自救司法

1. 自救行为的自救行为的历史沿革与各国现状

我国唐代允许对违契不偿的债务人采取自力救助的方法取得补偿。《唐律·杂律》(总第398条)规定，在“负债违契不偿”之罪中，“诸出举，两相和同，私契取利过正条者,任人纠告，利物并入纠人。诸以粟麦出举，还以粟麦着，任依私契，官不为理，仍以一年为断，不得因旧本更令坐利，又不利回利为本”，意即债务人负债不还时，债权人可以自己夺取债务人的财物、奴婢和畜产，只要不超过本契，则即使债务人诉诸官府，也不予追究;如果超过本契，则依超过债务额的部分按赃罪的规定处罚。宋代承袭此制，至明清则禁止私自扣押债务人财务。 在西方，罗马法对于自救行为给与了肯定。尽管权利的概念“不存在于现代以前的各种社会的思想领域中”，但“罗马法学含有对个人权利的有力的、尽管是默示而不是明示的肯定”。恩格斯评述道：“罗马的私人权利是私人权利的古典表现”，而且，“罗马人也完全是根据私人权利的准则来看待君主权利的，换句话说，他们把私人权利看成国家权利的最高准则”。出于这样的思想，在《法学阶梯》、《学说汇纂》、《法典》中，自救行为的问题都得到了论述。格拉提安认为，任何人都有权要求返还从他手中夺走的包括无形权利和权力在内的所有财产，无论是使用武力还是使用诈欺;此外，这种救济不仅可以针对原始违法人，而且可以针对第三人。(格拉提安的规则被称为“恢复原状规则”)
但是，格拉提安之后不久，教会法学家便创造了一种新的诉讼，它被称为“恢复原状规则之诉”，后来称为“恢复原状之诉”，再以后称为“抢夺之诉”。它适用于各种类型的抢夺;它可以被用来恢复对无形权利以及动产与不动产的占有权;它可以用来起诉第三人，包括不占有诉讼请求物的人;这种诉讼并不要求原告证明他对于自己所主张的土地、财产或权利拥有所有权。最后，这种诉讼甚至可以由本身便是不法占有的人提起。举一个极端的例子，如果甲武力剥夺了乙的占有权，作为报复，乙又武力剥夺了甲的占有权，甲有权要求一项司法命令以恢复他的占有权。这项原则就是，一个被剥夺占有权的人，只要他能够证明他是被用武力或诈欺手段剥夺了占有权，那么在与此事相关的任何事情被考虑之前，他便应当得到恢复原状的初步的司法救济，但是，他不能通过自己实施法律而得到好处。也就是说，教会法学家对于自救行为是持否定态度的。事实上，教会法学家设计恢复原状规则和抢夺之诉的主要目的并不是为保护占有权本身，而是为了惩罚自救行为(和恶意)。
在现代国家(包括我国)的刑法典中，大都没有明确规定自救行为为正当化行为。但是在理论界，大多承认在加以严格的限制的条件下，可以不把自救行为作为犯罪来处理，表现出对自救行为的有限制肯定态度(而不是鼓励)。
英美法不区分民法的自助与刑法的自救，凡有正当理由的私力救济皆构成合法抗辩事由。“当财物实际脱离你的控制以后，可以使用暴力夺回你的财产”，但对不动产则不允许暴力恢复原状。“为了保护自己的财产和排除妨碍，一个人可以把他使用暴力损害他人财产的行为说成是有正当理由的，即使在这类案件中，他也仍然不能作出比为了保护其合法权益所必须的更多的损害行为”。美国《模范刑法典》第三章“违法阻却之一般原理”第302条第1款规定，“行为者相信为避免自已或他人之危害所必要而为之行为，为充足下列所定要件时，即阻却违法性：(a)由其行为所欲避免之危害必须比规定被追诉之罪之法律所欲防止之危害为大，且(b)本法或规定该罪之其他法律对于成为问题之特殊状况之处理，未作除外或抗辩之规定，且(c)排除所主张之违法阻却事由未在立法旨意明白显示时。”香港《盗窃罪条例》第2条“盗窃罪的基本定义”、第17条“以欺骗手段取得财产”、第18条“以欺骗手段取得金钱利益”等条款均要求行为人系“不诚实地”为上述行为，即虽采取盗窃、欺骗手段但行为诚实的私力救济行为可阻却违法性。《韩国刑法典》第23条规定：“(一)在依法定程序不能保全请求权的情况下,为避免其请求权不能行使或者行使发生显著困难的行为,如有相当理由,不予处罚。(二)前项行为过当的,依其情况可减轻或者免除处罚”。在我国的台湾地区，刑法没有作出明文规定，但在刑法理论界和司法实践当中都基本上认可了自救行为。在日本，刑法理论界通说认为自救属于违法阻却事由。但在其司法实践当中，对自救行为的认定持极为慎重的态度。大判昭和16年5月12日刑集20卷246页中指出：“如自救行为那样，个人对于自己权利的救济之实现诉诸于实力，其弊端甚大，并非是具有整然有序的国家形态所能容许的保护权利的方法。法律虽然容许正当防卫和紧急避险等行为，但完全是属于紧急的、不得已的特殊例外，对此法律也有严格的规定，因而并不能及于无明文规定的自救行为”。但在最判昭和24年5月18日刑集裁判集刑10号231页中又认为：“所谓自救行为，是指一定的权利的所有者，为了保全该权利而不能等待官府之手，当场采取在必要限度内的适当的行为。例如，被害人在盗窃现场夺还财物的行为。在一定条件下，可以肯定自救行为”。判例之间的矛盾，体现了司法者与理论界的观念不一和界定不清。
根据自救行为的历史和现状，可以作出这样的分析：
自救行为存在着两面性。一方面，自救行为是从行为人既有的权利中派生出来的维权行为。另一方面，自救行为是一种不依法定秩序、损害他人权益的行为，破坏了法的安定性，而且容易超过必要限度造成不应有的损害。在原始社会，人类以部落、氏族的形式共同生活，部落的所有资源(依今人对所有权的看法而论)是属于部落内所有人共有的，单个自然人在氏族范围内不存在所谓个人权利。在无权利又无法的社会中，自然无所谓自救行为的违法性。对于受到其他氏族侵害的氏族或个人，自力救济是当然正义、而且也是唯一可能的方式，因此也在后世被认为是自然法的准则之一。私有制和国家的产生后，因为人类思维模式和思想传统的延续性，奴隶制国家依然承认自力救济是正当的。但是随着国家权威观念的逐渐树立，自救行为的两面性所体现出的传统的私力救济模式与新兴的国家救济模式之间的冲突也渐露端倪，因此统治者也开始以法令或其他方式对自救行为作出限制。进入到封建社会，国家权力越来越深入到社会生活的各个方面，国家和公民之间的关系被认为是王与臣、统治者与被统治者之间的关系。所以从某种意义上说，公民的权利也越来越被“要求”上交国家统一行使。在这种情况下，越是专制和中央集权的政权，就越不能容忍公民以损害他人的为代价自我救助，因为在统治者眼中，这不仅是对作为统治者利益客体的社会秩序的破坏，更是对国家公权力的漠视甚至藐视，必须加以限制乃至禁止。而在现代国家，国家与公民的关系则成为(至少声称成为)服务者与被服务者的关系，虽然法治的程度是前所未有的高，但法治的目的被认为是为保障公民权利服务，个人权利也受到前所未有的尊重。所以，没有任何一个现代国家，对公民自力救济的行为加以明确的、完全的否定。

2. 私力救济、社会救济、公力救济的区别和优势

一、私力救济的优缺点

1、私力救济也称自力救济，是民事主体对自己的民事权利遭有侵害时依靠本人的力量实施自我保护。广义的私力救济包扩自力请求、正当防卫、紧急避险和自主行为，狭义的私力救济则仅指自助行为。自力救济在民法理论上属保护制度之范畴。

2、从消极的角度运用，私力救济是侵权损害赔偿责任的抗辩事由之一，从积极的角度运用，私力救济是直观性的、对抗性的自我保护方法。

3、由此可见我国现行法律中的私力救济是比较单一和不完善的，因为自力救济方式往往易失去法律的控制，具有不可预测性，极易造成社会秩序的不稳定。并且合法与与非法之间的限度难以界定，造成法律适用的不统一。

4、但是私力救济具有对我国社会制度的完善具有重大的意义。

5、法律规范具有原则性和抽象性，法律条文不可能涵盖社会生活中的方方面面。同时法律具有滞后性，对社会生活中出现的新情况和新问题不可能全面预见。

6、法律发生作用往往是事后的和补救性的，对于预防和及时制止当前正在发生的利益冲突显得不是很实用。因此，法律本身的局限性使得自力救济制度具有重要的弥补作用。

7、在国家公力救济之外，也即在法院的大门之外，自力救济行为广泛存在，并且大部分纷争都是通过自力救济而得以解决的。

8、自力救济在现实生活中被公民广泛应用着。第三，通过自力救济方式，私下解决纠纷，是我国几千年以来的历史传统和生活习惯，“好人不打官司”，“赢了官司赢不了钱”是民众的普遍心理。因此，把纠纷化解在民间，通过私力解决，得到民众的普遍认可，并且是合乎社会道德的。

9、可以说，自力救济行为在某种意义上就是百姓的“习惯法”。第四，公正与效率是当今世界各国司法一致追求的目标。

10、然而当今世界又是一个“诉讼爆炸”的时代。大量的纠纷涌入法院，使得有限的司法资源已经不能承受诉讼之重，直接影响了公正与效率的实现。为此，各国纷纷进行了一系列司法改革，如庭前调解，诉讼外调解，行政裁决等、仲裁、自救等制度。目前我国法院案件负担也不容乐观。因此，自力救济制度，是节约司法资源，缓解司法压力的有效途径。

二、公力救济的优缺点

1、民事权利受到侵害时，如通过私力救济不能得到妥帖的保护效果，权利人可寻求公力救济之方式。所谓民事权利的公力救济，即民事权利的国家保护，当民事权利受到侵害时，由权利人向法院提起诉讼，由法院通过诉讼程序以国家强制力对民事权利实施的保护。

2、力救济以国家为后盾，以公正和效率为目的，有利于给与民事权利最强的保护。

3、通过对民事权利的民事诉讼、强制执行和行政诉讼三种保护方法，把对民事权利的保护纳入法律法规中。

4、但由于公力救济是由国家强制力和法律保证实施，容易造成司法垄断，产生司法腐败等现象，并且公力救济只由一条条的法律条文组成和保证，缺乏民众的认可度和普及度，容易显得空洞。

三、私力救济和公力救济优缺点的比较

1、比较私力救济和公力救济的优缺点可得，私力救济比之公力救济缺少法律的强制性和统一性，容易走向野性。但是私力救济却可以弥补法律本身的局限性，节约司法资源缓解司法压力，并且私力救济具有很深的民众认可度。

2、私力救济在法律上不及功力救济，但是私力救济在社会认可度和实用度上却比公力救济要强。

3、在社会生活和民事权利保护实践中，二者关系密切，交错互补。没有公力约束的私力救济不免走向野性，没有私力支撑的公力救济难免显得空洞。

4、私力救济是当事人不通过法律程序依私人力量解决纠纷，但在这一过程中，私人却会有意无意借助法律的力量，其次，公力救济是私人武力的强制替代物，但“武力本身并非完全游离于裁决之外。”

5、公力救济并非纯粹“大公无私”，司法运作受各种因素制约或干预，司法独立是有限度的，甚至司法过程本身并不排斥私人的作用。在现代司法体系中，流淌着私力的“血液”。6

6、私力救济的优点正好可以弥补公力救济的缺点，而公力救济的有点也可以更好的带动私力救济的实施，因此，应该将私力救济和公力救济有力的结合起来，让民事权利的保护更加完善。

(2)自救司法扩展阅读

一、“私力救济”是指权利主体在法律允许的范围内，依靠自身的实力，通过实施自卫行为或者自助行为来救济自己被侵害的民事权利。

二、 行走于公力救济边缘的私力救济，是人类社会最初的权利救济方式。在现代社会中，私力救济依然保持了它自己的领地，与公力救济相辅相成，互为补充，维护着社会的和谐与稳定。

三、社会救济是指国家和社会对陷入生活困境的公民，给予物质接济和扶助，以保障其最低生活标准的制度。国家和社会为保证每个公民享有基本生活权利，而对贫困者提供物质帮助。

四、社会救助主要包括自然灾害救济、失业救济、孤寡病残救济、和城乡困难户救济等。社会救济源于中世纪世俗和宗教的慈善事业。

五、中华人民共和国建立初期，人民政府承担了大量的社会救济工作，如资遣国民党军队散兵游勇，接收、改造旧社会慈善团体，收容和改造烟民、游民、妓女，救济城市失业工人和贫民,以及安置孤老残幼、遣送外流农民等。

六、经济不发达地区，已由单纯维持贫困人民的最低生活水平，发展为以扶优、扶贫为重心，解决贫困人民温饱问题，开始由救济型向福利型转变；经济比较发达的地区，社会救济原有的社会功能逐步由社会保险所代替，如建立合作养老保险、合作医疗保险等。

七、力救济（public remedy），是保护民事权利的主要手段，指当权利人的权利受到侵害或者有被侵害时，权利人行使诉讼权，诉请人民法院依民事诉讼和强制执行程序保护自己。公力救济又可分为公助救济和公权救济。

(2)自救司法扩展阅读来源：网络-公力救济

网络-社会救济

网络-私力救济