最高院建筑工程司法解释

A. 建工司法解释二即将出台，实际施工人的权利保护何去何从

实际施工人主张工程价款的法律途径与权利保护

实际施工人主张工程价款的正常处理方式是基于施工合同向转包人或违法分包人提出。在建筑行业早期，实际施工人通常组织临时施工队伍，可能导致农民工工资的拖欠。转包人或违法分包人也可能因发包人未支付工程款而无力向实际施工人支付。为保护实际施工人背后的农民工权益，最高人民法院以司法解释的形式，确认实际施工人有权向发包人主张欠付工程款。然而，实际施工人如何突破合同相对性，向发包人主张权利？发包人在何种范围内承担支付责任？最高院建设工程施工合同司法解释（二）已原则性通过，实际施工人还能直接向发包人主张欠付工程款吗？

一、实际施工人的法律定义

实际施工人的法律概念源自最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。实际施工人包括无资质借用有资质建筑企业名义、转包或违法分包情况下施工的人。具体定义可参阅住房和城乡建设部的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》。

二、向发包人主张欠付工程款的权利基础与条件

实际施工人直接向发包人主张工程款的权利依据为《建工合同司法解释》。若实际施工人以转包人、违法分包人为被告提起诉讼，法院应依法受理。若实际施工人以发包人为被告主张权利，法院可追加转包人或违法分包人为当事人。发包人仅在欠付工程价款范围内对实际施工人承担支付责任。

三、向发包人主张权利的限制与条件

实际施工人向发包人主张权利的条件越来越严格。浙江省高级人民法院规定，在特定情况下，实际施工人可以向发包人主张权利。个别高院个案审理中，对于要求发包人直接向实际施工人支付工程款的请求，持否定态度。此外，实际施工人权利保护存在倾斜，与合法总分包关系下的分包人相比，在欠付工程款方面，实际施工人享有更多救济途径。

四、发包人的责任范围

发包人欠付工程款的具体数额由发包人承担举证责任。在转包关系中，款项往来容易厘清。但在肢解分包中，若发包人直接支付工程款且未区分项目，则需要明确发包人是否欠付工程款。若发包人与总承包人已完成结算，应以结算款扣减已付工程款确定欠付金额。若未结算，应以合同约定的工程结算款扣减已支付工程款确定金额。若存在争议，应留待发包人与总承包人间的施工合同纠纷案中解决。

五、违约金的处理

实际施工人案中，若发包人与总承包人间的施工合同已确认违约金并在结算时扣减，则以扣减后的结算款作为基数计算欠付工程款。若存在争议，则应以未扣减违约金的结算款作为基数。

总结

最高人民法院的司法解释为实际施工人取得工程价款提供了特殊途径，有效保护了农民工权益。然而，这一规定也因突破合同相对性与权利保护倾斜而受到批评。随着最高院建设工程施工合同司法解释（二）的通过，实际施工人向发包人主张欠付工程款的权利未来走向如何，仍需拭目以待。

B. 实际施工人司法解释

《建工司法解释》中的“实际施工人”是指转包、
违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。
建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。
对于不属于前述范围的当事人依据《建工司法解释》第二十六条第二款规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。
建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照劳动关系或雇佣关系妥善处理。
关于实际施工人是否享有优先受偿权
要想解决这个问题，首先应明确施工合同无效的情形下，承包人是否享有工程价款优先受偿权，法律没有规定施工合同无效的情况下，承包人是否享有工程价款优先受偿权，在实践中，关于施工合同无效，承包是否享有工程价款优先受偿权也存在争议。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款应予支持。根据该条规定，承包人在合同无效的情形下可以享有工程价款的请求权，而建设工程价款优先受偿权作为实现工程价款请求权的重要手段和保障，应该赋予承包人在合同无效的情况下拥有工程价款优先受偿权，这不仅符合法理和立法宗旨，同时也有利于社会稳定和公平合理。故无效施工合同的优先受偿权问题可参照适用《最高院施工合同司法解释》第2条的规定，如果工程竣工验收合格，承包人的优先受偿权应得到支持。如工程未验收合格的，承包人不具有工程款请求权，自然也不能享有优先受偿权。
实际施工人是基于无效施工合同产生，且实际履行施工义务的人，其在工程中投入了资金、人员、材料、设备等，根据上述分析，施工合同无效，承包人有权行使优先受偿权，即实际施工人享有优先受偿权。

C. 最高院关于审理建设工程施工合同解释

招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

法律依据：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
第二条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。