电大商法简答

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㈡ 2020司法考试主观模拟题《商法》-简答题【12.12】

一、简答题

华丽有限责任公司在2015年成立，有股东赵某、钱某、孙某、李某、周某、吴某，共计六人。赵某任法定代表人及董事长，孙某、周某任董事，由赵某负责设立公司的事情。

2015年2月，赵某以设立司的名义与远程运输公司签订了货车运输合同，租赁远程公司的十辆货车进行货物运输。

2015年3月，为了装修办公室，赵某以个人名义雇佣小张进行装修，小张在装修过程中因墙体倒塌被砸伤，赵某未对小张进行赔付，于是小张向华丽公司主张赔偿。华丽公司主张到雇佣小张的人是赵某，而不是华丽公司，所以拒绝对小张进行赔偿。小张遂诉至法院。

2016年1月，李某想将股权对外转让给王某，此时，李某尚有30万元的出资额未缴纳，所以李某与王某约定，在王某受让股权后，由王某继续缴足出资。华丽公司的其他股东均表示同意转让并放弃优先购买权。李某与王某办理了工商变更登记。2016年9月，华丽公司向法院提起诉讼，要求原股东李某向华丽公司履行补足出资义务。李某抗辩称：向公司负有出资义务的应当是公司股东，其已不是华丽公司股东，王某已经受让股权，因此自己对公司已不负有出资义务，并且公司的请求已过诉讼时效。

华丽公司大有发展前景，于是赵某主持召开了股东会，会议决议吸收合并竞争对手华耀公司，孙某认为合并行为过于冒险，坚决反对，想要退出华丽公司。

问题：

1.若远程公司依照生效的运输合同主张权利，应向谁主张运输费用的支付?为什么?

2.小张的诉求能否得到法院支持?为袜丛什么?

3.李某的抗辩是否成立?为什么?华丽公司应向谁请求履行出资义务?

4.孙某想要退出华丽公司，可以采取哪些措施?

【答案与解析】

1.应向赵某主张。(1分)

根据法律规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。(1分)本案中，赵某以自己名义代表设立中乎蠢的华丽告顷樱公司和远程公司签订运输合同，运输公司向赵某主张责任符合该法条规定。(1分)

2.小张的诉求能够得到法院支持。(1分)

发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担赔偿责任的，人民法院应予支持。(1分)本题中，赵某是为了设立中的华丽公司，而雇佣小张进行装修，属于发起人因履行公司设立职责的职务行为，且华丽公司已经成立，应由华丽公司承担损害赔偿责任。(1分)

3.(1)李某的抗辩不成立。(1分)

①股东的出资义务是法定义务，股权转让时如存在出资不实情形，原股东的补足出资义务不因股东身份丧失而免除，所以李某以自己不是公司股东，对公司不负有出资义务的抗辩不成立。(1分)

②公司股东未全面履行出资义务的，公司请求其全面履行的，不能以超过诉讼时效为由进行抗辩，所以李某以超过诉讼时效的抗辩不成立。(1分)

(2)华丽公司可向李某及王某请求履行出资义务。(1分)

4.孙某可以采取以下三种措施：

(1)孙某可以与赵某等其他股东协商，从而在公司内部转让股权给其他股东退出公司，无须经过其他股东同意即可进行。(1分)

(2)孙某可经其他股东过半数同意，或将股权转让给第三人，或由其他股东行使优先购买权而受让孙某的股权。(1分)

(3)孙某对公司股东会作出的合并决议持有异议，享有股权回购的请求权，可与公司协商，要求公司以合理的价格回购股权。(1分)在决议通过之日起60日内协商，无法达成收购协议的，在决议通过之日起90日内向人民法院起诉，要求公司以合理的价格强制收购。(1分)

㈢ 商法的性质

对于以商事关系为调整对象的商法，其性质是什么，在当代中国的法学界虽未见有学者
以“性质”为篇名作系统的阐发，但许多学者在谈到商法的特征时多少有所涉及，而其中所
涉及的内容似乎尚有深入研讨的必要。
商法的性质即商法的本质属性，从普遍的意义上说，此处并不涉及其政治性质问题，因
为中国法律毫无疑问是社会主义性质的。
从商法产生时起，大陆法系国家的学者就认为商法是私法的特别法，属于私法范畴。也
就是说，商法的首要性质是私法。对于商法这种性质的揭示不仅适合于19世纪的欧洲，同
样适合于当代中国。
关于当代中国是否应采用公、私法的划分问题，在国家将社会主义市场经济确定为我国
的经济体制改革的目标模式之后被法学家提了出来，尽管如同国外的情况一样有少数学者持
否定的态度，但较为多数的学者认为“公私法的区分，是现代法秩序的基础，是建立法治国
家的前提。”①依区分公法和私法的通行标准，商法的私法性质十分明显。
第一，作为商法调整对象的商事关系是一种平权关系，主体双方的法律地位是平等的。
商事关系是发生在商事活动中的商人之间形成的财产关系，商人或称商事主体是市民社会的
主体之一，在现代市场经济条件下即是人们通常所说的市场经济主体，它们或是公司、合作
社，或是独资企业、合伙企业以及个体工商户等等。它们是合理地追求自己利益最大化的
人，是市场之中实在的人在法律上的表现，是实实在在的“经济人”而非“道德人”。因此，
商人是私法的主体，商事关系属于私法调整对象的重要组成部分。
第二，商法规定的权利是商事主体从事商事活动的权利。这种权利的核心是商事主体拥
有在法律预先设定的范围内的充分的经营自由，以实现其营利目的。为达到这一点，商法首
先要以严格主义(强行性规范)确立商事主体的主体地位，赋予其商事权利能力和行为能
力;其次，是必须确保商事主体的意识自治，以使其通过自己的独立的行为去享有权利和承
担义务，体现在法律规范上，即是较多的任意性规范的存在。例如，关于商行为，在许多情
形下，只要不违背社会公共利益或损害他人的合法权益，均可由当事人自行约定或自行订
定。
，湖南师范大学法学院法律系副教授。
①肖扬主编:《社会主义市场经济法制建设讲座》，中国方正出版社1995年7月版，第10页。
一14一
第三，不论是商法的任意性规范，还是其强行性规范，都以确认、保障和促进商事主体
的营利为宗旨。商法关于商事主体的营利性调整机制并不是保证每一个商事主体都获利，实
际获利的数量与当事人主观愿望的差异，是由当事人双方能力决定的事情，商法对此不加干
预。商法的使命是保障交易程序的公平，即以建立交易的公平竞赛规则为己任，向所有依法
经营的商事主体提供公平获利并将其合理地分配于投资者的一般性条件，但如果交易使一方
无利可得，就违反了交易在分工条件下使双方皆获利的本质，尤其是在交易中发生欺诈、胁
迫行为，商法则对此严加干预。很显然，这一机制是典型的市场经济机制和现代私法的调整
机制。
如此判定商法，必然招致不少人的非议。在一些人看来，商法是典型的“公私混合法”
或是具有公法因素的私法。对于此论，我们不敢妄加否定，但至少可以说，这是不全面的，
因为它涉及到公私法的区分层面的问题和对商法概念的理解问题。
依我们的理解，公私法的区分主要是从法律规范的层面着眼的，虽然有时也及于其调整
领域和法律文件，但对于后二者而言，这种区分的意义是十分有限的。在现代社会中，一则
个人利益与社会利益要达到平衡，二则一定的社会关系范围往往需要多种法律规范的综合调
整，如财产权和人身权既需要民法保护，也需要刑法保护。亦即存在一些学者所谓的“私法
公法化”的现象。如果仅以法律规范为考察对象，公法与私法的区分是比较清楚的，私法规
范从没有“公法化”过。
正如一些权威著作总结的那样，商法是一个内涵很不确定的术语。①学者们在回答什么
是商法时，都要从形式意义和实质意义上加以阐述。考察当今世界各国的商事立法，在形式
意义的商法中，其法律规范无不包括私法规范和公法规范两大类。再加上当代世界是一个国
际往来十分活跃的世界，和平与发展是当今世界的两大主题，因此，每一类商事规范又都含
有国内法规范和国际法规范。我们认为，通常所指的作为民法的特别法的商法仅指商私法规
范，且以国内法规范为主。正如后文将要谈到的，商法的意义应当是实质意义上的而不是形
式意义上的。如此则其中商公法规范应当归入经济法或刑法之中。如果从立法(法律文
件)这一层面去着眼，则当然可以得出“商法的公法化”的结论，然而却不好理解“商法是
民法的特别法”或“商法是私法的特别法”这一点。总不能说，其中的刑法规范也是私法
(民法)的特别法吧!其实，“商法公法化”的准确说法是“商事活动的公法调整得到加强”，
因为随着社会的发展，早期单纯地只由私法规范调整的领域演变成以私法规范调整为主、为
基础，公法也将其纳入自己调整范围之内的态势。明显的例证是，平等主体之间的财产关系
和人身关系由私法调整，但是平等主体之间只存在私法关系吗?显然不是，许多犯罪行为均
是平等主体之间发生的，当然应当由刑法(公法)进行调整。商事领域同样是如此。
因此，单纯地说，“商法是公私混合法”或“商法具有公法性”是不太确切的。就形式
意义的商法而言，这是完全正确的，但作为民法的特别法来说，则是不准确的。否则，一方
面划不清商法同经济法的关系，另一方面刑法也就会被各个领域的法所肢解，即出现所谓的
商刑法、环境刑法、经济刑法、文化刑法等。不过话又说回来，如果仅是从这些方面进行科
学研究当然是无可非议的。
商法的第二个性质是实体法。将法律区分为实体法和程序法是近代以来的做法。按照罗
①参见(牛津法律大辞典》，光明日报出版社19%年版。第120页。
马法上的公法与私法的概念，民事诉讼法属于私法范畴。直到《拿破仑法典》制定时，作为
程序法的民事诉讼法已被从私法中分离出来作为公法处理。①虽然法国于1807年颁布的商
法典中专门规定了商事法院组织和诉讼程序，1958年法国的司法制度改革法没有变动商事
法院在法院司法体系中的地位，可是大多数国家并未单设商事诉讼程序法，而将商事纠纷依
民事诉讼程序法处理。考察各国的形式意义的商法，可以发现其法律规范大量的是实体性规
范，虽然也存在有一定数量的程序性规范，如公司登记的具体程序，但它主要是告知主体如
何去行使自己的权利，至于国家主管机关究竟应如何办理，则因这些法律中不可能包含如此
琐细的规范，往往要有其他的实施性规定的出台始为实用，而这些具体的规范性质上则属于
经济法规范(一些学者称之为经济行政法规范)。另外，破产法从其发生来看本属于传统的
商法之中，一些国家规定，破产只适用于商人而不适用于一般的民事主体。然而，破产法在
性质上主要是程序法(当然其中也有不少经济法规范)，随着法律体系的不断发展和人们对
体系化追求的强化，应当不再将其认为是商法，个中理由就与人们不将民事诉讼法归于民法
是一样的。②总之，现代商法已经从传统的实体法程序法合二为一的商法发育而成实体法的
商法。
在我们看来，商法在性质上是国内法而不是国际法。有人认为商法的发展趋势是“国际
法—国内法—国际法”。从表面来看，此论好象不错。但仔细思考一下，我们觉得似乎
不太准确。
诚然，商法早在其古典时期就已表现出国际法的特征，形成于中世纪的商事习惯法特别
是海事习惯法实际上已被欧洲大陆各国的商人普遍接受并适用其商事活动，当时的商人团体
甚至视商法为“国际法或自然法之一部分”。③我们不禁要问，这种习惯法可以与现代国际
法同日而语吗?回答无疑是否定的。那时的商事习惯法充其量是具有国际法的某些特征而
已，貌似而神不似。
至于在现代市场经济条件下，市场已是国际范围内的大市场，国家间商品的流通和人
员、资本、劳务的流动日趋自由，于是商法的统一化、国际化趋势得到加强，一系列的国际
商事公约、协定和地区性的商事公约逐渐问世。这的确是个不争的事实。然而即使是这种事
实，仍然得不出现代商法是国际法的结论。一则，是否参加这些公约，对这些公约中的某些
条款是否保留，完全是一国主权范围内的事，一国基于其自身利益的考虑可以参加某公约也
可以不参加某公约，即便是国际市场的动力促使其加入某公约，还是要经过一国以主权形式
表现出来;二则，现代世界各国的普遍性的做法是，并不因为有国际性的商事法律规范的存
在而不进行国内商事立法，也就是说，国内商事法规范与国际商事法规范是同时存在的，国
内立法只是吸取国际上的先进做法而已，而不是以国际商事规范直接代替国内商事规范。欧
共体国家的情况虽有点特别，但欧共体毕竟只涉及几个国家。其实，从严格意义上说，所谓
的“商法一体化”主要表现为各国商事法律规范的相似或相同，就一国的商法而言，其法律
规范包括了国内法规范和国际法规范两部分，国内法规范是基础，是占主导地位的。

㈣ 2019法考主观模拟题《商法》-简答题【10.7】

一、简答题

模拟题(一)

兴华有限责任公司在2012年成立，股东分别为甲、乙、丙、丁、戊。乙出资200万元，与何某签订了股权出资协议，乙的名字登记在该公司的工商登记和股东名册中，但由何某出资200万元。戊持股60万，以其在大龙有限任公司的股权直接作价60万元作为出资，载入公司章程并办理了股权转让手续，该股权未评估。2014年8月郑竖，乙将登记在自己名下的股权以市场价转让给不知情的张某，并变更了工商登记和股东名册，此时何某并不知情。丙在2016年9月，将其持有的全部股份转让给李某。

直至2018年5月，兴华公司没有分配过一次红利，同时大量债务缠身，兴华公司股东李某、丁、戊三人认为自己的股东权益受到了侵害，想了解公司的实际经营情况，因此三人向公司申请查阅和复制公司的所有资料(含公司所有会计账簿、原始凭证、契约、通信、传票、通知等。公司拒绝了三人的申请，三人遂诉至法院，请求对兴华公司依法行使知情权，查阅、复制龙兴公司的公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议以及财务会计报告、公司会计账薄。法院受理该案。

问题：

1.股东名册和工商登记全是乙的名字，乙能否据此主张股东权利?为什么?

2.何某认为自己为实际出资人，所以主张股东乙和张某之间的股权转让合同无效，该主张是否合法?为什么?

3.股东戊的出资未经过评估，股东甲据此向旦嫌法院请求股东戊未依法全面履行出资义务，法院应当如何处理?

4.李某、丁、戊三人的诉讼请求是否应支持?为什么?

5.法院作出判决后，李某因不具备相关的专业知识，在查阅公司文件材料过程中担心不能依法维护自己的权益，请问李某可以通过何种途径保障自己的权益?

参考答案

【答案与解析】

1.可以。(1分)

根据法律规定，股东名册是证明股东身份的证据，股东名册和工商登记上登记的都是张某，可以认定张某为公司股东，并依据股东名册和工商登记享有股东权利。(2分)

2.不合法。(1分)

根据法律规定，名义股东将登记在其名下的股权转让，实际出资人以其对股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，法院可以参照善意取得的规定处理。(1分)本案中，何某是实际出资人，乙为名义股东，乙擅自转让股权，但依照善意取得的规定，张某以合理价格受让股权，且在受让时是善意的，并完成了股权变更登记手续，所以张某可以善意取得股权，乙和张某之间的股权转让合同有效。(1分)

3.股东戊以股权作为出资，虽然未经过评估，但法院不能直接认定戊未依法履行出资义务。(1分)法院应当委托具有合法资格的评估机构对戊的股权评估作价，如果评估确定的价额显著低于公司章程所载金额的，法院认喊迟大定戊未依法全面履行出资义务。(1分)

4.(1)三人查阅、复制兴华公司的公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议以及财务会计报告的诉讼请求应当得到支持。(1分)根据公司法的规定，有限责任公司的股东有查阅并复制上述资料的权利。(1分)

(2)三人查阅公司会计账簿的诉讼请求应得到支持，但复制公司会计账簿的诉讼请求不能得到支持。(1分)根据公司法的规定，有限责任公司的股东只有书面申请查阅公司会计账簿的权利，没有复制的权利。(1分)

5.李某可以聘请会计师、律师等依法或者依据执业行为规范负有保密义务的中介机构执业人员(1分)，在李某在场的情况下(1分)，辅助李某进行查阅，这样可以保障李某的权益。