2014年4月自学商法二答案

『壹』 求两道商法总论案例分析的答案

第一，民事和商事活动在主体方面存在一定区别。民事法律主要是调整公民之间关系的规范，因此所有公民都可能成为民事法律关系的主体。但商法则不然，它是调整作为商人的那一部分公民之间或那一部分公民与公司以及公司之间的规范，因此，并非所有公民都可成为商法关系的主体。这就意味着，民一庭的法官与民二庭的法官有可能面临的是性质不同的当事人。

第二，商事和民事活动在客体方面也存在一定区别。商法所调整的对象显然与民法不同。具体说，前者调整的对象主要是象买卖这样的贸易活动，权利义务标的一般是商品；而后者则是所有涉及人身关系、财产关系、权利或其他利益的行为或活动。这就意味着，民一庭的法官与民二庭的法官所处里的纠纷是性质不同的事务。

第三，商法与民法所调整的范围有所区别。商法的调整范围复杂多样，通常包括公司、票据、保险、破产等特别的商事领域，而各个领域都有其很强的特殊性和技术性，调整的手法和方式很不一样；民法则基本是围绕着人身关系和一般的非人身财产关系来进行调整。因此，民一庭的法官与民二庭的法官要适用性质不同的法律，适应不同领域的特殊性与技术性。

第四，民法来自于根深蒂固的、源远流长的一般社会生产和生活；而商法则出自于变化多端、随时发生或更新的商业活动习惯。所以，相对于民法而言，商法是不稳定的、多变的。与此相反， 民法则必然在某种程度上保持一定的稳定性，否则就会导致法律安全受到消极影响。而这就意味着，民一庭的法官与民二庭的法官在适用法律时的解释方法不同，要适用不同的裁判标准

『贰』 自考本科很难吗

自考本科不难。自考本科没有入学考试，只需经过报名即可参加考试。就本身而言，在掌握一定知识后考试不难，因为每一门只需要60分即可。因此，自考本科其实是对学习态度的考察，一般在14-16门课程，需要全部考试及格才可拿证。每年可以报考两次，每次最多报4门科目，一般2-3年即可考完拿证。

自考本科是高等教育自学考试本科的简称，自考本科是我国基本高等教育制度之一，成绩合格后由主考学校和高等教育自学考试委员会联合颁发本科毕业证书，国家承认学历，学信网可查，符合条件者由主考大学授予学士学位。获得自考本科学历，根据国家教育部1988年15号文件，享受普通高等教育毕业证书相同的法律效力。自考的难度取决于考生所选择的专业的难度，而专业的难度是由所学课程决定。自考本科不难还因为毕业周期可以由考生自己决定，考生越早报考越有利，而且自考本科可以选择的专业多，像一些艺术类专业，实践类科目少，自然是好考的。

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『叁』 【商法】2019法考主观题案情分析题（10.2）

案情：2012年4月，陈明设立一家有限责任公司，从事绿色食品开发，注册资本为200万元。公司成立半年后，为增加产品开发力度，陈明拟新增资本100万元，并为此分别与张巡、李贝洽谈，该二人均有意愿认缴全部新增资本，加入陈明的公司。陈明遂先后与张巡、李贝二人就投资事项分别签订了书面协议。张巡在签约后第二天，即将款项转入陈明的个人账户，但陈明一直以各种理由拖延办理公司变更登记等手续。2012年11月5日，陈明最终完成公司章程、股东名册以及公司变更登记手续，公司注册资本变更为300万元，陈明任公司董事长，而股东仅为陈明与李贝，张巡的名字则未出现在公司登记的任何文件中。

李贝虽名为股东，但实际上是受刘宝之托，代其持股，李贝向公司缴纳的100万元出资，实际上来源于刘宝。2013年3月，在陈明同意的情况下，李贝将其名下股权转让给善意不知情的潘龙，并在公司登记中办理了相应的股东变更。

2014年6月，因产品开发屡次失败，公司陷入资不抵债且经营无望的困境，遂向法院申请破产。法院受理后，法院所指定的管理人查明：第一，陈明尚有50万元的出资未实际缴付;第二，陈明的妻子葛梅梅本是家庭妇女，但自2014年1月起，却一直以公司财务经理的名义，每月自公司领取奖金4万元。(2014/四/五)

问题：

1.在法院受理公司破产申请前，张巡是否可向公司以及陈明主张权利，主张何种权利?为什么?

2.在法院受理公司破产申请后，张巡是否可向管理人主张权利，主张何种权利?为什么?

3.李贝能否以自己并非真正股东为由，主张对潘龙的股权转让行为无效?为什么?

4.刘宝可主张哪些法律救济?为什么?

5.陈明能否以超过诉讼时效为由，拒绝50万元出资的缴付?为什么?

6.就葛梅梅所领取的奖金，管理人应如何处理?为什么?

参考答案

1.【考点】股东资格

【答案】根据案情交代，即陈明是以自己名义与张巡签订协议，款项也是转入陈明个人账户，且张巡并未登记为公司股东，故在张巡与公司之间：第一，张巡并未因此成为公司股东;第二，张巡与公司之间不存在法律关系。因此张巡不能向公司主张任何权利。

鉴于投资协议仅存在于张巡与陈明个人之间，张巡只能向陈明主张违约责任，请求返还所给付的投资以及相应的损害赔偿。

【思路点拨】公司股东是指向公司出资并获得公司股权，并对公司享有权利和承担义务的人。获得股东资格的实质要件是向公司出资，形式要件是登记在公司股东名册中或在公司登记机关登记为股东。有考生可能认为本题中陈明作为公司的负责人，张巡与陈明签订的合同是出资合同，张巡也依约将款项转入陈明账户，陈明行为的法律后果应归属于公司，因此虽然张巡未登记为公司股东，也应获得股东资格。但是张巡与陈明签订协议，不是与公司签订协议，张巡实际上也并未将款项转入公司账户，而是转入陈明个人账户，并且张巡也未登记为公司股东，因此从实质要件和形式要件两方面分析张巡都不具有股东资格，同时与公司之间也不存在合同关系，因此张巡不能向公司主张任何权利，只能依据投资协议要求陈明承担违约责任。有些考生也可能由于审题不细，没有注意到张巡是将款项转入陈明个人账户，而不是转入公司账户，从而错误地认为张巡和公司之间存在法律关系。

2.【考点】破产债权

【答案】根据问题1的结论，张巡与公司之间不存在法律关系，故而在公司进入破产程序后，张巡也不得将其对陈明的债权，视为对公司的债权，向管理人进行破产债权的申报。

【思路点拨】本题与第1题的答案直接相关，如果在第l题中考生误认为张巡与公司之间存在法律关系，张巡有权要求公司返还出资，则会在本题中误认为张巡对公司享有债权，张巡有权向管理人申报破产债权。

3.【考点】名义股东

【答案】依《公司法解释(三)》第24条第3款的规定，李贝虽为名义股东，但在对公司的关系上为真正的股东，其对股权的处分应为有权处分;退一步说，即使就李贝的股东身份在学理上存在争议，但在《公司法解释(三)》第25条第1款股权善意取得的规定下，李贝的处分行为也已成为有权处分行为，因此为保护善意相对人起见，李贝不得主张该处分行为无效。

【思路点拨】名义股东与实际出资人因投资权益的归属发生争议的，实际出资人有权以实际版行了出资义务为由向名义股东主张权利，但是在与公司的关系中，名义股东是记载在股东名册和公司登记事项中的股东，实际出资人不是股东。考生如不理解实际出资人与名义股东和公司的关系，可能误认为实际出资人是公司股东，从而认为名义股东处分股权的行为无效。

4.【考点】实际出资人

【答案】鉴于刘宝仅与李贝之间存在法律关系，即委托持股关系，因此刘宝也就只能根据该合同关系，向李贝主张违约责任，对公司不享有任何权利主张。

【思路点拨】本题与问题3直接相关，潘龙有权取得李贝转让的股权，潘龙成为公司真正的股东，李贝不再享有名义股东的地位，刘宝不再是实际出资人，因此刘宝与公司之间不存在任何法律关系，对公司不享有任何权利。考生如不理解名义股东与实际出资人和公司之间的关系或者认为潘龙无权取得股权，可能错误地认为刘宝有权向公司主张权利。

5.【考点】股东出资义务

【答案】股东的出资义务，不适用诉讼时效[《公司法解释(三)》第19条第1款]，因此管理人在向陈明主张50万元出资义务的履行时，其不得以超过诉讼时效为由来予以抗辩[《企业破产法》第35条、《企业破产法解释(二)》第20条第1款]。

【思路点拨】《公司法解释(三)》明确规定股东的出资义务不适用诉讼时效制度，《企业破产法》及《破产法解释(二)》规定法院受理破产申请后，债务人作为出资人的出资义务不受出资期限和诉讼时效期限限制。考生如不了解相关法律规范，可能误认为股东的出资义务适用诉讼时效制度。

6.【考点】债务人财产

【答案】根据《企业破产法》第36条的规定，债务人的董事、监事、高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入，管理人负有追回义务;再根据《企业破产法解释(二)》第24条第1款的规定，董事、监事、高级管理人员所获取的绩效奖金属于非正常收入范围，故而管理人应向葛梅梅请求返还所获取的收入，且可以通过起诉方式来予以追回。

【思路点拨】《企业破产法》规定企业破产程序中，债务人的董事、监事、高管利用职权从企业获取的非正常收入，管理人负有追回的义务。《破产法解释(二)》明确规定了认定为“非正常收入”的情形，其中绩效奖金即为非正常收入。考生如不掌握《破产法解释(二)》 的规定，可能判断不出葛梅梅的奖金收入属于非正常收入。

『肆』 2014骞磋嚜鑰冩硶姒傝烘ā鎷熷啿鍒鸿瘯棰

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『伍』 全国2011年1月高等教育自学考试商法(二)试题答案

全国2011年01月自学考试00995《商法（二）》历年真题答案

请从附件下载即可。

所有答案都有，包括案例题：

五、案例分析题 (本大题共2小题，第40小题10分，第41小题 13分，共23分)

40.2008年1月，甲、乙、丙三人共同设立一有限合伙企业。甲为普通合伙人，以专利技术出资。乙、丙为有限合伙人，乙以设备使用权出资，丙以人民币现金出资。合伙协议约定，甲为企业负责人，负责企业事务的执行，企业所获利润按1∶2∶2的比例分配，亏损由甲承担。

请回答：

(1)三人的出资方式是否合法，为什么?3-56

答：

合法，因为普通合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。但有限合伙人不得以劳务出资。

(2)协议约定的利润分配方式是否合法，为什么?3-50

答：

合法，因为在合伙协议中，各合伙人应就出资方式、利润分配方式和分配比例、亏损分担方式等事项作出约定。对于利润的分配方式没有强制性规定。

(3)协议约定的亏损承担方式是否合法，为什么?3-61

答：

不合法，因为普通合伙人对企业承担无限连带责任，有限合伙人对企业承担有限责任。合伙人可以在合伙协议中约定亏损分担的比例，但合伙协议不得约定由部分合伙人承担全部亏损。

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