德国民法通论读书笔记
Ⅰ 德国民法典的内容
前面说过,德国民法典比法国民法典迟了将近百年,在法典编纂与民法学方面都有相当丰富的经验和深厚的基础足资利用,它在内容上有很大的进步与发展,是当然的,也是应该的。
从前面关于分编的叙述可知,德国民法典分为五编,确实比法国民法典合理得多。这种编制也就使德国民法典的整个内容要更具条理。对于法国民法典第三编的那些批评(说该编是大杂烩,见本文第二节),绝不会施之于德国民法典。其次,德国民法典的内容比法国民法典充实得多,这是时代进步的当然结果。一些在法国民法典中极其简略的规定,在德国民法典中都发展成为体系严密的整套规定。即如关于无因管理与不当得利,法国民法典沿袭罗马法,只规定了包括管理他人事务与非债清偿两种情形的11个条文,而且不适当地称之为“准契约”(第1371—1381条)。德国民法典将无因管理与不当得利各规定为一节,各有11条(第677—678条,第812—822条)。各设有定义规定、原则规定与特殊情形。又如侵权行为,法国民法典仅有5条(第1382—1386条)德国民法典有31条之多(第823—853条),而且创设了违反以保护他人为目的之法规的行为(第823条第2款)与故意以违背善良风俗的方法加损害于他人的行为(第826条)均属侵权行为的规定。只举这两点,就可见德国民法典内容充实之一斑。
德国民法典中有些规定是法国民法典中完全没有的。这些几乎都是社会经济发达与潘德克顿法学发展的结果。例如法人制度完全是法国民法典没有的。又如代理制度。在法国民法典中,代理不成为一个独立的制度,与委任混淆不分。德国民法将代理与委任分开,而且从性质上加以区分。德国民法典债编中规定了债务约束及债务承认、指示证券、无记名证券,并从而建立了一套“抽象法律行为”的理论和制度。德国民法典不承认法国民法典中的“原因”(第1131条),而承认“无因债务”。
德国民法典采用了许多法国民法典所没有的概念,如“权利能力”、“行为能力”。最重要的是“法律行为”这一概念。法律行为是对民法中许多行为的高度概括,是民法总则的核心。法律行为的要素是意思表示,意思表示也是德国民法典首先采用的。意思表示理论为近代民法的个人意思自治原则树立了牢固的基础(在各种法律事实中突出个人意思的地位,这正是近代民法的特点)。法国民法典只就合同讲错误、诈欺等问题,德国民法典则就意思表示讲这些问题。这是一个重要的发展[22]。
有的问题,德国民法典与法国民法典的规定很不相同。例如在买卖、赠与等行为中,物的所有权的移转,法国民法典实行意思主义,规定所有权在合意成立时移转(第1583条、第938条)。德国民法典实行表示主义,规定所有权在交付或登记时移转(第873条、第929条)。这种不同以后成为大陆法系中德法系与法法系的差异。
法国民法典的时代是资本主义的初期,德国民法典出现时,资本主义已在向垄断阶段过渡,工业已高度发达。这种情况对两个法典关于所有权的规定有显著的影响。法国民法典第544条规定:“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利,但法令所禁止的使用不在此限。”这里对所有权的限制只有一点,即“法令所禁止的使用”。到德国民法典,对所有权的限制增加了许多。第903条规定:“物之所有人在违反法律或第三人权利之范围内,得自由处分其物,并得排除他人对物之一切干涉。”这两条的不同表示所有权绝对原则(民法三大原则之一)在这一百年已发生了很大的变化。至于德国民法典第904条、905条、906条,都规定的是对所有权的限制。像第905条和第906条显然是保护日益发达的产业资本家和大企业家的利益。
德国民法典对契约自由(合同自由)原则作出一些限制。第310条至第313条规定某种约定无效或应经裁判上或公证上的认证,就是一例。又如第315条、第319条、第343条都限制个人意思,加强了法院对个人意思的干预。第393条规定对于因故意为侵权行为所生的债权,不得主张抵销。这也是对个人意思的限制,是法国民法典所没有的。德国民法典较之法国民法典扩大了契约及于第三人的效力。法国民法典于第1165条明文规定“契约仅于缔约当事人间发生效力。”德国民法典专门规定了一节《向第三人给付的约定》,这当然是适应发展了的经济的需要。
德国民法典的一大特点是规定了一些“一般条款”(Generalkausel)。所谓一般条款是一种抽象的原则性的规定,与那些规定具体情况的条文显然不同,因为法官可以把一般条款用到各种具体案件去以解决他要解决的问题。最著名的是关于诚实信用的规定。德国民法典有两个条文规定了诚信原则。一是第157条规定:“契约应依诚实信用的原则及一般交易上的习惯解释之。”另一是第242条:“债务人须依诚实与信用并照顾交易惯例履行其给付。”法官可以运用这两条来处理他认为依许多具体条文处理时有失公平的案件。事实上,以后德国法院就利用这一原则处理了第一次大战后因通货膨胀、德国马克贬值而发生的债务案件。另一种一般条款是关于善良风俗的,也有两条。第138条第1款规定:“法律行为违反善良风俗的无效。”第826条规定:“以背于善良风俗的方法故意加损害于他人者,应向他人负损害赔偿义务。”这种规定使法律与道德接近,与法国民法典第6条不同。后者规定:“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”这条要求不得违反的是表现善良风俗的法律,而德国民法典则直接要求法律行为不得违反善良风俗。还有德国民法典第226条,这条规定:“行使权利不得只以加损害于他人为目的。”这就是权利不得滥用的原则。德国民法典中一般条款的作用,要到几十年后才发挥出来。德国法学家还从这些一般条款出发,发展出一些新的理论,如缔约过失、情事变更、法律行为基础丧失等。所以有人说:“德国民法典第242条的一般条款已经成为使契约法适应于那个社会已经改变了的社会伦理观念的一种重要手段。”“在法国,使法官有发展法律的机会是法国民法典的缺漏和技术上的缺陷而德国法院则主要依靠民法典第138条、第157条、第242条和826条的一般条款。这些一般条款起着一种安全阀的作用,没有它们,德国民法典的一些僵硬的、严谨的条文可能已经在社会变化的压力之下爆炸了。[23]
Ⅱ 学习民法应读那些课外著作
民法总论:王泽鉴《民法总则》、王利明《民法总则研究》、拉伦茨《德国民法通论》
物权回法:谢在全《答民法物权论》、王泽鉴《民法物权》、王利明《物权法研究》
债法总论:孙森焱《民法债编总论》、梅迪库斯《德国债法总论》、史尚宽《债法总论》
合同法:王利明崔建远《合同法新论·总则》、崔建远《合同法总论》、韩世远《合同法总论》
侵权法:王泽鉴《侵权行为法》、张新宝《侵权责任法原理》、杨立新《侵权法论》
民商法体系书:谢怀栻《外国民商法精要》、江平《民商法学》
民法方法论:拉伦茨《法学方法论》、王泽鉴《法律思维与民法实例》、梁慧星《民法解释学》
Ⅲ 德国民法典和法国民法典的主要区别
特点 内容
概说 19世纪资本主义经济迅速发展,欧洲一些国家或者为了巩固资产阶级革命成果,或者为统一国家的法律,法典编纂运动随之兴起。1804年的《法国民法典》是19世纪民法典的一个典型。1896年颁布的《德国民法典》是19世纪民法典的另一个典型。
《法国民法典》 《法国民法典》是在拿破仑亲自领导下完成的,他对于纯粹的法律论争极少参与,而是将人们的注意力集中到生活的现实而不是法律的技术上。他坚持法典的风格对于即使如他那样的非法律家也应当透明易懂。 《法国民法典》的体系参考的《法学阶梯》的体例,但把诉讼法分离出去,开创了实体法和程序法分别立法的先河。该法典共2283条,分为三编:第一编人,第二编财产及对于所有权的各种变更,第三编取得财产的各种方法。1804年生效。《法国民法典》确认了人人平等的法律地位,贯彻了所有权绝对、契约自由和过失责任三大原则。
《德国民法典》 《德国民法典》从1873年开始起草,经过了23年,到1896年颁布,1900年1月1日施行。早在17世纪末期德国各邦就开始编纂法典,在法典编纂过程中民法理论水平逐步提高,至19世纪后半期最终形成了潘德克顿法学派。1896年颁布的《德国民法典》是19世纪民法典的另一个典型。1871年德意志帝国成立时,各邦早已有了各自的法律或法典,制定民法典主要是为了经济发展的需要,并通过民法典统一各邦的法制,以加强帝国在政治上的统一。德国统治者不要求迅速完成民法典的制定,而要求起草者尽量细致地进行工作。
《德国民法典》是为法律家制定的,结构严谨,概念精确,逻辑清晰,被法制史学者称为19世纪德国法律科学的集成,对20世纪一些国家的民法典产生了巨大的影响。《德国民法典》对契约自由原则作出了一些限制,规定了一些一般条款,如“诚实信用”、“善良风俗”,法官可以根据一般条款处理法律上没有具体规定的问题。但是,《德国民法典》没有体现时代特色,文字艰深晦涩是其缺陷。 《德国民法典》的编纂深受罗马法《学说汇纂》的影响。编纂技术比《法国民法典》有显著提高。从学理上来看,《德国民法典》是潘德克顿法学的产物,该法典共2385条,分为五编:第一编总则,第二编债务关系法,第三编物权法,第四编亲属法,第五编继承法。
【备注】潘德克顿:
法学上所说的潘德克顿,大体有3中不同的含义。
其一,是罗马皇帝查士丁尼编纂《民法大全》的所以部分,即《学说汇纂》,是当时著名法学家的言论集,可以作为有效的法律渊源,但是本身不是立法的产物。一般将其称为潘德克顿。
第二,是14世纪以后,德国法学界在继受罗马法后在改造“学说汇纂”的基础上形成的德国普通法,约形成于16世纪,以当时《当代法典汇编》为达标。它在未统一的德国发挥着普通法的作用,一直到《德国民法典》颁布才逐渐式微。称之为“潘德克顿体系”。
第三,十九世纪中期以后,在德国制定统一的民法典已经是大势所趋,围绕民法典的制定,出现了潘德克顿法学派(强调罗马法是德国历史上最重要的法律渊源)。后来潘德克顿法学派按照罗马法的《学说汇纂》阐发的民法“五编制”体例,为德国民法典所最终采用。
“备注”资料来源:
http://ke..com/view/2637551.htm
关于“历史法学派”,详细内容参阅:“历史法学派概念”
本框架内资料来源“高教红皮书”(P4—P5)
Ⅳ 德国100年经典民法案例
幼儿班负有过错,应适当作出赔偿。
幼儿园与幼儿的法律关系,目前大致有这样三种观点:1、监护关系;2、准行政法律关系;3、教育、管理和保护关系。下面就这三种观点,作一详尽的分析。
所谓监护,是为保护无民事行为能力和限制民事行为能力人的人身和财产权而由特定公民或组织对其予以监督、管理和保护的制度。
《民法通则》第16条规定:"未成年人的父母是未成年人的监护人。"据此,幼儿的父母是其当然的监护人,其监护人资格从幼儿出生之时起当然取得,不必经任何程序。
如果幼儿的父母死亡或者失去监护能力,则应按下列顺序确定其中有监护能力的人担任监护人:1、祖父母、外祖父母;2、兄、姐;3、关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经幼儿所在单位或幼儿住所地的居民委员会、村民委员会同意的。
在不存在上述规定的监护人的,由幼儿的父母的所在单位或者幼儿住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。
担任幼儿的监护人,其监护的职责主要有以下几项:1、保护幼儿的人身、财产及其他合法权益;2、管理幼儿的财产;3、代理幼儿参加各类民事活动;4、教育和照顾幼儿;5、在幼儿的权利受到侵害或发生争议时,代理其进行诉讼。
根据上述法律的规定来看,把幼儿园确定为幼儿的监护人并承担相应的监护责任,是没有法律依据的。监护责任是基于亲权产生的一种法定的职责;而幼儿园对幼儿的教育职责是基于教养机构的设置产生的一种工作职责。
不少人认为,父母作为监护人,把自己的孩子放进幼儿园,那么幼儿在幼儿园的时间内,幼儿园就是暂时或临时的监护人,在这段时间内应尽到监护人的全部职责。这种观点同样是无法律依据的,最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)第22条:”监护人可以将监护职责部分或全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的,应当由监护人承担,但另有约定的除外;被委托人确有过错的,负连带责任。”由此可见,幼儿园不能成为暂时或临时的监护人,因为幼儿的父母并没有明确将监护职责委托给幼儿园,事实上幼儿园也不可能接受这种委托。
第二种观点认为,幼儿与幼儿园之间是准行政法律关系。准行政法律关系,它并不是一个很规范、很确切的法律概念,其内涵和外延均十分模糊。这一观点的提出,是部分学者基于行政法律关系的概念和特点,同幼儿园和幼儿之间的关系有某些地方的吻合或相似。但必竟不是相同,幼儿园不是行政机关,不能成为行政法律关系的主体,而幼儿园的主管机构或上级机构是教育局,属于行政机关,故而用准行政法律关系来表示,这种表达未免有些牵强附会。
行政法律关系是指行政法律规范所确认和调整的,具有行政法上权利和义务内容的社会关系。国家行政机关在行使行政职权的过程中,必然要对内外发生各种关系,这些关系涉及范围广泛、内容复杂,但通称为行政关系。这些行政关系凡经行政法律规范确认和调整,具有行政法上的权利义务内容的,就形成了行政法律关系,它是行政法律规范确认和调整一定范围行政关系的结果。
通过上述的分析可以推断,用准行政法律关系来确定幼儿与幼儿园的法律关系是不确切的;同时,用这种关系也难以解决幼儿与幼儿园之间诸多的实际纠纷。这种论点,在理论上站不住脚,在实践中也难以把握。
第三种观点,是可以找到法律依据的。这种观点,把幼儿与幼儿园的关系归纳为教育、管理和保护关系。笔者也赞同第三种观点。
《幼儿园管理条例》第3条:"幼儿园的保育和教育工作应当促进幼儿在体、智、德、美诸方面和谐发展。"第13条:"幼儿园应当贯彻保育与教育相结合的原则。"第19条:”幼儿园应当建立安全防护制度,严禁在幼儿园内设置威胁幼儿安全的危险建筑物和设施,严禁使用有毒、有害物质制作教具、玩具。”《幼儿园工作规程》第38条规定:保育员在教师指导下,管理幼儿生活,并配合本班教师组织教育活动。《中华人民共和国未成年人保护法》第13条:”学校应当全面贯彻国家的教育方针,对未成年学生进行德育、智育、体育、美育、劳动教育"。第16条:”学校不得使未成年学生在危及人身安全、健康的校舍和其他教育教学设施中活动。"第17条:"学校和幼儿园安排未成年学生和儿童参加集体活动,应当有利于未成年人的健康成长,防止发生人身安全事故。”以上法律法规足以说明幼儿园对幼儿的关系为教育、管理和保护关系。
既然幼儿园对幼儿是一种教育、管理和保护关系,而不是监护关系,那么幼儿在幼儿园发生伤害事故,应如何进行赔偿呢?最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)第160条作了明确具体的规定:"在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人,受到伤害或者给他人造成损害,单位有过错的,可以责令这些适当给予赔偿。"这一司法解释明确指出,幼儿园在赔偿问题上实行的是"过错原则",即有过错应适当赔偿,没有过错就不予赔偿。在司法实践中,法院也是以此为依据来作裁决的。
Ⅳ 民法物权论
民法总论:王泽鉴《来民法总则》、王利自明《民法总则研究》、拉伦茨《德国民法通论》
物权法:谢在全《民法物权论》、王泽鉴《民法物权》、王利明《物权法研究》
债法总论:孙森焱《民法债编总论》、梅迪库斯《德国债法总论》、史尚宽《债法总论》
合同法:王利明崔建远《合同法新论·总则》、崔建远《合同法总论》、韩世远《合同法总论》
侵权法:王泽鉴《侵权行为法(1)》、张新宝《侵权责任法原理》、杨立新《侵权法论》
民商法体系书:谢怀栻《外国民商法精要》、江平《民商法学》
民法方法论:拉伦茨《法学方法论》、王泽鉴《法律思维与民法实例》、梁慧星《民法解释学》《法学学位论文写作方法》
专题研究书(须根据个人研究兴趣选择,后面这些是本人比较喜欢的):王轶《物权变动论》、董安生《民事法律行为》、王利明《民商法理论争议问题——无权处分》
最后,希望你能摒弃浮躁、潜心读书、踏实为学、勤于思考,使研究生阶段过得充实而丰富,而不只是为了拿到一个学位作为敲门砖。
Ⅵ 急!急!论述德国法律科学《德国民法典》的影响
(一), - 4卷,总则;
(二),5 - 11卷,审判;
(三),12 - 19卷,物;
(四),20 - 27卷,买卖、利息、婚姻、监护、保佐等;
(五),28 - 36卷,遗嘱、遗赠、信托;
(六),37 - 44卷,继承、赠与、所有权、占有的取得、诉讼等;
(七),45 - 50卷,行政法、刑法、刑事诉讼法。
后来,“潘德克顿学派”在建立其私法体系时,对“学说汇纂”的结构加以改进,把包括刑法、刑诉法和行政法在内的公法排除在外,把(三)和(四)两个部分的次序加以颠倒,形成五个部分。
我们看到,“学说汇纂”经过这番整理,其结构和顺序就和《德国民法典》的编排基本一样了,这反映了两者之间学术上的渊源关系。《德国民法典》称之为“现代学说汇纂”,其言不虚也。
《德国民法典》还吸收了德国工业革命实践的新经验。十九世纪中期,德意志各邦订立“关税同盟”,形成统一大市场。以后,德国的工业革命发动,经济开始“起飞”。半个多世纪后,工业革命基本完成,德国成为一个发达的工业强国。德国市场化工业革命丰富的实践经验,被吸收到《德国民法典》中,使它成为一部更加现代化的民法典,思想和学术水平大大超过了《法国民法典》。要知道,《法国民法典》公布时,法国基本还是一个农业社会,那时候,连“法人”的概念还没有呢。
当然,民法学术精进和《德国民法典》的颁布,同时为德国工业革命提供了严谨周详的产权规范,也使德国的“经济起飞”,不仅比英、法等国更加成功,而且进行得更为井然有序。比如,德国的工业革命虽然也是私有制和市场化的,但却没有发生英国和法国像狄更斯的《双城记》和罗曼·罗兰的《约翰·克利斯多夫》等小说里描述的那种腐败和混乱的社会情景。
《德国民法典》对欧洲和世界民事立法的深刻影响
《德国民法典》凝结了“历史学派”的学术成就,是“罗马法复兴运动”的又一杰出成就。它打破了《法国民法典》近一个世纪的垄断地位,世界近代以来的民法立法,又增加了一个新的辉煌典范。此后,《德国民法典》和《法国民法典》并列,成为“大陆法系”的两大支系,这种地位维持至今仍未改变。
在德国当年编纂的包括宪法、刑法等五部法典中,《德国民法典》是最好的一部。它的编纂和实施,不仅对德国有很大的意义,在国外也引起广泛的兴趣,受到各国法学界的重视,对世界法律进步产生了重要而广泛的影响,并且为近代欧洲和世界许多国家的立法所效仿,比如:
瑞士1912年实施的《民法典》,体例上独具特色,开头是一个简短序言,然后是“人格法”、“亲属法”、“继承法”和“物权法”,“债权法”另由“债务法典”规定。它是在总结法德两国民法典编纂经验的基础上制定的一部民法典,吸取了法国民法典的实用精神,文字通俗,法规具体;但从内容和编纂风格来看,它受德国民法典的影响较大。
奥地利《民法典》早在1811年就己颁布,但为了吸收德国民法典的某些思想,又于1914— 1946进行了修订。
1933年的波兰《债务法》,1946年的希腊《民法典》,1926年的土耳其《民法典》,1924—1935年的泰国《民法典》,1916年的巴西《民法典》等,这些国家的民法立法,均在不同程度上受到《德国民法典》的影响。
应当指出,《德国民法典》对其他国家的影响,主要是在法律的理论和学术方面,在实际采用方面则比《法国民法典》要少,这是因为《民法典》的颁布,法国比德国早近一百年,先到为君,许多国家己经习惯了,也是由于《德国民法典》结构严谨、概念抽象,学习和掌握起来难度比较大。
我们还发现,以上受《德国民法典》影响的国家,并不是德国的殖民地。如果说,当年《法国民法典》的传播,有时在有些国家,是由拿破仑的武力强加的。那么,由于德国是个后起的殖民帝国,一次大战后,不多的殖民地又全部丢掉了,因而没有拿破仑用武力传播《民法典》影响的条件。所以,《德国民法典》在世界上的影响,主要是由于它在法律方面精湛的理论和学术。一种人类文明智慧杰出成果的传播,没有伴随着血与火的战争与征服,是令人欣慰的,这使《德国民法典》在世界的传播,成为一种令人感到温馨的文化现象。
从哲学的角度看,《德国民法典》作为“历史法学派”杰出的学术成就,之所以能够对世界不同民族产生广泛影响并被许多国家的民事立法所效仿,说明“历史法学派”的学术思想要旨反映的,不是萨维尼说的德国的“民族精神”,而是黑格尔讲的“世界精神”。
当然在那个时代,同萨维尼一样,黑格尔说话写文章也不是无所顾忌的;实际上,黑格尔的所谓“世界精神”,其实指的就是“自由”。而“自由”,用黑格尔的话来说,就是“法的理念”。
Ⅶ 分析1900年德国民法典的特点及意义
一、特点
1、德国民法典是一部保守的、守旧的法典。
2、在一百年来法典编纂与法学(特别民法学)学术发展所积累的经验与成就的基础上,在法典编纂技术与民法学发展两方面,较法国民法典有显著的进步。
3、一部寿命很长的法学杰作。
4、以成熟的一些概念、学说和制度作为基础。
5、德国民法典立法技术的优越性。
二、意义
1、它继承罗马法的传统,结合日耳曼法的一些习惯,并根据19世纪资本主义经济发展的新情况而制定,因而在内容上超出了自由资本主义时期法律原则的范围,在一定程度上适应了垄断资本主义时期的需要。
2、1900年1月1日施行,以后为德意志共和国、德意志联邦共和国继续适用,现在仍然有效。
3、这是继《法国民法典》之后,大陆法系国家第二部重要的民法典。
(7)德国民法通论读书笔记扩展阅读
1900年《德国民法典》
1900年《德国民法典》从开始起草到正式公布施行,前后花了二十多年时间。除了含有若干国际私法实体规则的施行法之外,《德国民法典》分为五编,共35章,2385条。第一编为总则,主要规定涉及民法各部分的一般原则和基本制度。
第二编为债务关系法(简称“债法”);第三编为物权法;第四编为亲属法,主要内容为民事婚姻、亲属关系和监护等;第五编为继承法。《德国民法典》的用语抽象而准确,概念严谨,法典的编纂体例具有科学性。
《德国民法典》所采用的五编制民法体系属于“潘德克顿体系”,创设了“总则编”,并将其放在民法典之首。总则编是对整部法典的基本制度和原则作出抽象、概括的说明,并对一些概念、术语作出解释。其后的四编是总则编的扩展和具体化。
此外,《德国民法典》的立法精神体现了个人主义、自由主义和保守主义的结合。
《德国民法典》的编纂和施行,对统一德国法制起到了极大的作用,成为德国民法发展的基础。此外,《德国民法典》还对世界上许多国家的民事立法,如1898年《日本民法典》、1923年《苏俄民法典》等产生直接或间接的影响。
由于《德国民法典》的严谨结构、抽象概念和晦涩的语言被认为是典型的德国产物,别国很难照搬,因此,《德国民法典》对其他国家的影响主要是在法律理论和学说方面,而实际采用的却很少。
《德国民法典》的出现,打破了《法国民法典》近一个世纪的垄断地位,与前者并列成为民法法系的代表,使民法法系划分为法国法律体系(拉丁支系)和德国法律支系(日耳曼支系)。
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Ⅸ 德国民法典和法国民法典的异同
法国民法典与德国民法典的区别:
一、立法背景:
法国民法典是法国资产阶级大革命的胜利成果和启蒙运动相结合的产物。它之所以出现是因为法国新兴资产阶级希望通过成文法来巩固资产阶级革命的胜利,并为资本主义的发展在法律上奠定基础。它的制定处于个人主义民法阶段,资本主义上升时期,适应了当时资本主义自由竞争的需要。
德国民法典成文于20世纪初期,是德意志帝国统一后的产物,是罗马法和日耳曼法融合的产物,它处于自由主义向垄断主义的过渡时期,是在容克贵族与资产阶级妥协的基础上精心设计的。德国民法典中社会利益地位得到提高,绝对个人主义和自由主义被削弱。
二.体例安排:
法国民法典以《法学阶梯》为蓝本编撰,分为卷、编、章、节、条、款,项,体例方面则继承了罗马法的传统,分为人、财产以及所有权的各种变更、取得财产的各种方式等三卷共2283条。
德国民法典以《学说汇纂》为基础,分为编、章、节、条、款、项,体例方面则为总则、债的关系法、物权、亲属法和继承法等五编共2385条。
三.内容:
1.总则:
法国民法典没有明确规定总则,而以序编为总论部分。其内容主要为法律的颁布、效力与适用问题,共分6条。
德国民法典则首创民法总则编,并分七章227条,第一编总则,第二编物权,第三编债法总论,第四编合同,第五编侵权行为,第六编亲属,第七编继承。
2.物权:
法国民法典没有对物权、债权加以区分,没有独立的物权制度。它对债权、物权的规定是混杂在一起的。其主要特点是:第一,以个人为本位,确立私有财产不可侵犯的原则。第二,建立了较为完善的物权体系。法国物权法不仅确认了所有权,也确认了他物权。
德国民法典以体系的科学和概念的准确为特征,将体例分为总则和分则,在分则中将物权单独作为一编,明显与债权区分开来。其对物权的规定呈现以下的特点:第一,物权的社会化趋向增强。即物权法从个人本位向社会本位转移,对所有权与他物权予以一定的限制,以及赋予所有权以负担。第二,以物的所有为中心向以物的利用为中心转移。第三,物权制度与债权制度相互交融。
3.债权:
法国民法典将债法与继承法等一起规定在第三卷“取得财产的各种方式”中,规定债的发生原因有契约、法律之强制力、负担义务、债务人本人的行为(由准契约、侵权行为或准侵权行为而发生的债务)。
德国民法典则将债法规定在第二编,严格区别了债权和物权。德国民法典规定债的发生原因有合同、无因管理、不当得利、侵权行为等。
四、对象:
法国民法典的对象是全体法国人民,仅存在自然人概念。由于当时资本主义不够发达,以个人经营为主,公司公司还不发达。
德国民法典中出现法人制度,随着资本主义的发展,团体的作用越来越大,势力也越来越强,大公司、大企业日益成为垄断资本主义发展的重要工具。为顺应这一时代潮流,德国民法典开始尊重团体的地位,承认它们的人格。法典正式确立了营利社团法人的法律地位,承认其权利能力和行为能力。
五、具体制度:
1.法国民法典中绝对保护私人所有权,所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利,仅有的限制是不许可法律所禁止的使用;德国民法典德国民法典则对所有权作了多方面的限制,增强社会化趋势和社会利益的重要性。
2. 法国民法典规定依法成立的契约,在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力,把私人之间的契约上升为法律;德国民法典则规定,契约必须服从法律。
3. 法国民法典规定,只要当事人主观上没有侵害他人的意思,即使在客观上使别人遭受了损害也无须承担责任;德国民法典中有过失责任和无过失责任并存。
4.法国民法典中除了少数条文有”公共秩序”、“善良风俗”的规定外,很少有弹性条款,司法机关执行法典时裁量权余地;德国民法典中弹性条款和参照条款大量运用,有更大的自由裁量权,可以对案件作出灵活的裁判,以维护垄断资产的利益和需要。
六。、语言方面:
法国民法典言语通俗易懂,形成言简意赅的法律文风;德国民法典编排上具有结构严谨、逻辑清晰、首尾一致、避免重复的优点。由于过分追求结构形式上的科学性,往往忽视规范在实际生活中的相互联系,结构是某些相关问题的规则被规定在法典不同部分,在用语上力求抽象化、概念化和专门术语进行表述。
Ⅹ 有关人身权的读书笔记
“人身权”读书笔记:信用权
在人大常委会讨论的《民法典草案》第21条规定了信用权:“自然人和法人享有信用权。禁止用诋毁等方式侵害自然人、法人的信用。”这个权利在《民法通则》中是没有规定的。
何谓信用?
现代汉语中的信用包括二义,一为以诚信任用人,信任使用,二为遵守诺言,实践成约,从而取得别人对他的信任。这两种词义与古代汉语中的词义基本相同。(现代汉语中的信用还包括经济学上的意义,即价值运动的特殊形式)
法律意义上使用信用这一概念,源于信用语义中的第二义,是指民事主体所具有的经济能力在社会上获得的相应信赖与评价。其基本特征,其一,信用的主体是一切民事主体。其二,信用的主观因素是民事主体的经济能力,包括经济状况、生产能力、产品质量、偿付债务能力、履约态度、诚实守信的程度等,不涉及政治态度和一般的道德品质。其三,信用的客观因素是社会的信赖和评价,而不是自己的评价。其四,信用是民事主体主观能力与客观评价的结合。
我国法学界对信用的诠释代表性观点有以下几种:(1)信用是在社会上与其经济能力相应的经济评价;(王利明)(2)信用应指一般人对于当事人自我经济评价的信赖性,亦称信誉;(张俊浩)(3)信用是指民事主体所具有的经济能力在社会上获得的相应的信赖与评价。(杨立新)其共同点是:第一,信用的主要因素泛指民事主体的一般经济能力,包括经济状况、生产能力、产品质量、偿付债务能力、履约态度、诚实守信的程度等等。从其实际内容来看,就是商誉。(史尚宽)第二,信用的基本属性归类于人格利益,并非直接的财产利益。信用仅在具体的经济活动中能够转化为财产利益,或在侵权损害中发生财产后果。
与此不同的观点是:信用不是一种人格利益,而应归类于无形财产的范畴,是民事主体偿债能力的社会评价,并与商誉、特许经营资格一起归类于经营性资信范畴。所谓经营性资信乃民事主体在经营活动中所具有的经营资格、经营优势、经营信誉等经济能力的总称。在市场经济条件下,资信利益从精神价值向财产价值不断扩充,成为一种与创造性成果权、识别性标记权相联系而又有区别的新型无形财产权。所以信用权是受到法律保护的资信利益,是一种与所有权、债权、知识产权与人身权相区别的无形财产权。
思考:信用、商誉和名誉的异同。
与商誉不同,信用的主体不限于商法人,它包括自然人、法人以至国家在内的一切民事主体;信用的来源不一定是积极的社会评价,而是关于主体偿付能力的客观的一般性评价;信用的表现形式与商标、商品并无直接联系,其载体主要是汇票、信用证、资信文件等。
在人格利益范畴中,信用曾与名誉有着相同的人格属性,信用与名誉同属于精神利益的范畴。但在现代法的框架下,信用已逐渐从人格利益转化为财产利益。现代信用往往是以财产为基础,以财产信用为主旨。信用中的财产因素、财产价值、财产后果等使得原有人格利益内容退居到次要的地位。信用与名誉虽同为有关民事主体的社会评价,信用的优劣与名誉的好坏亦须臾难分,但在市场经济的条件下,现代信用在保留有某些人格品性的同时,已日益显现出其重要的财产意义。
为什么要规定信用权?
一、发达的市场经济呼唤信用权。
二、中国的信用观念古已有之。
信用权的概念
信用权,则是民事主体就其所具有的经济能力在社会上获得的相应信赖与评价所享有其保有和维护的人格权。特点:第一,信用权的客体具有单一性,即信用,不包括其他的评价内容。第二,信用权包括信赖因素和社会评价两个方面内容,信用一方面是对经济能力的社会评价,另一方面还包括基于对一个主体的经济能力而产生的信赖。第三,信用权虽然是人格权,但却是关系到主体经济能力评价的权利,因而信用利益既包括精神利益,又包括财产利益,即由信用转化而成为财产方面的利益,给人们带来财富。
信用权的内容
信用权包括的内容是:
一是信用保有权。信用权的基本内容是对于自己的信用享有保有的权利。这是权利主体维持其资信评价完整性的权利。当事人可以通过自己的努力以增强其偿债能力,从而取信于交易对方与社会公众。保有权行使的结果,一是使民事主体保持自己的信用不降低、不丧失;二是使民事主体的信用形象保持完整,社会公众的信赖感不断增强;
二是信用维护权。这是民事主体保护其信用评价公正,排除他人非法侵害以维系社会的公正评价和应有信赖,为信用权中最重要的内容。民事主体有权维护其资信利益,要求他人对其偿债能力进行客观而公正的评价,对其信用给予应有的尊重并负有不得侵害信用权的不作为义务;民事主体有权排除他人非法侵害信用权的行为,即要求司法机关对侵权行为人进行民事制裁,救济自己的信用损害,维护其资信评价的客观性和公正性。
三是信用利益支配权。权利主体就其信用利益可以进行支配利用。例如,利用自己良好的信用,使对方对自己的偿债能力产生信赖,有助于赊购商品、贷入资金等,从而获得更多、更好的财产利益。
信用权的保护
《民法通则》实施以来,我国对信用权的保护采用间接保护的方式进行保护,即不是给予单独的保护,而是对构成侵害信用权的行为认定为侵害名誉权,用保护名誉权的方式保护信用权。在《反不正当竞争法》第14条,规定了“经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”的内容,包括了信用权的内容,但是,理论和实务上并没有以此确立信用权的独立地位,还是采用名誉权的保护方法保护信用权。现在,《民法典草案》规定了信用权,并且还规定了对信用权保护的一系列具体内容,顺应了市场经济发展的需要,在民法典正式通过之后,信用权将成为了一个独立的人格权。
信用权保护有两种:
一是间接保护方式。多数国家采取这一立法例,即对侵害信用的行为,确认为侵害商誉权,对权利主体的信用利益进行间接法律保护。该立法基点在于,将诋毁包括信用在内的商业信誉的行为,看作是侵害法人名誉权行为在市场经营领域中的特殊表现形式。其特点有二,第一,所谓商业信誉的权利,实为广义之商誉权,信用权仅为其权项内容的组成部分。但商业信誉的权利人仅限于是商事主体,一般民事主体如公民或其他法人,不能享有此类权利;第二,权利人与义务人须有竞争关系,或者说,受害人与侵权行为人须为竞争对手。
二是直接保护方式。有的国家采取民事立法的体例,对侵害信用权的行为,直接确认其侵权民事责任。换言之,即是规定信用权为一项独立的民事权利,并明确侵犯这一权利的法律后果。德国民法典在题为“侵权行为”的第二十五节中规定有各类侵权行为。其中第283条规定:“故意或因过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权有或其他权利的人,对他人负有赔偿由此而发生的损害的义务”。该条说明,“侵权行为”一节所涉及的各种法益(包括信用),均被视为权利形态。第824条规定:“违背真相主张或传播适于妨害他人的信用或对他人的生计或前途造成其他不利益的事实的人,即使其虽不明知、但应知不真实,仍应向他人赔偿由此而发生的损害”。这一条款将信用权作为一项独立权利加以保护,显然有别于商誉权。其理由是:第一,享有信用利益的权利主体,无主体资格限制,凡民事主体皆可成为信用权主体;第二,信用权的内容乃一般资信利益,无特定标的指向,即不限于是商业上的信誉;第三,侵权行为人与受害人无竞争对手关系,其行为目的在于妨害了对方当事人的信用,造成其生计或前途等方面的不利益,并非是破坏对方竞争实力而谋取不正当利益。
上述两种保护形式适用不同的法律规定,有着不同的法律后果,反映了各国对资信利益的权利形态所采取的不同立法取向。我们认为,对信用权以直接保护方式为宜。我国目前适用竞争法对信用权采取间接保护的方式,并非是完备的信用权保护制度。随着信用活动在市场经济中的地位不断提升,有必要在民事立法中确认信用权的独立地位,采取直接保护的方式维护民事主体的信用利益。
防止信用权的滥用,法律一般采取以下几种措施:
第一,规范信用活动。信用活动应奉行诚实信用原则,杜绝“欠债有理、欠债有利”的不合理预期的出现,避免信用危机发生。
第二,推行信用工具。信用工具是授信人与受信人双方确定的债权债务关系的载体,其中最有代表性的信用工具和支付工具当属票据。信用活动的票据化有助于防范“口头协议”、“白条凭证”或“挂帐承诺”等非正规信用形式的出现。
第三,建立资信评估制度。由于当前经济生活存在有信用关系的危机,整个社会信用意识十分淡薄,因此应建立资信评估制度,包括设立资信评估机构、制定资信评估规范、明确虚假资信的法律责任等。对重大信用活动提供相关资信证明。合法评估机构的资信评估,既是权利人维护自己正当利益的前提,也是其他人了解当事人信用状况的依据。
侵害信用权的行为是一种特殊的侵权行为,参照国外相关立法的规定,我们可将这一行为定义为:以捏造、散布虚伪事实等不正当手段,损害他人资信的行为。依照侵权民事责任构成要件的理论,认定侵犯信用权应考虑以下几个问题:
侵害信用权行为的构成要件与责任承担
第一,违法行为。侵害信用权的违法行为是有损于他人的信用利益的行为,是对权利主体特殊经济能力(包括其资金实力、兑付能力、结算信誉等状况)发表虚假或不当的说法。其违法行为的表现形式,或者是一种贬损行为,即凭空捏造或散布与有关他人信用的真实情况不符的虚假之词;或者是一种误导行为,即不公正、不准确陈述某些客观事实,对他人的信用状况施加了不当影响。不难看出,侵害信用权的行为主要是一种作为,无论是主张、捏造,还是转述、传播,都是侵权人积极行为的表达方式。但是,负有特定作为义务的当事人,在有的情况下亦可在不作为时构成侵权。例如资信评估公司对相关单位或个人依法就某一特定主体的资信情况提出询问时,该公司即负有作出答复和提供信息的义务,反之,即可能构成不作为的侵害。
第二,损害事实。侵害信用权的损害事实,是因侵权行为的实施而导致关于权利主体的资信评价降低,或对其生计或前途造成其他不利益的实际损害。损害事实的认定,其标准在于有无信用损害结果的发生。这一损害事实表现为两个方面:一是关于权利主体特殊经济能力的社会评价因侵权行为而降低,如信用等级的非正常下降,信誉程度的非自然毁损等;二是对于权利主体特殊经济能力,公众减少甚至丧失原有的经济信赖,如因侵权行为破坏客户对特定企业的信任等。损害事实是关于社会评价和经济信赖降低的损害事实,它往往会造成权利主体财产利益的损失,如预期贷款不能获得,商品买卖未能正常进行等。但是,侵害信用权的行为,虽会造成信用贬损的危害结果,却并不当然发生实际的财产损失。换言之,财产损失的大小应作为追究行为人应负民事责任大小的依据,而不能视为认定侵害信用权的必要条件。此外,损害事实是关于信用利益的损失,限于是财产性内容,一般不包括精神损害。
第三,因果关系。侵害信用权的因果关系,是指侵犯他人信用的违法行为与资信利益损害事实之间的必然的、内在的关联性。依照逻辑分析的方法,只要证明资信利益是违法行为所引起的,即可确认两者之间有因果关系。
第四,主观过错。侵害信用权的主观过错,是指侵权人实施在法律上应受非难的行为时所具有的主观状态,其表现形式包括故意和过失。侵害信用权的行为与侵害商誉权的行为不同,后者发生在有竞争关系的经营者之间,其行为具有损害对手商誉的明显的目的性,立法例多要求故意才构成侵权。
侵害信用权的行为应承担相应的民事责任,其主要方式是赔偿损失,另外还包括除去侵害的责任形式,如停止侵害、消除影响、赔礼道歉等。但是,在下列情况下,行为人可以提出不构成侵权或免除侵权责任的抗辩理由:
1.正当情况反映。例如消费者的正当投诉。
2.新闻报道属实。新闻机构关于特定主体信用情况的报道,只要内容基本真实,则不能以侵权论。
3.权威消息来源。依法成立的信用评估机构,按照规定的信用评级制度,收集有关个人或企业特性、偿债能力、责任能力和声誉的信息,为投资和交易活动的当事人提供的信用报告、公布的信用等级或级别等,如涉及特定主体信用的消极评价,都可以作为抗辩事由来否定侵害使用权的民事责任构成。
“人身权”读书笔记:人格权的新发展对我国民事立法的借鉴意义
四、人格权的新发展对我国民事立法的借鉴意义
我国于1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)就非常重视对人格权的保护,不仅将“人身权”独立作为一节,而且非常明确地规定了公民、法人的姓名权、名称权、名誉权、肖像权等各种人格权。这种对人格权的尊重与保护态度使得《民法通则》在海外赢得了“中国的人权宣言”的美誉。由于历史条件的限制,《民法通则》关于人格权的制度毕竟存在一些不尽如人意之处。
我国民法典对人格权制度的完善,应当从如下几个方面着手:
1.人格权制度应当在民法典中独立成编
传统大陆法系国家和地区的民法典不存在独立的人格权编,本身是有缺陷的。从民法权利体系的角度来看,人格权应该在其中占有重要的位置。人格权独立成编并不会造成原有体系的不和谐,相反是原有体系的完整展开。民法典的分则体系是按照民事权利的结构构建的。将人格权确认为一项独立的权利其实是在按权利体系构建整个民法典的体系。可以说,将人格权独立成编既继受了既有的权利体系,又是对这一体系的适当发展。尤其应当看到,人格权独立成编是我国民事立法宝贵经验的总结。《民法通则》将人身权与物权、债权、知识产权相并列地作出规定,这在各国民事立法中也是前所未有的。此种体系本身就意味着我国民事立法已将人格权制度与其他法律制度相并列,从而为人格权法在民法典中的独立成编提供了优秀的立法先例。
2.民法典中应当规定一般人格权制度
如前所述,随着现代科技、经济的发展,人权观念的提升,有必要及时将各种新的人格利益纳入民法视野,这就决定了人格权法应当是一个开放的体系。从我国现行的民事立法规定来看,《民法通则》采取了列举各项具体人格权的方式,对公民和法人的各项具体人格权作出了规定,但并没有关于一般人格权的规定。一方面,这就严格限定了具体人格权的范围,从而使人格权制度成为一个封闭的体系,并使一些新的人格利益或与各项具体人格权不完全相同的人格利益难以获得法律保护;另一方面,仅有具体人格权制度而缺乏一般人格权制度在体系上是不完整的,并难以达到对具体人格权的保护目的。
正因如此,确有必要在民法上建立一般人格权制度并促进人格权制度更加完善。确立一般人格权有利于全面保护自然人、法人的一般人格利益。一般人格权具有一般条款的性质,法律对一般人格权的规定将成为一种兜底条款,使各种人格利益都能得到保护,从而具有很强的包容性。这就能够为法院处理各种新的人格权纠纷提供法律依据,使人格权制度成为一个开放的体系。
3.进一步完善生命健康权制度
《民法通则》在第5章“民事权利”中的“人身权”一节中开宗明义地规定:“公民享有生命健康权。”这就表明,生命权在各项人格权中居于首要地位。此外,许多单行法律也对生命权的保护作出了规定。由于生命是最高的法益,所以应当在具体人格权的设计中将生命权作为首要的人格权、首要的民事权利来加以规定。只有在确认了生命权之后才能构建一个完整的民事权利体系。在生命权方面,法律应当作以下重点规定:(1)明确生命的最高法益性质,确认生命权优先于其他各种民事权利这一解决权利冲突的规则。(2)规定死者近亲属的赔偿请求权。生命权遭受侵害之后,受害人因为已经死亡而不能亲自提出救济的请求,但在法律上,死者近亲属可以自然而然地基于受害人生命权遭受侵害而享有赔偿请求权,这就合理地解释了死者近亲属享有赔偿请求权的基础。也就是说,死者近亲属的赔偿请求权是自然人生命权法律保护的必然延伸,而要确认死者近亲属所享有的赔偿请求权,就必须首先承认直接受害人所享有的生命权。(3)明确有关机构和个人的义务和责任。(4)对涉及有关生命伦理、处分生命利益的安乐死、药物实验、生命复制、生育控制等诸多领域的问题都在法律上予以解决。(5)解决侵害生命权的精神损害赔偿问题。
4.明确规定隐私权
《民法通则》并未规定隐私权,《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第140条的规定将隐私权从属于名誉权,将隐私权的保护纳入到名誉权的保护范围,但这种间接保护的模式对权利人的保护是很不充分的。由于名誉权和隐私权之间存在诸多区别,所以这种类推适用的做法是不妥当的,有必要在我国民法典中规定独立的隐私权制度。
在隐私权内容上,除了应对私人生活秘密进行保护之外,还要进一步扩大隐私权的内涵。具体来说,要作以下规定:(1)规定私生活的安宁,其中包括生活的安宁和宁静、私人的空间隐私、私人活动的自决、禁止他人非法窥视、监视、跟踪与骚扰等。(2)对住宅隐私作出专门规定,明确禁止任何人擅自非法闯入他人的住宅。(3)对身体隐私进行保护,禁止非法暴露他人的身体隐私。(4)进一步扩大个人生活秘密的保护范围,如个人的财产隐私、家庭隐私、基因隐私、经历隐私,甚至谈话的隐私也应当予以保护,未经许可不得擅自披露。(5)个人通讯秘密应当受到保护,禁止他人非法监听、截取他人的信件、电子邮件、电话、电报等。当然,有关隐私权的内容、保护、客体范围以及侵害隐私权的责任等,都需要在未来的民法典中予以确认。
5.明确规定信用权
信用权是指民事主体享有并支配其信用利益的人格权。信用是对民事主体的经济能力包括经济状况、生产能力、产品质量、债务履行能力等方面的评价。信用虽然具有强烈的财产属性,但仍然体现一定的人格利益,应当在人格权法中予以规定。确立信用权是完善信用法制的基础,对强化市场经济所需要的信用具有积极的作用。尤其重要的是,信用权的确立有助于征信制度的完善。这是因为,一方面征信制度的一个重要目的就是维护信用,但是只有在规定了信用权之后才能够为征信制度确立基础;另一方面,信用资料的收集对社会主体的信用可能产生重要影响。如果征信的信息有助于提高某人的信用等级,那么这会使其具有更高的信誉;而如果其信用较低,则其信用权也将受到影响。资料的真实性还直接影响到对当事人经济能力,即信用状况的正确评价。由此可见,信用权的确认是建立信用体系的法律基础。在我国,尽管现行立法没有将信用权作为一项独立的权利加以规定,但许多法律、法规中都涉及信用保护的问题。
2002年全国人大法工委提交全国人大审议的《中华人民共和国民法(草案)》第21-24条明确规定了信用权,并将其作为人格权加以规定,体现了我国在信用法制方面的发展。
6.确立解决人格权与其他民事权利冲突的规则
人格权的冲突包括对内冲突和对外冲突两个方面:对内冲突是指人格权彼此之间在行使过程中所发生的冲突,对外冲突则是指人格权的行使与其他民事权利以及公法上的权利之间发生冲突。例如,新闻从其诞生之日起,即在新闻自由与保障人权、社会知情与个人隐私、个人本位与社会本位之间发生不同程度的冲突。权利冲突表面上是权利行使界限的交叉,但在权利冲突背后隐含的是应否给予某种权利限制或强化保护的问题。在发生冲突的情况下,常常会产生一定的民事纠纷,因而权利冲突常常伴随着责任的确定问题。如果要强化保护某种权利,就常常面临着保护一方而免除其责任或者使另一方承担责任的问题。例如,隐私权的行使和舆论监督权发生冲突,如果要强化对舆论监督权的保护,那么就要对隐私权进行限制,并且有可能使一些轻微的侵权行为被免责。在解决权利冲突方面,有必要借鉴国外的经验,强化对舆论监督的保护,适当限制公众人物的人格权。
7.进一步完善网络环境下的人格权保护
互联网的发展使得人格权在网络环境下呈现出新的特点。这主要表现在以下几个方面:(1)网络环境下个人的人格权具有不同于现实生活中人格权的一些特点。例如,个人姓名、职务在现实生活中并不是隐私,但是在网络环境下则可能成为一种重要的隐私,披露者将承担相应的侵权责任。(2)个人隐私权更易遭受侵害,而且侵害后果更为严重,因为通过互联网对个人信息资料的存储、加工、传播更为容易,一旦发布一些侵权的信息,如诽谤的言词等,将同时向全世界发布,而且可能被强大的搜索引擎所储存,被无数次下载,引发成千上万的网民对诽谤言词的关注和评论,造成的损害也难以及时消除。
8.进一步完善人格权商品化制度
人格权本质上是一种精神权利,但是在市场经济社会越来越具有财产权的特征。我国立法应当确认人格权的商品化现象。这具体表现为以下几个方面:(1)允许权利人对具有财产价值的人格权进行商业化利用或者通过合同允许他人进行商业化利用,并获取报酬。(2)在商品化人格权受到侵害后,允许通过侵权损害赔偿对其中的财产利益加以保护。例如,在处理有关肖像权的案件中,应当区分侵害他人肖像权给他人造成的精神损害和财产损害,并分别计算。既然肖像是作为商业化利用的,那么就应当计算出被利用的商业价值,这要根据被告的获利来计算出应当赔偿的损失。这种损失应当与精神损害分开。如果已经是一种商品化权利,并且能够获得一定经济利益,就应当予以损害赔偿;如果不是商品化权利,则应当给予精神损害赔偿。(3)在保护一些人格利益时,要考虑到行为人是否对权利人人格利益进行商业化利用的问题。例如,未经权利人许可,行为人擅自利用他人的姓名、肖像,如果是基于营利目的,则应构成侵权,但如果并非出于商业化目的利用或者行为人本人并不存在使用的恶意,如出于对某人的尊重,将其肖像悬挂于卧室,则不一定构成侵权。再如,模仿名人独特的声音、神态、举止等,如果不是用于商业表演,而只是个人兴趣使然,则可能并不构成侵权。因此,在确定模仿秀是否构成侵权时,应当考虑到是否将这些人格利益应用于商业用途。(4)明确规定,如果未经许可,利用死者人格利益谋取商业利益的行为,一般应认定为侵权行为。对于死者的人格标志也应当予以充分保护,不得非法侵害。