉及应有权利和实有权利的划分问题。

很显然，“立法者万能”的神话在社会的法律现实中是永远不可能实现的，而且也从来就没有实现过。马克思指出：“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。……现在我手里拿着的这本Code Napoleon（拿破仑法典）并没有创立现代的资产阶级社会。相反地，产生于18世纪并在19世纪继续发展的资产阶级社会，只是在这本法典中找到了它的法律的表现。这一法典一旦不再适应社会关系，它就会变成一迭不值钱的废纸。”[7]社会生活瞬息万变、变动不居，旧的利益形态在消亡，新的利益形态在不断涌现，法律滞后于社会现实的“时间差”是不可弥合的。因此，制定法不可能将一切的民事权利网罗无遗。这就决定了在制定法所确认的权利（法定权利）之外，必然还存在着尚未为立法者发现的、或虽发现但尚未纳入制定法中的大量“法外权利”，即应有权利。立法者一方面应大力探寻和发掘现实生活中人们在从事经济、政治和文化等各项社会活动中所出现的诸种“应有权利”，以扩大“法定权利”的基础和来源，另一方面又应加强立法工作，以科学地确认这些“应有权利”，使之上升为“法定权利”。[8]

基于以上分析，本文对“民法上权利构成”（民事权利构成）的剖析不局限于“法定权利”，而是扩大至“应有权利”。如此界定有以下两个方面考虑：首先，由法定权利与应有权利的关系可以看出，应有权利先在于法定权利，法定权利仅是对应有权利的确认、选择和归结，应有权利是法定权利的属概念。因此，对应有权利构成的研究，必然内含着对法定权利构成的研究，二者并不矛盾。若依大陆法系通行的立法理论，法律先存于权利，权利经由法律创设，并由“法律之力”予以担保，任何利益只有经过法律的确认才能上升为权利，[9]则没有“应有权利”的存在余地，凡权利皆是法定的。由此，权利的发展为法律所设定和阻滞，亦步亦趋，权利将得不到保障，“法律专制”乃至“权力暴政”将由此形成，人类“法治国”的追求和大同的“自由国”理想也将是一个泡影。其次，应有权利是一个开放的权利体系。人类权利感情、权利意识、权利观念皆发轫于社会生活，与社会发展同步，不存在滞后性问题；并且由于人类对幸福美好生活有本能的追求，往往会提出一些前瞻性的未来权利要求，从而推动权利与法律的进步和发展。与此相反，法定权利则是一个封闭的体系，滞后性是其固有品质。在某一既定历史时期，法律规范体系具有高度的稳定性，由此决定了法定权 利体系的不易变动性和封闭性，这对权利与法律的发展进步都是一个障碍。

明确以上前提后，则此时问题的关键在于依据何种标准来构建民事权利体系，欲解决此问题，必须回到“权利”本身，从研究民事权利的本质入手。而就本文论题而言，若仅谈法定权利，而非应有权利，那权利的类型界定与权利的泛化等问题也就无从谈起了。因此，本文的论述以应有权利为主线，同时评述法定权利类型，适当论述实有权利。

我们认为，权利种类的界定、权利内容的扩展、权利体系的构建、权利体系的分析，权利泛化的遏止，莫不受制于权利的本质，无不以此为前提和出发点。传统民法学虽对民事权利有诸多分类，却无一以权利的本质入手，或虽然分析了权利的本质的各种学说，也论证了自己的观点，但在界定权利的种类时，却又将权利本质置于一旁于不顾，没有以权利本质为指导原则，而是采用了虽较直接但有失科学的标准和方法对权利进行分类，如依权利之内容将权利分为财产权与人身权，依权利之效力所及范围人分为绝对权与相对权；依权利之客体所属分为公权利和私权利；依权利之作用分为支配权、请求权、形成权和抗辩权[梁慧星教授对此认为还应包括可能权，并统称变动权]，以权利之间的因果关系分为原权利和补救权利等等。这样分类的最大缺陷是无法容纳全部应有的权利类型，且僵化，导致一些权利游离于此权利与彼权利之间，如社员权、知识产权，它们的内容，权利特点及行使方式，保护手段都显著不同。本文试图以权利之本质入手，构建一科学和谐之权利体系。

权利的本质，可以说，是一个被搞得混乱不堪的问题，“据粗略统计，西方思想史上关于权利概念的定义不下数十种”[10]，特别是素以抽象思维见长的德国法学自19世纪以来，对权利本质的探究尤为突出。今从诸种学说，扼其要者，进行分析评释，进而得出本文的观点，为民事权利体系构建做好基础论证工作。

一、“意思说”。此乃德国法学家温德赛和萨维尼所倡导，该说认为权利的本质是个人的意思，即个人意思所能支配的范围。其不足之处相当明显，故该说一产生便遍遭批评。

二、“利益说”。此乃德国法儒耶林所倡导?又可称为利益保护说。耶林认为，权利乃是法律承认、确定并加以保护的一种利益，授予权利就是为了满足特定利益，无论权利客体是什么。应该说，耶氏的论述是相当深刻的，他“通过使人们注意到权利背后的利益，而改变了整个的权利理论”[11]，并且这种观点直到今天仍在我国一些学者观念中根深蒂固，如有学者认为“其实，受法律保护的利益即为权利，……”[12]“法律所保护的利益，都由立法机关确认为权利……”[13]但，这种深刻性却包含着极大的片面性。我们认为，法律所承认和保护的利益，并非完全表现为权利，或者说并非完全以权利的形态出现，法律所承认和保护的利益是一般法益，所谓法益，是法律上主体得享有经法律消极承认之利益。所谓消极承认，一方面应肯定其合法性，他方面则提供相对薄弱的之保护。另外，法益作为一种手保护的利益，法律上主体仅处于得享有的状态，实际上是否享有，视情况而有不同。而权利乃是从法益中脱离出来，而成为法律特别规定和保护的一种法律上力量，这种力量彰显着一种利益，并最终依靠这种力量保证某种利益法律上归属某人——权利设立的基本思想的实现，用图可简单表示如下：

一般利益——法益
法律所保护的利益
特定利益——权利

在法律规定中，一般来说，一般法益保护规定具有倡导性，不具有强制性，为一般法律主体一般性享有，或者说是法律主体所享有的由法律消极承认的利益；而权利之保护规定，常有强制性的规定伴随以保证权利的实现，如义务的设定、责任的设定。在法律规范方法上，对于权利，法律提供完整而周到的保护，对于法益，提供局部而薄弱的保护！在以下“法力说”中，将有进一步的论述。因此，“利益”说，实质上将权利和法律所保护是利益等同，是片面的。

三、“自由说”。此乃黑格尔和费希特力倡之。黑氏认为“法定的权利，不论是私人的还是国家的，市镇的等公共的，原先就称之为‘自由’……每一个真正原权利就是一种自由[14]”费希特认为权力就是行为的自由，但是，权利主体的权利如何体现这种自由，‘自由’说并没有给予关注，这是‘自由’说明显的缺陷”。
四、“法力说”。此乃梅克尔等倡导，又称法律实力说。该说认为权利乃权利主体享有特定利益之法律上之力，即权利之本质是法力，而利益是权利的目的；权利可分解为两个构成要素：“特定利益”和“法律上之力”。我们认为，这种对权利的本质的分析和界定是相当科学的，“特定利益”要素贯彻了权利设定的基本思想——将某种利益从法律上归属某人（权利主体）；“法律上之力”要素实质上是一种保障，它是一种法律上的强制力，表现为义务和义务的保证---责任，它的功能在于通过使权利相对人或称之为义务主体负担某种不利益，进而保障权利主体“特定利益”的实现。从法理上说，权利的这种本质构成也是符合权利、义务运行关系及其规律的。如前所述，法律所保护的利益分为法益和权利，从这里我们可以看出，法益和权利的基本区别在于有没有强制力保障，即权利有无义务和责任作保障，另外，法益之存在与权利也有不同，法益几无固定村的处所，而权利则截然不同，“遍地都是”，所谓民法为权利法！实际上，法益和权利之区分也是法律所保护利益在位阶上的层次区分，之所以有这种区分，实乃法律上利益衡量和价值分析之结果，二者共同决定了法律应该采取何种规范，何种手段、何种程度在一般法益和特定利益（权利）间作出区分性的保护，这在一定程度上也决定于权利的极端重要性。而权利之极端重要性，自不待言。[15]

搞清楚权利之本质后，我们便可依“特定利益”和“法律上之力”为基本依据来构建我们的民事权利体系了。我们认为，权利之“特定利益”实乃权利的内容，且为目的性内容，；权利之“法律上之力”实乃义务和责任，表现为权利的效力所及的范围，从权利的视角观察看，就是权利的行使方式和范围。进一步说，是借利益受法律保护之程度不同，用以界定范围和设定行使方式的！所以，我们以“特定利益”为一级标准，以“法律上之力”为二级标准，我们将民事权利的体系试图构建如下图：

一般民事利益——民事法益
民法一般所保护的利益

特定民事利益——民事权利：财产权 人身权 知识产权 社员权
民法特别保护的利益

以上四项民事权利类型及其所包含的子项权利共同构成了本文的民事权利体系。将民事权利依照权利内容分为财产权和人身权，乃传统法学之分类，虽有重大贡献，但缺陷已如前述。知识产权兼具财产性和人身性，特定利益故可表现为财产利益和人身利益，这种利益特点财产权或人身权均无法单独涵盖，这是从特定利益上说的；从法律上之力来说即权利行使方式和范围上看，知识产权中与财产权、人身权中最相似的权利类别上仍存在重大差别，如署名权与姓名权，商标权与名称权等，因此，将知识产权独立出来，而不是将其认作“边缘性权利”，有利于民法理论的科学发展和民法理论体系和谐、逻辑严密。社员权包含的权利特点更是如此（此点将在社员权中论述），故也宜独立出来。

『肆』 民法复习资料利益平衡原则

利益平衡原则是指“通过法律的权威协调各方面的冲突因素，使相关各方的利益在共存和相容的基础上达到合理的优化状态”
利益冲突在一般情况下可依靠社会自发调整而解决。然而，随着利益的多元化以及利益需求的无限化，使得利益冲突已超过社会自发调整的范畴。据此，法律作为解决利益冲突的一项有效手段就产生了。法律对相互冲突的利益进行调整，对利益的先后顺序、上下位阶予以安排，并为各种利益评价问题提供答案，也即在人们追逐利益之前就提供了一系列的评价规范。法律依据稳定的评价规范对利益冲突进行化解，使法律成为一项兼具稳定性和有效性的利益冲突化解机制，使得冲突各方在利益关系中处于平衡状态。具体到专利法领域，则需要由法律对专利权人的合法权益与与专利权有关的利益关系人的正当利益，以及专利权人合法权益与社会公共利益之间产生的利益冲突进行化解，使之处于利益平衡状态。
作用

(1)利益平衡是实现法律基本价值的基础
法律自产生以来，就以公平、正义、秩序、效率的实现为其追求的价值目标。然而，上述各项价值目标的实现，均以利益平衡为前提。正如罗斯柯·庞德的所说“最好的法律应该是能够在取得最大社会效益同时又能最大限度避免浪费”∞，也即法律在调整各种相互冲突的利益时，不仅要在最大程度上满足各冲突主体的利益需求，同时也要尽量减少摩擦避免资源浪费。由于社会在每个不同的发展阶段，都会有一项处于优势地位且应当率先实现的价值目标。在立法活动和司法活动的过程中，处于优势地位的价值目标应该首先得到立法者和司法者的充分尊重。在保证优势价值目标实现的前提下，也使其他处于弱势地位的价值目标得到体现，使强势利益与弱势利益取得相互的平衡。
(2)利益平衡原则是协调和平衡利益冲突的保障
基于人类追求利益的盲目性、无止境性以及片面性，利益不平衡甚至利益冲突在现实生活中不可避免。其根源在于，社会物质资源是利益产生的土壤，也是现实利益的媒介。社会物质资源的有限性和利益主体需求的无限性决定着这两者之间不可能存在供需平衡的状态。因此，相关利益主体在追求自身利益最大化的过程中，为争夺有限的社会物质资源，冲突也就必然会发生。正如罗斯柯·庞德所言，“人本性中欲望的扩张性与社会本性具有矛盾，正是这一矛盾产生了利益冲突的根源。”
既然利益冲突无法避免，就需要借助外力对冲突的利益进行平衡。法律作为一项协调利益关系的有效手段，具备协调和平衡利益冲突的功能，是实现利益平衡的长效机制。法律以权威方式分配已有利益，将其固定在法律条文之中，并以国家名义出现，要求民众遵守，进而达到化解利益冲突的目的。首先，法律识别、确认和衡量各项存在冲突的利益，之后确定利益分配的原则、范围、数量和质量，进而在各利益主体之间分配利益，并确认每一项利益主体所享有的权利和应当承担的义务；其次，法律对社会中的弱势主体的利益进行倾向性保护，在分配利益时给予特殊考虑，以实现强势群体与弱势群体之间的利益平衡。
适用方式

通过对各主体的权利义务关系的调整，使各方主体处于均衡状态是利益平衡机制的基本适用方式。在知识产权法中，实现利益平衡的基本方法是“通过分配权利和义务，确立知识产品资源分配的正义标准、正义模式和正义秩序”。“知识产权法中的利益平衡包括知识产权法上权利和义务的总体平衡、知识产权人利益与社会公共利益的平衡、知识产权人之间的权利义务平衡以及知识产权人自身的权利义务平衡等。”管利益平衡机制以权利义务配置为核心，其适用应坚持以下两项基本原则。
一、平等对待原则
在进行权利义务配置时，平等对待原则是首要考虑的基本原则之一。现代法治社会，法律以实现社会公平和正义为价值目标，而平等是实现上述价值目标的基础。目前，平等原则己为现代各国法律吸纳并确认为法律原则之一。所谓平等原则，“首先应该体现为形式平等，即相同情况相同对待，不能因利益主体的不同导致相同情况下的不同对待，维护各利益主体的人格平等；其次是实质平等，即不同情况不同对待，在权利义务的配置时应倾斜保护弱势群体的利益，保障弱势群体的差别利益。”如此，基于平等原则产生的权利义务配置结果才能在平等保障公民基本权利的情况下，又可维护出处于不利地位的主体或处境较差的主体的利益，实现各方主体之间的利益平衡。
二、整体利益最大化原则
“法律的功能在于调节、调和与调解各种错杂和冲突的利益，以便使各种利益中的大部分或我们文化中的重要利益得到满足，而使其他的利益最少地牺牲。"对权利义务进行配置时，在以利益大小为衡量标准的同时，要兼顾各项利益背后的内容，充分剖析各项利益的特殊性和复杂性，根据互赢或多赢原则在各利益主体之间分配利益，使多个主体的整体利益达到最大。在利益的平衡配置过程中，各利益主体都以利益最大化为目标，但利益最大化不能以无限制的牺牲另外部分主体的利益为代价。因此，就需要法律根据公平、正义等基本法律原则，在牺牲最少的情况下使整体利益达到最大。
法律控制

运用法律实现利益平衡存在两种途径，一是立法途径，即法律、规则、制度的设计均以利益平衡为基础；二是司法途径，即司法活动的过程和目标均以利益平衡为准绳。
一、立法原则之确立
社会作为一个复杂的、多维的利益综合体，多种利益关系均在其中相互博弈。立法活动首先是一个利益衡量过程，对相互博弈的各项利益，依据公平、正义原则进行衡量，最终实现各项资源和利益在各主体之间的合理分配。通过立法活动，使得曾经处在博弈关系之中的多项冲突利益可以重新达到平衡状态，并以权利义务的形式固定在法律制度之中。法律制度作为立法活动的产物，是立法者在综合平衡多种冲突利益之后的结果。“权利是受法律保护的一种利益，义务则是法律规定的不利益”。立法活动对冲突利益进行平衡的结果就是：以权利的形式对其肯定的部分进行保护，以义务的形式对其否定的部分进行规制。因此，在立法活动中确立利益平衡原则，以权利义务的形式对冲突的利益进行平衡，是实现社会整体利益平衡的第一步，亦是最重要的一步。
二、司法原则之确立
基于法律本身的特性——滞后性，法律不可能对现实中的每一种冲突都进行规制，也即意味着法律无法对现实社会中的各种利益进行平衡。对于某些立法没有规制，但又需要化解的利益冲突，就需要司法采取一定的措施进行补充性利益衡量，实现全方位的利益平衡。司法活动实际上是对存在于“双方当事人、以及当事人与第三人、社会公众”之间的，某些立法活动未确认的利益内容进行补充性平衡的过程。司法活动要求衡量者——法官，根据利益平衡原则，对存在于上述主体之间的冲突利益进行权衡与取舍。当然，由于司法者个体素质和观念差异的存在，其进行利益平衡的标准与结果势必带有主观倾向。在司法活动中确立利益平衡原则，可有效弥补法律滞后所带来的问题，但也存在着弊端。