民法总则典型案例

① 法考民法的难度怎么样啊

法考（国家统一法律职业资格考试）中民法的难度相对较高，但具体感受因人而异。以下从几个方面分析民法在法考中的特点和备考建议，供你参考：

一、民法的难度特点

1. 体系庞大，内容繁杂

民法涵盖总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任等，涉及《民法典》及大量司法解释，知识点多且关联性强。

新《民法典》实施后，部分规则有调整（如担保制度、合同效力等），需注意新旧对比。

2. 理论深度与实务结合

民法既考察基础理论（如法律行为效力、物权变动），又注重实务案例（如合同纠纷、侵权责任认定），需灵活运用。

近年考题常以复杂案例形式出现，需综合多个知识点分析。

3. 与其他科目交叉

民法与民诉、商法（如公司法、票据法）联系紧密，尤其是担保、合同等部分，需注意跨学科衔接。

二、法考民法的命题趋势

1. 重点突出，重者恒重

高频考点：合同编（违约责任、买卖合同）、物权编（所有权、抵押权）、侵权责任（归责原则）、总则（民事法律行为、代理）。

新增/修改内容：如保理合同、居住权、高空抛物责任等，易成为命题点。

2. 案例化、综合化

选择题多以小案例形式考察，需快速提取法律关系；主观题常要求撰写法律文书或分析复杂案情。

三、备考建议

1. 夯实基础，构建体系

通读《民法典》重点条文，结合教材（如众合、瑞达等机构讲义）梳理知识框架。

推荐工具：思维导图辅助记忆（如民事法律行为、物权变动模式）。

2. 强化案例训练

多做真题（近5年优先），分析最高院指导案例，培养“法言法语”和解题逻辑。

主观题阶段需练习“请求权基础分析法”（如合同→侵权→不当得利等逐层检索）。

3. 抓大放小，针对性突破

优先掌握高频考点（如合同效力、担保物权），对冷门知识点（如继承编细节）适度取舍。

注意新增/修改内容，如《民法典担保制度解释》对抵押、保证的细化规定。

4. 结合实务与法条

关注最高院司法解释和典型案例（如“九民纪要”中的合同、公司相关内容），理解裁判规则。

四、常见难点与应对

难点1：法律关系复杂

→ 训练“拆分案例”能力，明确主体、行为、责任（如合同相对性 vs. 第三人侵权）。

难点2：概念易混淆

→ 对比记忆（如无权处分 vs. 无权代理、缔约过失责任 vs. 违约责任）。

难点3：法条定位慢

→ 主观题阶段需熟悉《民法典》结构，快速定位关键条文（如合同编通则分编）。

民法在法考中属于“难度中上”的科目，但通过系统学习和案例训练完全可以攻克。建议：

客观题阶段：以理解+刷题为主，注重效率；

主观题阶段：强化法律适用和文书写作能力。

如果时间紧张，可优先投入在合同、物权、侵权等高分值板块，搭配名师课程（如李建伟、钟秀勇）查漏补缺。坚持下来，民法反而可能成为你的优势科目！

有其他具体问题（如某章节的备考技巧），可以进一步交流~

② 什么情况属于以合法形式掩盖非法目的请举几个案例

以合法形式掩盖非法目的案例

根据《中华人民共和国合同法》第五十二条和《民法通则》的规定，无效合同的范围主要包括：

1、行为人欠缺行为能力的合同;

2、欺诈、胁迫并且损害国家利益的合同;

3、违反法律和公序良俗(社会公共利益)的合同;

4、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同;

5、以合法形式掩盖非法目的的合同。而合法形式掩盖非法目的的行为成为规避法律的行为。需要有以下几个构成要件：

1、有规避的不法目的;

2、有真实的违法交易行为;

3、该行为违反法律的强制性规定。

合同的当事人之所以采用规避法律规定的行为，进而采取了一系列的规避措施，其目的是为了达到某种不法利益，躲避法律规定的义务，采用表面合法的形式。此种行为必须主观是故意。

有关案例：

某年，股市行情正处在牛市阶段，大批资金涌向股市。这时，甲公司便向向某银行借款，请乙公司作为保证人。

甲公司借款的真实目的是去炒作股票，以期在股市中盈利。甲公司深知借款会审查借款用途，并了解“禁止银行借款非法转入股市、基金等市场”，因此，甲公司在借款合同中借款用途一栏写明“该笔借款用于购买原材料”。银行了解到了甲公司的真实意图，但银行仍同意按借款合同写明的内容向甲公司发放贷款200万元。

后甲公司严重亏损，无法偿还借款，银行遂起诉乙公司承担保证责任。经乙公司的律师调查取证发现了上述事实，在庭审中提出甲公司与银行恶意串通，骗取乙公司的担保，该保证合同应属于无效，乙公司不应承担保证责任。法院最终采信了乙公司律师的答辩意见。

(2)民法总则典型案例扩展阅读：

相关法律规定：

《最高人民法院关于担保法的司法解释》第四十条主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。

《担保法》第三十条 有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：

(一)主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的;

(二)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。

③ 大一法学新生怎么学习民法课程

作为大一法学新生，学习民法课程需要建立体系化思维、注重基础概念的理解，并逐步培养法律实务能力。以下是一些具体建议，帮助你高效学习民法：

一、建立民法知识框架

1. 掌握民法体系结构

从《民法典》的七编（总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任）入手，理解民法的调整对象（平等主体间的财产/人身关系）。

重点学习 民事法律关系三要素（主体、客体、内容），这是分析任何案例的基础工具。

2. 厘清基础概念

区分关键术语：法律行为 vs 事实行为、债权行为 vs 物权行为、请求权 vs 形成权等。

推荐工具书：《民法总论》（梁慧星）、《民法原论》（王利明），适合初学阶段厘清概念。

二、学习方法与技巧

1. 案例分析法

结合典型案例（如"电梯劝烟案""冷冻胚胎案"）理解抽象规则，尝试用"请求权基础分析法"（即《德国民法》中的Anspruchsgrundlage）拆解案例。

推荐资源：中国裁判文书网（搜索基层法院的简单民事案例）、"北大法宝"案例库。

2. 法条精读+关联学习

每天精读1-2条《民法典》核心法条（如第143条民事法律行为效力），注意：

法条中的"但书"（如"但是...另有规定的除外"）

司法解释的细化规则（如《民法典合同编司法解释》）

用思维导图梳理法条间的逻辑（如合同成立→生效→履行→违约的链条）。

3. 对比学习法

比较相近制度：如"无权代理"与"表见代理"、"按份责任"与"连带责任"。

制作对比表格，标注区别要点和典型案例。

三、高效利用资源

1. 教材与扩展阅读

主教材：优先使用授课老师指定教材（如王利明《民法学》）。

补充阅读：

入门级：《民法思维》（王泽鉴）培养请求权思维

实务向：《天同码》系列了解司法实践

2. 学习工具推荐

法条APP：看法（带关联案例）、无讼

知识管理：XMind做法律关系图、MarginNote3做法条批注

3. 关注学术动态

订阅"中国民商法律网""法学学术前沿"公众号，了解民法典新司法解释。

四、避坑指南

1. 避免死记硬背

民法注重逻辑推演，比如学习"善意取得"时，先理解"无权处分+善意+合理对价+公示"的构成要件，再记忆法条。

2. 警惕"想当然"

法律概念与生活用语不同（如民法中的"善意"指"不知情"，与道德无关）。

3. 不要忽视程序法

学习实体法（民法）时，同步了解《民事诉讼法》基本程序，避免知识割裂。

五、长期能力培养

1. 参加模拟法庭/Moot Court

通过角色扮演（原告/被告代理人）深化对证据规则和辩论技巧的理解。

2. 写作训练

每周写一篇案例分析报告，按照"事实→争议焦点→法律适用→结论"的结构练习。

3. 向老师/学长请教

遇到疑难问题（如"物权行为无因性"）时，及时讨论避免积压。

学习进度参考表

| 阶段 | 重点内容 | 实践建议 |

||||

| 1-4周 | 民法总则（民事主体、法律行为、代理） | 分析限制民事行为能力人订合同的效力 |

| 5-8周 | 物权编（所有权、用益物权、担保物权） | 绘制"动产抵押权设立流程图" |

| 9-12周 | 合同编（成立、效力、履行、违约责任） | 模拟起草一份买卖合同 |

民法是"万法之母"，初期学习可能会感到概念繁杂，但随着知识体系的搭建，你会逐渐发现其精妙逻辑。坚持"概念→规则→案例→反思"的学习闭环，慢慢就能形成法律人的思维方式。遇到困难时，记住罗翔老师常说的那句话："法律的生命在于经验，而非逻辑，但逻辑是起点。"

④ 中国政法大学国际法学专业考研分享

中国政法大学国际法学专业考研分享

写在前面
每一个人都是独一无二的，只有我们自己最清楚我们是谁。因而，本文只是个人对考研历程的回顾，如若相关经验让你难以认同，请抛弃本文的观点，按照自己的方法学习。

不知道有没有喜欢五月天的朋友。如果你喜欢他们的作品，我想你可能听过《憨人》。于我而言，做个憨人没什么不好，起码心上一字敢。与君共勉。

⑤ 关于“隐名代理”和“表见代理”的案例分析题

〔内容摘要〕假代理行为是冒他人之名行自己交易之实的行为。当假代理的行为人作为权利人向相对人主张权利时，相对人的抗辩理由在一定程度上能够成立，但其结果却是显失公正的。因此，必须寻得正确的理论以指导司法实践。从表面上看，假代理行为的行为人与效果意思承受人并不同一，而实质上却是同一的，这与通常理解的代理含义具有一定的差异，故因假代理行为而产生的权利义务应当由行为人自己承受。从本质上说，假代理并不属于民事代理法范畴上的概念，但考虑到民法理论的系统性和逻辑性，故将其与民事代理法上的其他代理形态一并加以规范应当是较为适当的。
〔关键词〕隐名代理 表见代理 行纪行为 合同相对性 假代理

一、问题的提出

首先看一则案例：乙经工商部门登记取得了批零经营建材的资格，有一建材门市，但后来却一直是由甲在门市上从事经营。丙在多次从甲的手上赊购建筑材料后，向丙出具了一张欠条，欠条上的债权人姓名为营业执照上的负责人乙。后因丙拖欠货款，甲遂持欠条以乙的名义起诉。因甲并无乙之授权，法院便通知乙出庭。而此时丙提出从未见过乙，与乙不存在任何债权债务关系。对此，乙表示认可，并声明因建材门市早已全部转让给甲经营，故对甲、丙之间的纠纷，自己既不参与，也不想过问。法院遂以本案不能成立为由裁定终结了本案的诉讼。无奈，甲只好以自己的名义重新提起诉讼，而丙在庭审中又以欠条上的债权人为乙、自己从不知道甲这个名字为由，主张不欠甲的货款，要求法院依照我国民事诉讼法的规定驳回甲的起诉。此案将甲推上了两难的境地，法官也一下子困惑起来：甲、丙交易行为的法律性质是什么？丙究竟应当向谁给付货款？给付货款的法律依据或法理依据是什么？对此，存在以下几种意见：

第一种意见认为，甲的此种行为属于隐名代理。因为甲一直是自己出面经营，丙根本不知道甲的背后有乙存在，故属隐名代理，丙可以选择向乙或向甲履行债务。

第二种意见认为，在现有的代理制度及其理论框架下，甲的行为应为表见代理。因为其外在表征足以使丙相信其代表乙，故符合表见代理的特征，应当在乙、丙之间产生有效代理的法律后果，丙理所当然应向乙履行给付义务。甲只能基于与乙的关系再向乙主张权利，甚至可追究乙不作为责任。

第三种意见认为，本案中，甲的行为实为行纪行为。因为甲接收了建材门市以后，虽然以乙的名义（营业登记证）从事经营，但实际上完全是自己独立的对外从事经营，享受经营利益，负担经营后果，所以丙应当向甲履行付款义务。

除此而外，还出现了甲的行为为冒名隐名代理、挂靠经营、行纪与直接代理之竞合等诸多观点，不一而足。观点的不同也造成了案件在处理结果上的差异。鉴于本案有较强的理论性和实践指导性，故笔者不揣浅陋，拟对本案中甲的行为性质及形态作一法律上的分析，并就教于民法学界。

二、代理制度中若干概念之解析及其案例对照

代理制度由德国民法典确立以来，尽管已为大陆法系国家所普遍继受，但对代理行为性质、代理行为的表现形态、代理制度的适用范围等，学理上一直存有争论，更甭说立法上之差异了。按照我国现行民法的规定，代理乃代理人以被代理人的名义与第三人为民事行为，其行为后果由被代理人承担的一项民事法律制度。在学理上，代理的形态有多种，分类纷繁。在大陆法系，根据代理人是否以本人名义与第三人为法律行为，将代理分为直接代理和间接代理；根据代理人主动为意思表示或直接受意思表示，将代理分为积极代理和消极代理；根据代理行为是否基于代理权而为法律行为，将代理分为有权代理和无权代理，而无权代理又分为狭义无权代理和表见代理；根据代理权的发生是否基于本人的意思表示，将代理分为法定代理和意定代理；根据代理权范围有无特定的限制，将代理分为一般代理和特别代理；另外，还有自己代理、双方代理、复代理等形态称谓。〔1〕而在英美法系，其代理形态的划分就并不象大陆法系这样详细与周到，大约可分为以下三种主要形态，即公开本人姓名的代理(named principal)、不公开本人姓名的代理(unnamed principal)和不公开本人身份的代理(undisclosed principal)。前两种情况与大陆法系的直接代理相同，第三种情况属于间接代理。〔2〕代理“是否以被代理人的名义”进行，是大陆法系区别于英美法系的根本区别之一。英美法不区分代理基础关系与代理关系，也不关注代理与相关法律行为或法律关系的差异，因而其法律关系性质模糊，难以准确界定。英美法上的所谓以自己名义的隐名代理，实际为大陆法上的行纪。所以，我国在立法时，注意对大陆法系传统理论的吸收，并未将隐名代理作为代理法律制度中的一种代理形态，而是在合同法中专章规定了行纪合同。

隐名代理是指代理人在享有代理权的前提下，既不披露本人的姓名，也不表明自己的代理人身份；或者披露自己的代理人身份，但并不以本人名义与第三人进行法律行为，而本人仍然将承担代理行为的法律后果。大陆法上理解隐名代理应包括“本人身份不公开代理”和“本人身份公开但本人姓名不公开的代理”。因为无论是公开与否，代理人都不以“本人名义”与第三人为民事行为，这与大陆法上的显名代理具有本质差异。〔3〕尽管在概念上对隐名代理的定义有多种，但均以代理人须有代理权且不公开被代理人姓名或身份为要件。〔4〕上述案例中，甲在与丙交易时，其并未以自己的名义，而是一直以乙的名义进行的，所显之名乃是所谓的被代理人，却将自己的姓名隐去，因而，甲的行为绝非隐名代理。

学理上，隐名代理常常被认为等同于间接代理，故对上述案例中甲的行为是否属于间接代理原本无探讨之必要。但近来的一些理论研究成果表明，两者的所谓等同概念，只是在理解上的等同，在法律上，两者仍有区别，故笔者认为有必要对照间接代理的内涵加以分析。所谓间接代理，乃代理人以自己的名义从事民事行为，其法律效果通过协议转移于被代理人的代理。隐名代理强调的是代理人不表明被代理人的姓名，而间接代理强调的是被代理人并不当然地对代理人的代理后果直接承担责任。这就是说，间接代理中有时可以表明自己的代理人身份但不披露被代理人姓名，或者披露被代理人身份但仍以自己的名义进行民事活动。所以，对照上述案例，甲在与丙进行交易的过程中，既未表明自己的代理人身份，也未披露乙的被代理人（姑且称之为被代理人）身份，仅是丙认为甲就是营业执照上的乙，因此，甲的行为显然不符合间接代理的特征。

从表见代理的概念上分析，上述案例中，似乎隐含着“无代理权之授予”的表见代理特征，但根据表见代理通说之概念，表见代理必须以具有使善意且无过失的第三人基于某种法律事实或法律关系相信代理人有代理本人之权利为要件。其类型主要有以下几种：1、本人以自己的行为表示授予他人代理权而产生的表见代理；2、代理人越权行为产生的表见代理；3、因代理行为的延续而产生授权假象的表见代理。本案中，丙在交易时根本无“本人存在”之意识，也未发现某种事实或法律关系使其认为与其交易的行为人有代理某人的表象特征。因而这种形态不能产生让乙向丙承担表见代理责任的法律效果，同理，丙也不能向乙承担表见代理关系上的第三人责任。所以，认为甲的行为系表见代理行为的观点，仅仅是看到了甲是“无授权之代理”的一个内部特征，而未立足于表见代理的制度价值去观察。当本人的利益与第三人的利益发生冲突时，法律将保护第三人的信赖利益，从而维护交易安全，并籍此维系整个社会的交易秩序。主张甲的行为系表见代理行为者，先入为主地认为丙在交易时已知道甲背后的乙的存在，所以才会得出这样一个近似荒谬的结论。

有观点认为，甲的行为是民法上的行纪行为。根据我国合同法第四百一十四条的规定：“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。”其中，以自己的名义进行活动，似乎与隐名代理相同。而台湾学者梅仲协先生则认为行纪人就是间接代理人：“行纪人固应将处理事务之结果，归于委托人，但就行纪营业之本质言，在外部关系，即所谓对于交易之相对人之关系，行纪人应就其事务，自享权利并自负义务，所谓间接代理是也。”〔5〕因此，行纪关系应由委任合同和与第三人交易合同共同构成。正如高富平、王连国两位先生所言，“行纪人的特殊营业方式，使他成为两个合同的当事人，一个是行纪人与委托人之间的委托合同，即行纪合同；另一个是行纪人与第三人之间的交易合同，即买卖合同。这两个合同构成两对合同关系，成为行纪营业的两个核心法律关系。”〔6〕这似乎与代理关系无本质上的差异。尽管我国已将隐名代理纳入行纪制度予以规范，但行纪与代理仍有不相同之处。首先在称谓上就有不同，受人委托的人在行纪关系中为行纪人，在代理关系中为代理人。既然在法律术语上严格使用这两个概念，则充分说明其内涵有异，这将指引着人们进一步探求行纪与隐名代理或间接代理的区别。按传统的信托即为行纪的观点，信托人（委托人）可以是法人，也可以是公民，但行纪人只限于经批准经营信托业务的法人，如信托商店、寄售商店、贸易货栈、生产资料服务公司、日用品调剂商店等。〔7〕公民个人和未经法定手续批准的法人不得经营或兼营信托业务。〔8〕而代理人则可以是法人，也可以是具有民事行为能力的自然人，而且法人作为代理人的，并无要经何机关准许之必要。司法实践中，审查行纪人之资格及行纪关系之效力时，往往格外关注其有无经过可从事行纪事务的登记。而对代理，尤其是隐名代理，则仅考虑代理人之行为能力即可。再就是行纪通常为有偿性的，而代理则可能为无偿性的。最后一点，就是行纪关系中，委托人无法从第三人处直接承受行纪人与第三人之间的合同效果，而隐名代理则不然，若代理人披露了被代理人，则在被代理人与第三人之间可直接要求对方履行合同义务。本文所述案例中，如果甲为行纪人，则其必须以自己的名义进行营业登记，这样，甲与乙之间的交易就可以受我国合同法第四百二十一条之调整了，即“行纪人与第三人订立合同，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。”但遗憾的是，案例中的甲一直以乙的名义经营，客观上造成了甲不能成为行纪人。尽管与丙交易的实体结果由甲直接承受，但是要使丙的抗辩理由不成立，想直接将行纪制度作为武器加以利用，以此作为对丙抗辩理由之反驳，似乎没有胜诉的可能。笔者以为，本案中的甲的行为，不符合行纪行为的法律特征，故不属于行纪行为，其无权以行纪人的身份向丙主张权利。

还有一种观点认为甲的行为属于行纪行为与直接代理行为之竞合行为。笔者认为，该观点本来想要表达的可能是行纪行为与直接代理行为之组合行为，是部分重叠行为，其将直接代理中的“以被代理人名义”抽出来，又将行纪行为中的行纪人承担合同后果抽出来，两者加以组合，但不知这究竟能拼凑成何种法律形态，有何特征，又如何设计其法律地位。尽管如此，这种大胆的设想和创意，至少可以给笔者一个指引性的思考：在现行的代理法律制度或者民法上的其它法律制度框架内，究竟有没有可以规范本文案例中甲的行为的概念？如果没有，则能否说明我国的民事法律制度中，甚至在民事法律理论中，就缺少对这种形态的规范呢？

三、合同相对性理论及其适用

通说认为，合同相对性包括合同主体相对性、内容相对性和责任相对性。〔9〕合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同的一方可向合同的另一方主张权利或提起诉讼；只有合同当事人才能享有合同上约定的权利和履行合同规定的义务，当事人以外的第三人不能主张合同上的权利，更不能负担合同上的义务；合同责任只能在特定的合同主体之间产生，合同以外的人不负违约责任，合同关系主体也不对合同外的人承担违约责任。合同相对性理论昭示着这样一个法律机理：合同的效力只能及于表达合同意志的当事人。隐名代理显然已突破了这一机理。尽管隐名代理中本人与第三人的直接契约关系并非显而易见，但在本人行使介入权或第三人行使选择权后，本人之被代理人地位便得以彰显。此时，本人之地位与显名代理中的被代理人实无二致，介入权与选择权的设立，使隐名代理失去其存在的价值。

需要强调的是，隐名代理问题只能放在有代理权的范畴内进行规范，即隐名代理人必须实际地享有代理权，倘若在代理人不具有代理权的情形下也承认有隐名代理的存在，则势必在法律上造成一种误导，使得任何人都会对他人以自己的名义所为的行为承受有利或不利的后果，这样就会使无故的人受到牵连，依私法自治原则确立的合同相对性制度将遭到破坏甚至无法维持，代理制度的功利效果也将无法得到体现。

众所周知，民事法律行为是以发生民法上法律效果为目的的行为，以行为人的意思表示为基本要素，以合于法律规定而发生法律效力。在特殊情况下，即使行为人在为法律行为时，并不告知相对人自己的真实姓名或名称，也不会影响法律行为的有效性。也就是说，在民事法律关系的设立中，行为人的姓名并不能导致所设关系效力的改变，无论以谁的名义，均不影响相对人的责任负担。“因为法律行为的表意人与该法律行为的法律效果承受人应该是同一的，任何人在为法律行为时都应该表明其民事主体的身份，如果行为人不表明是为自己的法律行为，法律上也将推定他为该法律行为的效果承受人。”〔10〕这里所言的民事主体的身份，不仅仅指行为人自己的姓名，而且包括主体的基本信息，如年龄、性别、职业、住址等。相对人可以根据这些信息，固定自己的交易对象，将交易对象特定化，于是便在行为人与相对人之间成立了特定的民事法律关系，产生特定的民事权利和民事义务的法律后果。当然，有些交易尤其是许多即时清结的交易，并不要求主体身份具体披露，如商场与购物者、公共汽车运输公司与乘客。

设想，若本文所述案例中的丙是原告要主张权利，那么被告会是谁呢？是甲还是乙？也许这个问题要好解决一些，因为丙可依表见代理向乙主张权利，也可依合同相对性原理向甲主张权利，实践中甚至可以将甲和乙作为共同被告而并不去关注甲、乙之内部关系。其选择的余地较大。为什么会是这样的呢？因为制度的设计，通常都为保障第三人利益服务，中外各国，似无例外。在日本，对第三人表示授予他人以代理权之人，在其代理权范围内，就该他人与第三人间所为的行为，负其责任。〔11〕日本判例也认为这一规定适用于允许使用自己的姓名、商号的场合。在德国，授权人（Vollmachtgeber）交付授权书（Vollmachtsurkunde）于代理人，并由代理人将授权书向第三人出示时，应视为与授权人以特别通知授予代理权者相同。〔12〕我国台湾地区民法第一百六十九条规定，由于本人自己之行为，足使第三人信代理人有代理权之情形有二：1、由自己之行为表示以代理权授予他人者，此之表示性质上为“事实通知”；2、知他人表示为其代理人而不为反对之表示者。我国民法通则的第六十六条后句规定，本人知道他人以本人的名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。从这里可以看出，法律制度的设计和安排总有一个侧重保护谁的问题存在，上述规定中所侧重保护的对象就是第三人的合法权益。所以，当丙的合法权益受到侵害时，其制度保障便较为到位，在实践中的处理也就相对轻松。

然而，当丙作为被告时，为何在法律的适用上就会出现一系列的问题呢？这又涉及到合同权利与合同义务谁先谁后的问题。许多学者认为“权利先定，义务后生”。从本质上说，合同义务先于权利而生，合同义务不是权利的附庸。人们之所以在交易中签订合同，是为了满足自己的某种需要，而只有当自己的这种需要是正当的，需要才能变成权利而得到满足。〔13〕合同首先设定了双方的义务，在双方不履行义务时便产生了权利。在不履行义务为不正当时，社会或者法律会要求其履行，也正因为如此，相对人才会寻求法律的支持，向违约者提出请求，从而产生请求权。从这个观点出发，当丙作为权利人提出请求时，一定已有应当履行义务之主体和行为存在，主体及其履行行为是权利实现的保障，而丙的相对方有甲、乙，故其选择的余地较大，其实现权利的可能性也就大。

在本文的案例中，丙为义务主体，即为被请求履行义务之人，当其向甲出具欠条时，就已开始负担着一个法律意义上的义务了。这一义务的履行，对于丙来说，无须其关注甲、乙之间之内部关系，只要履行行为理由正当即可，因为义务在先，请求权在后。若丙以不应向甲履行义务，也不应向乙履行义务为抗辩，则是先有权利而后生义务之翻版，当然不符合法理，所得出的结论亦当然不能成立。从合同的主体相对性角度分析，乙并非交易行为中的表意人，也非甲之行为的效果承受人，所以，甲、丙之交易行为不能对乙产生法律上的拘束力。

四、民法理论上的假代理行为及其形态分析

面对日益翻新的社会生活需求，笔者发现，现有民法理论上的代理制度仍然是捉襟见肘，不但隐名代理未在法律上加以明确规定，而且已有的民法术语亦不能概括生活中的一些现象，亟需完善。民事主体为利己主义所驱动，会采用各种法律上并不明确禁止或无法禁止的方式从事交易活动，使得司法者在法律无明确规定的情况下徒生疑难。那么，既然法律作为一种维护社会秩序的工具，其创设就应当看社会之需要，只要社会上民事主体之间的利益能够得到有效的保护，法律的创设就可算是达到目的了。否则，就可能误入单纯的概念法学的歧途，从而达不到立法的目的。正如美国的法学家霍姆斯所言：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。可感知的时代必要性、盛行的道德和政治理论、公共政策的直接知识（无论是公开宣称的还是无意识的）、甚至法官或其他同胞所共有的偏见，在确定人们所应该依据的规则时，比演绎推理具有更大的作用。”〔14〕所以，为了弥补本文所述案例在理论和制度上的不足，笔者试作以下探索和分析。

在本文的案例中，丙是与甲这个特定的人进行的交易，丙在交易过程中，主观上并没有认为甲是代理乙出售建筑材料的，事实上，丙根本就不知道有独立的乙的存在。在丙的眼里，与其交易的甲就是营业执照上登记的业主，即丙一直认为甲的名字就叫作乙。只是在以后的诉讼中，丙方才得知甲和乙是两个彼此独立的自然人，继而提出各种抗辩理由。诚然，甲在受领丙出具的欠条时，明知欠条上所载明的债权人为乙，却不提出异议，并向丙披露自己的真实姓名，这在主观上，甲具有使丙认为自己乃营业执照上登记之业主的放任过错。在整个交易过程中，甲没有隐去乙的名字，也未披露自己的身份或姓名，这种冠他人之名行自己交易之实的行为，笔者将其定义为假代理（或为虚拟代理）。

假代理在性质上本与代理无关，在范围上甚至不属于代理制度所固有的内容，只是因为冠他人之名之事实存在，才将其置于代理的框架结构之中，因而在这一意义上使用代理制度中的一些术语，实乃借用。假代理行为虽然在表面上具有规范代理行为的部分特征，如代理人独立实施代理行为、代理行为的意思表示由代理人向本人以外的第三人所为或所受，且意思表示的方式、对象等因素并不受本人的干扰等，但却缺乏代理行为的效果意思存在。所谓效果意思是指代理人将代理行为所设定的法律后果归属本人的意思。“代理人进行意思表示时对于决定效果意思，在一定范围内有自由裁量的余地，全然由本人做出效果意思，而由他人代为表示的行为，不属于代理行为。”〔15〕反之，全然由某人做出效果意思，并由该人为意思表示行为，则与本人借助他人行为而参加民事活动这一代理制度宗旨相悖，故这种行为应属某人自己的行为，其当然也不会产生有效代理的法律效果。也就是说，在行为主体与效果意思主体合一时，即使以他人名义为民事行为，该行为也不能对他人产生效力，只能视为某人自己的行为。假代理的概念便是在这样的意义下提出来的。在这一关系中，做出效果意思的人为所谓的代理人，而该代理人又乃行为人，这恰恰是行为主体与效果意思主体合一的典型范例，所以，行为人之行为根本无法产生有效代理之法律后果，故将行为人的行为谓之假代理似甚妥当。

假代理的显著特点就是行为人在无他人授权之情形下，却以他人名义与第三人为一定民事行为。这里的无他人授权，一方面是指他人并未授权，另一方面是指无须他人授权。本文案例中甲的行为应是后者，即甲与丙的交易行为无须乙的授权。我们无法将假代理套用在无权代理范围内，因其与无权代理中的没有代理权、超越代理权、代理权终止等几无相干；我们也不能套用无权处分概念，实际上甲早已从乙处取得了对作为商品的建筑材料的处分权。因此，需要探究的应是甲的行为之性质。无论是有权代理、无权代理还是假代理，都有其自身的抽象本质。在代理行为中，其抽象本质是指代理人以自己的行为为他人利益服务。若非为他人服务，则难谓代理，所为之行为后果只能自己承受。假代理并无为他人服务之代理本质，故假代理行为人自己承受行为后果便为理所当然。

笔者的同事中有人提出，本案可使用表见所有权理论而避开代理。表见所有权理论即为如果被代理人给代理人涂上了所有权人的色彩，并且使得代理人在第三人看来是财产所有人，那么代理人处分该财产的所有权对被代理人产生拘束力，第三人也可依法获得完整的财产所有权。这就是说，一个无权处分合同，即使由于权利人的不予追认而归于无效，也并不影响第三人依据表见所有权理论取得标的物的所有权。同事认为，既然第三人取得标的物的所有权，就有义务支付标的物之相应价款，且应向表见所有权人支付。笔者以为，这一观点，从根本上说并未脱离表见代理的巢臼，仅是换了一个角度看待对本案例的处理，且有从代理制度跳入大陆法系善意取得制度范围之嫌，并不能解决本文案例所带来的理论问题。

综上所述，笔者认为，用假代理的概念来解除本案在理论上的困惑，会有特殊的效果。在本文的案例中，甲以自己的行为表明，是自己在与丙进行交易，虽然丙在出具欠条时，将欠条上的债权人写为乙，但鉴于甲的行为属于假代理行为，故其效果意思应归于甲，而无庸顾及甲以谁的名义，尤其是当丙负有一定的合同义务时，更无须关注甲行为时的所冠之名。因此，当甲以自己的名义对丙提起诉讼时，丙的不欠甲之建材款的抗辩理由便不能成立。当然，若因甲未尽披露义务而造成他人损害的，则可依假代理中之过错原则追究甲的责任。

注释：

〔1〕 江帆：《代理法律制度研究》，中国法制出版社2000年版，第20 ～21页。

〔2〕 王利明：《民商法研究（第五辑）》，法律出版社2001年版，第87页。

〔3〕 同〔1〕，第122页。

〔4〕 关于隐名代理，理论上有以下几种定义：1、隐名代理是指代理人签订合同时，公开一种代理关系的存在，承认自己的代理人地位，但不实际向第三人公开被代理人姓名，该合同视为被代理人与第三人的合同，由被代理人承担合同后果。见王莹 张冬：《代理、外贸代理及其它问题的一点思考》，载《中国法学》1997年第1期；2、隐名代理者，代理人所为之意思表示，纵未明示为本人为之，如相对人明知或可得而知其为本人为之，直接对于本人发生效力之代理也。见胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第297页；3、所谓隐名代理，是指代理人有代理权，但不明示自己的代理人身份，或者仅以自己名义实施法律行为的代理。见李开国：《民法基本问题研究》，法律出版社1997年版，第233页；4、隐名代理是指代理人有代理权，但不向第三人公开自己的代理人身份，而是以自己的名义为民事行为，该行为的后果仍由被代理人直接承担。见佟柔：《中国民法学•民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第264页；5、隐名代理是不明示被代理人并且不以其名义实施的代理。见张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第264页。

〔5〕 梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第130页。

〔6〕 高富平 王连国：《委托合同 行纪合同 居间合同》，中国法制出版社1999年版，第145页。

〔7〕 佟柔：《民法原理》，法律出版社1983年版，第366页。

〔8〕 王作堂：《民法教程》，北京大学出版社1983年版，第355页。

〔9〕 王利明：《民商法研究（第三辑）》，法律出版社1999年版，第428页。

〔10〕 同〔1〕，第120页。

〔11〕 见《日本民法典》第一百零九条。

〔12〕 见《德国民法典》第一百七十二条。

〔13〕 向甬：《论合同义务的本质》，载《法学》1999年第9期。

〔14〕 霍姆斯的这段名言，尽管主要是针对英美法系有感而发，但是对于法典化国家的法律适用和法律演进具有同样的启迪作用。因为它精辟地揭示了由经验所支撑的价值思维，是给逻辑思维尤其是演绎方法以生命的东西。见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第46页。

〔15〕傅鼎生：《民事代理的范围》，载华东政法学院教研处编《法学论文集》。

（作者单位：江苏省淮安市淮阴区人民法院）
摘自人民法院网

⑥ 民法第七版和第八版差别

民法第八版与 第七版比较的差别：
1.与时俱进，紧贴当代民法发展的进程。第八版在第七版的基础上根据新颁布的《民法总则》进行了调整与更新，彰显了民法的时代特色。修订版紧密联系中国经济和商业现实，很大程度地反映了最新的经济商业生活和法律变化。本书的与时俱进对于学生更新民总知识，构建民法体系有很大帮助。
2.民商结合。该书在引用案例时不仅引用了民法案例，而且还有大量商法案例，这符合我国民商合一的发展趋势，也帮助学生打牢民商法基础。
3.结构清晰，逻辑严谨。这本书的结构十分鲜明，民法结构完整，体系清晰。本书从民法历史、原则、法源与法律关系讲起，为读者在后续阅读学习奠定了一个好的理论基础，便于读者从根本上认识和理解权利、法律行为等概念知识。另外本书的逻辑严谨，从各个概念的词义演变、历史发展阶段，到概念、法律依据，再到结合具体案例进行深入分析，便于理解与记忆。本书还有一个亮点：通过框架结构图对知识进行清晰地划分与归类，让人一目了然。而清晰地划分与归类能让我们更好地理清思路，形成一个比较完整的知识体系，这对于我们的学习有很大的帮助。
4.语言通俗易懂又不失严谨。本书没有像其他教学书那样有许多拗口的文言文似的表述，也没有长篇大论的引经据典，更没有故作高深。语言很通顺连贯，对于每一个知识点的叙述通俗易懂，并且十分得体，在体现法学概念的严谨性的同时，也体现了作者深厚的文字功底，也为学生学习民法相关论文的写作提供了借鉴。
5. 有许多实务案例，并且具有典型性、权威性。本书非常注重理论与实践相结合，在第七版的基础上大幅度增加了案例的数量，并且是最高院的公报案例和指导案例等典型案例，几乎涵盖了民法总论的所有问题，全面、深入诠释民法规范和理论，充分展示了民法总则理论对民商事审判实践的指导和应用。而大量地运用案例使得原本较为枯燥空洞的民法知识变得更为具体形象，有助于读者更好地理解民法总则制度和立论的正确性和合理性。同时，更重要的是让学生能够了解民商事纠纷的操作事务，为在校法学生未来的法律事业打下一个良好的基础。

⑦ 如何学好法律的基础知识呢

学好法律基础知识需要系统的方法和持续的积累，以下是一份分步骤的实用指南，帮助你高效入门并建立扎实的法律基础：

一、建立法律思维框架

1. 理解法律体系的层级结构

宪法→法律→行政法规→地方性法规

案例法体系（如英美）与成文法体系（如中国）的区别

建议绘制我国法律体系树状图，标注《民法典》《刑法》等核心法律位置

2. 掌握基础分类逻辑

实体法（如《刑法》）与程序法（如《刑事诉讼法》）

公法（宪法、行政法）与私法（民法、商法）

制作分类对比表格，标注各类法律典型特征

二、高效学习方法论

1. 概念拆解三步法

定义（如"法人"的法定概念）

构成要件（法人成立的四个条件）

典型案例应用（对比有限责任公司与合伙企业）

2. 法条研读技巧

"但书条款"识别（法律条文中"但是"后的例外规定）

立法目的追溯（查阅法规第一条的立法宗旨）

推荐使用《法律释义》系列丛书辅助理解

三、精读核心法律文本

1. 《民法典》重点突破

每日精读10条，重点标注：

民事行为能力年龄节点（8/16/18周岁）

合同成立要件（要约与承诺）

侵权责任构成要件

2. 刑法总则深度学习

制作犯罪构成要件思维导图：

主体→主观方面→客体→客观方面

重点掌握14-16周岁刑事责任年龄规定

四、案例研习实操训练

1. 最高人民法院指导案例

每周精研1个指导案例（官网可查）

按"争议焦点→裁判要旨→法条引用"做笔记

推荐《中国法院年度案例》系列

2. 模拟法庭实践

组织3人小组分角色演练：

原告/被告→梳理请求权基础

法官→制作审理提纲

五、工具与资源优化

1. 法律数据库使用

北大法宝/威科先行检索技巧：

关键词组合搜索（如"善意取得+动产"）

法条沿革对比功能使用

2. 可视化学习工具

使用Xmind制作法律关系图

时间轴工具梳理诉讼时效

推荐"法律家"APP的法规汇编功能

六、持续提升路径

1. 学术能力培养

定期阅读《法学研究》《中国法学》摘要

关注立法动态（如国务院行政法规征求意见）

2. 实务技能积累

法律文书写作训练（起诉状/答辩状格式）

参与法律援助值班（高校法律诊所项目）

七、避坑指南

1. 常见认知误区

避免"法律万能论"（如道德调整范畴问题）

区分"法学理论"与"实务操作"差异

2. 学习质量检测

每月自测：能否用生活案例解释10个基础概念

建立错题本：记录易混淆概念（如"抵押"与"质押"）

建议学习周期安排：

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title 法律基础学习3个月计划

dateFormat YYYY-MM-DD

section 基础阶段

法律体系构建 :a1, 2023-10-01, 15d

民法总则掌握 :a2, after a1, 20d

section 提升阶段

刑法总则+合同编 :2023-11-01, 25d

诉讼程序学习 :2023-11-26, 15d

section 应用阶段

案例研习 :2023-12-10, 20d

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坚持每天2小时系统学习，配合周末案例实践，3个月可建立完整的法律知识框架。关键要注重法律逻辑训练而非简单记忆，建议随身携带法律笔记本随时记录实务疑问。