商法没有独立

A. 为什么说我国的商法是一个相对独立的法律部门

我国的部门法是根据调整的法律关系所设置的。就像是民法所调整的是平等主体之间的财产和人身关系的法律规范的总和一样，类比刑法，国际法，商法等等部门法学。商法是调整社会经济关系。希望能给你帮助

B. 商法的调整对象

法律分析：法理学的角度来讲，划分法律部门的标准主要是调整对象，即法律所调整的社会关系，辅助标准则是调整方法。商法在我国能否作为一个独立的法律部门存在，根本的依据是看它有没有自己特定的调整对象。所谓特定的调整对象，是指商法所调整的社会经济关系是否不同于民法、经济法所调整的社会经济关系。如果商法所调整的社会经济关系完全被民法和经济法所调整的社会关系所包容，则商法就没有自己的特定的调整对象，商法也就没有独立存在的可能性和必要性。

法律依据：《中华人民共和国出口管制法》 第二十九条 国家出口管制管理部门依法履行职责，国务院有关部门、地方人民政府及其有关部门应当予以协助。国家出口管制管理部门单独或者会同有关部门依法开展监督检查和调查工作，有关组织和个人应当予以配合，不得拒绝、阻碍。有关国家机关及其工作人员对调查中知悉的国家秘密、商业秘密、个人隐私和个人信息依法负有保密义务。

C. 商法的调整对象是什么山东

商法在我国能否作为一个独立的法律部门存在，根本的依据是看它有没有自己特定的调整对象。所谓“特
定的”调整对象，就是说商法所调整的社会经济关系是否不同于民法、经济法所调整的社会经济关系。如果商
法所调整的社会经济关系完全被民法和经济法所调整的社会关系所包容，则商法就没有自己的特定的调整对象
，商法也就没有独立存在的可能性和必要性。基于这样的认识，笔者试图从研究商法的调整对象入手，研究其
“特定性”，并且分别将商法的调整对象与民法的调整对象、经济法的调整对象相比较，从而划清商法、民法
和经济法三者之间的界限。
一
商法的调整对象是指商法调整什么样的社会经济关系。它是商法学研究的起点问题，也是核心问题，因为
它直接关系到商法的地位和命运。因此，商法理论研究的任务就在于科学地探索并界定商法的调整对象及范围
。
由古及今，商品经济的发展经历了三个历史阶段：古代简单商品经济阶段、近代自由市场经济阶段和现代
市场经济阶段。与商品经济发展的三个历史阶段相适应，产生了三种不同性质的调整商品经济的法律，即古代
简单商品经济产生了民法，近代自由市场经济产生了商法，现代市场经济产生了经济法。
原始社会后期，产生了私有制，出现了简单商品经济的萌芽。到了奴隶社会初期，简单商品经济逐步缓慢
发展。商品是商品所有者通过市场交换的产品，这就必然产生了以商品、市场为媒介的人与人之间的简单商品
经济关系。作为所有制和商品交换关系法律表现的私法也应运而生并发展起来，其典型便是古代罗马的私法，
后世称为民法。民法的个人本位、权利能力平等、契约自由、私人财产不可侵犯等一系列的法律原则及其相应
的法律制度，集中体现了这种简单商品经济关系的性质，准确而有效地调整着商品所有者之间的经济关系。
在资本主义经济关系确立以后，简单商品经济过渡到自由市场经济，商品经济得到了迅速发展，这时的商
品经济，从交易规模上说，已不是个人与个人之间的商品交易；从交易空间上说，已超出了国界；从交易时间
上说，也不仅仅是现货交易；从交易范围上说，从有形商品扩展到无形商品，从实物商品市场扩展到技术、金
融、劳务等多种商品市场。原先作为“简单商品生产即资本主义前的商品生产的完善的”〔1 〕民法，显然已
经不能适应发展了的商品经济即近代自由市场经济的需要。尽管民法调整领域不断扩大，内容不断更新，但是
“民法不可能将‘平等主体间发生的所有财产关系’全部纳入自己的调整领域”〔2〕。于是，适应这种以组织
（股份有限公司、有限责任公司）为本位的新的法律部门——商法便应运而生。如果说，民法调整的是简单商
品经济的话，那么，商法则是调整大规模发展条件下充分竞争的近代自由市场经济关系。这一经济关系的性质
确定了商法的调整对象只能是营利性主体的营利行为。因为民事主体之间进行商品交换的目的，是实现商品的
使用价值，即民事主体是为自身的需要而进行商品交换，是“为需而买”；而商事主体之间进行商品交换的目
的，是为了营利，是“为卖而买”。营利主体要营利，必须要求商品交易行为具有简便、敏捷、确定、安全、
公平的属性，因此，对营利性主体的营利性行为，必须采用不同于民法的一般原则来调整，即采用一整套特有
的与商事行为的特点相适应的商事原则来调整。例如，商事行为在形式上，只要交易行为当事人相互同意，其
契约即可成立，不必履行特定的方式，目的在于谋求交易的简便；在商事代理中，通过不署名的方式避免一系
列中间环节，简化交易程序；在时效制度上，通过短期时效与交易形式的定型化、权利的证券化等制度，缩短
交易周期，实现交易的敏捷；与交易的公平性相适应，商法遵循交易公平原则；由交易的确定性与安全性的要
求所决定，商法体现了强制主义、公示主义、外观主义、严格责任等原则。上述原则均是商法的基本原则，贯
穿于各项制度之中，但在民法中却不能称为基本原则，民法中有的制度虽然也有类似规定，但仅仅是个别的规
定而非普遍现象。例如短期时效、外观主义等制度均是如此。由此可见，商法调整对象的特定性，决定了其调
整原则的特殊性，而商法调整对象的特定性和调整原则的特殊性，决定了民法不能调整商事行为，商法应当作
为一部独立的法律部门存在，区别于民法。在自由市场经济时期，经济运行主要靠价值规律这只“看不见的手
”来自发调节，国家并不干预经济。但是自由竞争的结果导致了垄断，导致了日益频繁严重的经济危机，造成
了社会生产力的极大破坏。资产阶级国家从此开始运用多种手段干预经济，对社会经济进行宏观调控。国家通
过制定法律对经济进行宏观调控便产生了经济法。所以，经济法是现代市场经济发展的必然产物。因此，现代
市场经济关系必须靠民法、商法和经济法来共同调整。
我国商法将营利性主体的营利行为所引起的经济关系作为调整对象，体现了我国商法调整对象的两大特点
。首先，我国商法只调整营利性主体。对非营利性主体，如民事主体，商法不作调整；即使对非营利性主体偶
尔从事的营利性行为，商法也不作调整。因此，商法调整的前提是营利性主体。在社会主义市场经济条件下，
营利性主体就是市场经济主体。从商法角度讲，这种市场经济主体应具备以下条件：第一，必须实施营利性行
为；第二，必须以实施营利性行为为其经常性的职业或营业；第三，必须具备以上条件，依法取得法定资格，
领取营业执照。因此，凡是取得法定资格，领取营业执照，从事营利性行为的个人和组织，都是我国社会主义
市场经济主体即商主体，接受商法调整。现代商法中，这种市场经济主体包括商个人、商法人和商合伙。现代
商法也就是对个体商人、独资企业、合伙企业特别是公司企业进行系统调整的法律规范。从这个意义上说，现
代商法乃是现代企业法。其次，我国商法只调整营利性主体的营利行为，不调整营利性主体的非营利行为，营
利性主体的非营利行为分别由民法、行政法等法律部门调整。在社会主义市场经济条件下，所有的市场经济主
体参与市场交换的行为都是以营利为目的的行为，商法调整商事行为的目的，就是要规范商主体的市场交换行
为，使之符合市场运行的要求，商法的全部法律制度及法律原则，都是这种导向的具体措施。所以，从这个意
义上说，现代商法就是现代市场法。
总之，商法把营利性主体的营利性行为，作为自己特定的调整对象，并采用与之适应的特殊的调整原则，
表明商法区别于其他一切法律部门，具有独立的法律地位，商法应当区别于民法和经济法而独立存在。
二
我国经济体制的改革，经过了十多年的探索和试验，终于确立了社会主义市场经济的目标模式。而市场经
济机制有序有效地运行，则要以一整套体系完备、内容合理的交易规则与公平竞争机制为先决条件，在这一点
上法学界达成了前所未有的共识。加强以商品经济为核心，以人的权利意识和主体意识为基础的民商立法成为
人们的普遍主张。但在具体立法模式上，目前民商法学界存在两种不同的观点：一种观点坚持民商合一；另一
种观点坚持民商分立。笔者认为，从民法和商法各自不同的调整对象来看，实行民商分立，更有利于调整社会
主义市场经济中不同性质的社会经济关系，促进市场经济的协调发展。
商法和民法都是私法，两者有着密切的关系，两者都是我国社会主义市场经济不可缺少的法律部门，但是
，商法与民法的调整对象不同，商法是以组织（企业）为本位调整营利性主体的营利行为的法律；民法是以个
人为本位调整平等主体间的财产关系和人身关系的法律。商法和民法不同的调整对象，决定了商法和民法存在
以下几个方面的区别：首先，两者价值取向的重心不同。商法价值取向的重心在于维护企业的合法营利；民法
价值取向的重心在于社会公众民事权益的和谐和协调。其次，两者调整范围不同。商法调整平等的营利性主体
，民法调整平等的非营利性主体；商法调整动态的财产关系，民法调整静态的财产关系。再次，两者的调整手
段不同。商法属于私法，当然采用私法调整手段，但是，由于商法所调整的营利行为，不可避免地要与国家管
理职能发生联系，如与税收、结算、工商、金融、财政等等国家管理部门发生联系，必然引起国家对商事行为
不同形式和不同程度的干预和控制，因此，商法必须兼顾采用某些公法调整手段，如在公司登记以及公司、票
据、海商、保险等商事法规中对商事犯罪的规定。商法从私法的放任主义到干涉主义的现象，被称作“私法公
法化”；而民法是纯粹的私法，完全采用私法调整手段即“意思自治”，只要当事人之间的协议不妨碍社会公
共利益。最后，两者法律规范各有特点，具体表现如下：（1 ）商事法律规范的内容具有纯粹性，都是纯粹的
财产关系，而民事法律规范的内容具有复杂性，既有财产关系，又有人身关系。（2 ）商事法律规范具有技术
性，为确保商事交易的安全与效率，大多数商事法律规范是技术性规范，而民事法律规范中含有道德因素的伦
理性规范占很大的比例。（3 ）商事法律规范是任意性规范和强制性规范的有机融合，而民事法律规范中强制
性规范很少。（4 ）商事法律规范具有易变性。商事法律规范的制订和修改较民事法律规范更为频繁。（5 ）
商事法律规范具有国际性。商事交往没有民族、地区的限制，现代社会通讯先进，交通发达，国际贸易发展迅
猛，需要大量的国际间共同认可并遵循的商事法律规范，因而，在商事领域制定统一规范，要比民事领域更有
必要，也更为容易。
正是因为商法具有特定的调整对象、调整范围和调整手段，因此它作为一个独立的法律部门与传统民法分
离开来，实行民商分立。这也是实行民商合一仅起到形式上的机械合并而不能使二者有机融合的主要原因所在
。
三
为什么政企不分在我国长期以来得不到解决，其立法原因主要是长期以来我们否认公法与私法的区别，导
致公法私法不分，过分强调公法，致使以公法的原则取代私法原则。这种立法指导思想完全适应计划经济，但
却与社会主义市场经济极不协调。当今，我国要发展社会主义市场经济，要解决政企不分的痼疾，在立法上就
必须划分公法和私法的界限，明确经济法和商法各自的调整对象，以便在经济关系中充分发挥商法和经济法各
自的作用。
经济法是以国家在宏观调控过程中在国家和市场主体之间形成的具有突出经济内容的权利义务关系作为自
己的调整对象。〔3 〕由此可见，经济法是国家干预经济的法，经济法属于以国家为本位的公法，体现公法原
则。其调整手段必然是公法性的。如国家对市场、价格、信贷以及垄断和不正当竞争等的干预，均采用了强制
性的公法调整手段，而商法虽然有公法化的现象，但其基本属性还是私法，体现私法原则，主要采用意思自治
私法调整手段，所以，经济法和商法两者各自不同的调整对象决定了两者性质不同，两者的调整手段也不相同
。
在我国明确社会主义市场经济的改革模式后，经济体制发生了重要转变，即由实行计划经济体制和计划调
整为主，转变为实行市场经济体制和市场调节为主，这种转变必然引起我国经济法调整范围的缩小和商法调整
范围的扩大。表现在微观经济关系方面，如国家对市场经济主体及其行为的管理方式，由原来的直接管理为主
，转变为间接管理为主，即国家通过制定和完善商事立法，赋予市场主体独立的经营主体地位，维护其经营自
主权，规范市场竞争的规则，保障价值规律和市场调节充分有效地发挥作用。因此，发展市场经济，提高了商
法的地位，扩大了商法的调整范围。但是，“我们不能随之产生轻视或否认经济法作用的思想倾向。”〔4〕因
为商法调整市场经济关系的地位加强了， 并不意味着完全放弃国家对经济的管理，而只是管理方式、管理手段
发生了变化，由指令性的直接管理方式转变为指导性的间接管理方式，由行政手段转变为法律手段，因此，国
家经济管理职能的存在，决定着调整这种经济管理关系的经济法存在的必要性。那种认为实行市场经济，经济
法不重要甚至可以取消的认识是不正确的。
商法属于私法，它只调整微观经济关系，经济法属于公法，它侧重于调整宏观经济关系，但对微观经济也
有所调整，如国家对企业的经济管理。所以会出现对同一对象，商法和经济法从不同的角度分别进行调整的现
象，这是一种正常的现象，也是普遍的现象。例如《企业法》，由于企业在其组织和行为中往往发生多种社会
经济关系，从而应由多种部门法调整，其中商法调整企业内部关系和企业与外部各平等的营利性主体之间的经
济关系，而经济法则调整企业同国家之间的经济管理关系。于是在同一部《企业法》中就包含应分属于商法和
经济法的不同的法律规范。在法律部门的划分中，一般地，我们将企业法、公司法、票据法、破产法、保险法
划归于商法，因为这些法律中含有商法规范的成份多。而一些具体的领域、特殊的部门和企业，必须由国家进
行统制管理，则经济法的成份占主要部分，应将这些法律划归于经济法。例如破产法、农业法、森林法、邮电
法、铁路法、银行法都属于经济法。
总之，商法和经济法都是保障现代市场经济有序运行不可缺少的两种法律保障机制，商法是保障市场调节
即“无形之手”有效运作的法律机制，经济法则是保障国家调节即“国家之手”有效运作的法律机制。两者相
辅相成，缺一不可。在我国长期以来忽视商法的情况下，尤其需要强调商法，因为强调商法，坚持市场主体权
利能力平等，有利于克服政企不分的弊端，有利于企业迅速转换经营机制，搞活国有大中型企业。
根据上述对商法调整对象的具体研究，以及商法与民法、经济法不同的调整对象的比较分析，我们可以得
出以下结论：如果将社会经济关系分成两类，即平等主体之间的经济关系和不平等主体之间的经济关系，那么
，在平等主体之间的经济关系中，平等的营利性主体之间的经济关系由商法调整，平等的非营利性主体之间的
经济关系则由民法调整。而在不平等主体之间的经济关系中，国家对市场主体进行间接调控所产生的经济关系
则由经济法调整。因此，商法与民法、经济法一起共同调整我国社会主义市场经济关系，以保障和促进社会主
义市场经济稳定、协调地发展。
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D. 国际商法是一个独立的法律部门吗

国际商法是独立的法律部门
国际商法是调整国际商事关系的统一实体规范和争端解决程序规范的总称 ,具有自身的调整对 象和调整方法 ,而且已经形成颇具规模的体系 .因此 ,国际商法完全是一个独立的国际法部门 .西方国家 在 20 世纪 60 年代就基本确立了国际商法学的独立法学部门地位 .在我国 ,将国际商法学作为广义国际 经济法学的一部分是在目前条件不成熟时的可采之策 . 关键词 : 国际商法 法律部门 国际商法学 法学部门
21 世纪 ,我国在促进全球经济发展方面将发挥更为重要 , 更加积极和更富建设性的作用 ,我国企业将
更为全面和深入地从事各种国际商事交易 ,展开国际竞争 .这种涉外经济发展态势对国际商法的实践和 理论提出了新的要求 . 但遗憾的是 ,迄今为止我国学界对国际商法没有给予足够的重视 .国际商法一直没有被作为一个独 立或相对独立的研究领域来对待 ,国际商法的宏观和整体研究成果十分匮乏 ,甚至对国际商法的定义也没 有明确一致的认识 .有鉴于此 ,笔者拟对国际商法和国际商法学进行初步探讨 ,以期抛砖引玉 . 本文首先界定国际商法的定义 ,进而依据部门法的划分标准论证国际商法是一个独立的法律部门 ,最 后阐明国际商法学在世界范围内已成为一个独立的法学部门这一客观事实 ,并建议我国法学界确认国际 商法学的独立法学部门的地位 .
一, 国际商法的定义
我国学者对国际商法 ( Internatio nal Co mmercial Law , Internatio nal Business Law or Internatio nal Trade Law ) 这一概念的理解并不一致 .有学者认为 ,国际商法是调整国际商事交易和国际商事组织的各 种法律规范的总称 ,其渊源包括国际条约 , 国际惯例和国内法 ,其范围主要包括代理法 , 合伙企业法 , 公司
① 法, 外商投资企业法 , 合同法 , 买卖法 , 产品责任法 , 票据法和国际商事仲裁法 . 也有学者认为 , 国际商法
是调整国际商事关系的法律规范的总称 ,其渊源包括国际商事条约 , 国际商事惯例和国内法 ,其范围主要 包括合同法 , 代理法 , 买卖法 , 产品责任法 , 海上货物运输法 , 海上保险法 , 票据法 , 商事组织法 , 工业产权法
② 和国际商事争端解决程序法 . 上述两种定义基本相同 ,而且都将国内法作为国际商法的渊源之一 , 只是
在范围上有所不同 . 笔者从实在法和统一法的观念出发 ,主张国际商法是调整国际商事关系的统一实体规范和争端解决 程序规范的总称 .这里 ,需要作几点解释 : 第一 ,国际商法是实在法 ,是以国际公约和国际惯例为渊源并为 法院和仲裁机构在解决国际商事争议时所适用的法律 ,而不是存在于理论形态的比较法 .第二 ,国际商法 ·36 ·
国际商法是独立的法律部门 —— — 兼谈国际商法学是独立的法学部门 是统一私法 ,是独立于国内民商法 , 专门而且统一适用于国际商事关系的法律 ; 国内民商法 , 国内经济法和 国际经济法不属于国际商法的范围 .第三 ,从范围上看 ,国际商法包括国际商事代理法 , 国际商事合同通 则, 国际货物买卖法 , 国际货物运输法 , 国际货物运输保险法 , 国际支付法 , 国际借贷法 , 国际融资租赁法 , 国际投资合同法 , 国际担保法 , 国际知识产权保护法 , 国际知识产权交易法 , 国际民事诉讼法及国际商事仲 裁法 .将上述领域的法律规范纳入国际商法的范围 ,是因为在这些领域存在统一的国际商事惯例或公约 ; 而在公司法等领域 ,由于不存在统一的国际商事惯例或公约 ,因而不属于国际商法的范畴 .
二, 国际商法是一个法律部门
一般认为 ,判断一类法律规范是否从整体上构成一个法律部门 ,需要考察这类法律规范是否有自身的 ③ 调整对象和调整方法 . 调整对象是指法律所调整的社会关系 ,包括政治关系 , 经济关系 , 家庭关系 ,等等 , 它决定着法律规范的性质 .法律的调整方法 ,指法律调整特定社会关系的特定方式 ,如刑罚制裁或民事责 任的方式 , 直接调整和间接调整的方式 .调整对象作为部门法的划分标准 ,显得过于宽泛 ,往往需结合调 整方法才能较清楚地解决部门法的划分问题 . 如果一类法律规范 ,运用自身特定的方法对特定社会关系进行调整并达到一定程度 ,以致形成了系统 的具备一定规模的体系 ,则该类法律规范就可以成为一个法律部门 . 以下我们依次考察国际商法的调整对象 , 调整方法和规模体系 ,从而就国际商法是否构成一个独立的 法律部门作出判断 . ( 一) 国际商法具有自身的调整对象 —— — 国际商事关系 第一 ,国际商法所调整的社会关系是 "商事关系"即平等商事主体之间的财产关系 .平等主体指自然 , 人, 法人和非法人企业 ,财产关系包括商事代理关系 , 物权关系 , 知识产权关系和债权关系 .婚姻家庭 , 收 养和继承等民事关系不属于国际商法所调整的商事关系的范围 .以商事关系作为调整对象 ,决定了国际 商法的私法性质 ,从而将国际商法与国际公法和国内公法区别开来 .第二 ,国际商法调整的社会关系是一 种具有国际因素的商事关系 .国际商法调整的商事关系具有国际因素 , 即商事关系的主体 , 客体或内容 至少有一项具有国际因素 .商事交易的主体 ,如果一方 , 双方或多方具有不同国籍 ,或其住所 , 营业所位于 不同的国家 ,即为主体具有国际因素 ; 主体不具有国际因素 ,但商事关系所指向的标的位于另一国家或产 生, 变更或消灭商事关系的法律事实发生在另一国家 ,也可认为具有国际因素 .以具备国际因素的商事关 系作为调整对象 ,决定了国际商法必然与国内民商法有所不同 .第三 ,国际商法所调整的国际商事关系虽 然可以说是一种经济关系 ,但却不同于国际经济管理关系 .从大陆法系的法律用语来看 ,平等主体之间的 经济关系 ,在法律上的标准术语是 "民商事关系"而非 , "经济关系"而国内经济管理关系和国际经济管理 ; 关系 ,在法律上的标准术语才是 "经济关系" .因而 ,在注重法律部门和法律学科划分的大陆法系国家 ,商 法和经济法 , 国际商法和国际经济法的调整对象不能因为 "经济关系" 这一关键词而合而为一 ,而是由于采 取了 "商事关系" "经济关系" 与 的不同表达而泾渭分明 .我国近代以来深受大陆法系的影响 ,而且在 20 世 纪 80 年代后在国内法上也区分了经济关系和商事关系 ,因而在国际法上区分国际经济关系和国际商事关 系也势在必然 .而区分国际经济关系和国际商事关系 ,也就意味着国际经济法与国际商法具有不同的调 整对象 ,因而属于不同性质的法律部门 . ( 二) 国际商法的调整方法是直接调整方法 国际私法以国际民商事关系作为调整对象 ,也就是说 ,它与国际商法均调整国际商事关系 ,但由于两 类法律规范的调整方法不同 ,故它们的法律性质也是不同的 . 国际私法的核心规范是冲突规范 ,冲突规范的作用在于确定国际民商事关系所适用的国内法 ,冲突规 范本身并不直接调整国际民商事关系主体的实体权利和义务 .显然 ,国际私法是一种特殊规范 ,它所运用 的调整方法是一种间接调整方法 .国际商法是直接适用于国际商事关系的实体法 ,它直接规定国际商事 主体在国际商事关系中的权利义务 ,所运用的是一种直接调整方法 . ·37 ·
法 商 研 究
2005 年第 2 期 ( 总第 106 期)
调整方法的不同 ,使得国际商法与国际私法区别开来 . ( 三) 从国际商法的产生和发展看 ,国际商法已成为一个具备规模的法律体系 国际商法作为一个独立的法律部门 ,产生于 19 世纪末和 20 世纪初 ,其标志是 1919 年国际商会的成 立 .从 19 世纪末开始 ,直接规定国际商事交易关系中当事人权利义务的条约和习惯便应运而生并逐渐发 展 .国际商事统一公约首先在知识产权领域产生 , 具体成果为 1883 年的 《保护工业产权巴黎公约》 和 1886 年的 《保护文学艺术作品伯尔尼公约》 1896 年国际海事委员会成立 ,总部设于比利时的安特卫普 , . 由各会员国的国内海事委员会和一些个人会员组成 ,致力于海事私法的统一 .此外 ,国际法协会也把制定 统一私法作为其宗旨之一 .1919 年 ,国际商会成立 .该组织总部设在巴黎 ,由国际商业组织和企业组成 , 并在众多国家成立分会 ,主要从事贸易与银行惯例的编纂和研究工作 .国际商法在这一时期大量出现 ,反 映了世界市场得以形成这一客观现实的需要 .伴随着资本主义进入帝国主义阶段 ,主要资本主义国家将 世界市场瓜分完毕 .国际货物买卖 , 国际直接投资 , 国际借贷交易空前频繁 ,这使得运用冲突法解决法律 纠纷方法的弊端充分显现 ,也促使了国际意识的复归 .一方面 ,商人们推动各自的政府制订统一公约进行 协调 ; 另一方面 ,商人们也开始有意识地通过自己的机构来编纂自发形成的惯例 .国际商会的成立是商人 们国际意识复归和商人们要求制订国际商事统一法的集中体现 . 在 20 世纪 ,国际商事实体法获得了巨大的发展 ,以国际商事公约 , 国际商事惯例 , 普遍性格式合同为 渊源的国际商事实体法已形成体系 ,涵盖了国际商事交易的许多重要领域 .在国际公约方面 ,国际统一私 法协会 , 国际贸易法委员会和国际海事委员会制定了关于国际代理 , 国际货物买卖 , 国际货物运输 , 国际支 ④ 付, 国际融资租赁的一系列公约 . 以国际惯例而言 ,国际商会 , 国际统一私法协会和其他机构制定了多种 国际惯例 ,涵盖贸易术语 , , 托收 信用证 , 国际商事合同的一般规则 , 海上保险条款 , 国际保理 , 国际特许经 ⑤ 营等领域 . 在 21 世纪 ,国际统一私法协会 , 国际贸易法委员会和国际海事委员会 , 国际商会的立法活动 更为积极 ,这也预示着国际商法将会有更大的发展 . 总之 ,国际商法具有自身的调整对象和调整方法 ,而且经过百余年的发展 ,已经形成颇具规模的体系 , 无疑应属一个独立的国际法部门 .
三, 国际商法学是独立的法学部门
法律部门的产生必然要求对应的法律学科 ,国际商法也不例外 .世界上最早对国际商法进行系统研 究的当属英国的斯密托夫教授 ,他在 1948 年就出版了 《出口贸易 : 国际贸易的法律与实务》 一书 .从 20 世 纪 40 年代到 60 年代 ,欧美一部分商法学者和国际法学者专注于国际商事条约 , 惯例的各种专题和综合研 究 ,成为一个新的法学职业研究群体 —— — 国际商法学者 ,而他们所研究的国际商法也成了一门新的学科 . 20 世纪 60 年代 ,在法国 , 苏联和美国也出现了同样类型的教科书 , 如法国教授 Philippe Kahn 所著 《国际 ( ( 商业买卖》1961 年) ,苏联学者 D · ·Genkin 的教材 M 《苏联对外贸易和法律调整》1961 年) ,美国 W ·S ⑥ ( ·Surrey 和 C ·Shaw 合著的 《国际商事交易法律指南》1963 年) . 据此可以认为 ,在 20 世纪 60 年代 ,就 基本确立了国际商法学的独立法学部门地位 . 我国自改革开放以来才重视国际商法的研究 .在 20 世纪 70 年代末和 80 年代初有些高等院校曾开 设国际商法学课程 ,并招收国际商法学专业的本科生和硕士生 .1982 年国家教育委员会 ( 现为国家教育 部) 正式将国际经济法学列为与国际法学 , 国际私法学相并列的法学二级学科 .从此以后 ,尽管经贸大学 和综合大学的商学院仍然开设国际商法学课程 ,但在法学专门教育中 ,我国法学界的一般做法是将国际商 法学作为广义国际经济法学的一部分或作为大国际私法学的一部分 .这两种做法都有一定的局限性 .大 国际私法学将直接和间接调整国际民商事关系的法律置于一体 ,可以获得对调整国际商事关系法律的整 体认识 ,但目前还很难逾越各国学者长期以来将国际私法主要视为冲突法这一约定俗成的观念所导致的 障碍 .广义国际经济法学将公法和私法融为一体 ,可以较为全面地把握企业从事国际商业所面临的各种 跨国法律问题 ,但无法成立一个和谐贯通的学科体系 . ·38 ·
国际商法是独立的法律部门 —— — 兼谈国际商法学是独立的法学部门 客观而言 ,国际商法学独立法学部门的确定对西方国家国际商法的学术积累 , 人才培养和实务指导都 起到了积极作用 ,这也部分地解释了为什么这些国家能够在国际商法学术研究和实务中处于领先地位 . 我国在和平崛起的过程中 ,要想在国际商法的制订和实施方面发挥更大的作用 , 必须加强国际商法的研 究 ,必须尽早确立国际商法学的独立法学部门地位 . 笔者在 1996 年就曾经提出国际法四部门说 ,认为 : 除国际公法学和国际私法学这两个传统的法学部 ⑦ 门外 ,广义国际经济法学可以再进一步分为国际经济法学和国际商法学两个部门 . 可惜这一观点至今仍 未引起我国学界和国家教育管理部门的足够重视 .笔者至今仍然认为这种做法在理论上是一种较为科学 的划分方法 ,符合国际学术界的既定做法 ,应考虑加快实施 . 如果暂时无法实施 ,也还有一种变通和过渡的做法 ,就是继续维持广义国际经济法学作为第三国际法 学科的地位 ,但在广义国际经济法学中 ,可以将调整国家间经济关系的狭义国际经济法 ( 也称国际经济管 ⑧ 理法) 和调整国际商事关系的国际商法 ( 也可以称为国际经济交易法) 作为两个相对独立的体系来阐述 . 具体地说 ,国际经济管理法作为上编 ,讨论 W TO 法 , 国际货币基金组织法 , 世界银行体制 , 区域贸易协定 , 巴塞尔协议 , 双边贸易 , 投资和税收协定 ; 国际商法 ( 国际经济交易法) 作为下编 ,阐述和研究国际商事条约 和惯例 .上编和下编各有自己的总论和分论 ,各有自己的实体法和争端解决程序法 .与现有广义国际经 济法学教材相比 ,这种做法能够使学生更加清晰地把握两个相互联系但又有显著区别的法律领域 ,也将有 助于我国国际经济法和国际商法研究在各自领域的细化和积累

E. 怎样理解商法的独立性

所谓商法的独立性，至少涉及对三个问题的认识：一是是否存在形式上的商法或商法典；二是商法能否作为独立的部门法存在；三是商法与经济法的关系，是商法包容经济法抑或经济法包容商法。

一、民商合一与民商分立：形式商法的独立性问题
资本主义经过近百年的发展，商事活动的规模和程度都得到了空前的发展。表现为：第一，人的普遍商化和商化的人。商人直接成为工业家，商人企业化而进入生产领域；生产者直接成为商人，并直接为商业进行大规模生产。第二，商业职能与生产职能融合为一。商业了职能已从交换过程向生产领域渗透，商业职能不再局限于买卖，也向代理、采购、仓储、运输、居间、零售等职能发展。第三，商人特殊阶层及其特殊利益的进一步消失。与之相适应，出现了“从身份到契约”的立法趋势，要求削弱身份在商事活动中的影响，统一市场行为立法。

二、民法与商法的区分：实质商法的独立性问题
1.商法有独特的调整对象。商法调整的是商事关系，包括商事交易关系和商事组织关系。
2.商法有独特的调整方法。与民法注重自由和公平不同，商法更注重营利。
3.商法有独特的调整原则。为了保证商法的营利性，商法确立了商主体法定原则、维护交易安全原则、促进交易迅捷原则和保障交易公平原则。
4.商法有相对独立的体系和结构。自法国制定商法典以后的近百年中，各国商法典所包含的内容虽然有所不同，立法形式也有差别.

三．从民商法到经济法的跨越：商法与经济法的关系问题
1．从两者历史发展阶段的原因来看，民法、商法、经济法相继出现。
2．从两者性质和理念来看，商法是属于具有公法因素的私法，强调商人间的平等，商事交易的自由、效益和安全；经济法是具有私法因素的公法，自由、平等、公平、效益、安全、秩序等法律价值理念被侧重于从公法的角度去阐释，经济法更强调社会整体经济效益，反对暴利和私权绝对。
3．从两者的基点和作用过程来看，商法立足于确认和保护商人的地位和利益，强调商人的营利性；经济法的基点是国家整体经济结构的多元化和经济资源的合理分配，强调社会经济利益的整体平衡性。
4．从两者的内容和制度来看，商法主要规定商人的地位、组织形式、商事交易行为规则和行为后果、商事登记、商号、商业账簿等，并形成了总则、公司法、证券法、票据法、保险法、破产法、海商法等商法制度；经济法主要规范商事活动中的 竞争关系、经济资源配置关系、社会保障关系、产业发展 与调整关系等，形成了反垄断法、反不正当竞争法、社会 保障法、产业调整法、财政与税收法等法律制度。

F. 为什么说我国只有实质意义上的商法

商法是调整抄平等主体袭之间的商事关系或商事行为的法律。商法的调整对象是商事关系。从表现形式看，我国的商法包括公司法、证券法、票据法、保险法、企业破产法、海商法等。商法是一个法律部门，但民法规定的有关民事关系的很多概念、规则和原则也通用于商法。从这一意义讲，我国实行“民商合一”的原则。所以，说我国的商法是一个相对独立的法律部门，而不是完全独立的法律部门。