刑法中法律拟制现状

Ⅰ 如何区分刑法中的“任意规定”与“法律拟制”

你打错了吧···任意规定不需要与法律拟制相比较 任意规定是对应的时强制性规回定 与法律拟制答无关
你想问的应该是区分于注意规定 注意规定是提醒司法工作人员注意的 本来就是应该判此罪 只是强调下而已 即a罪是a罪
而拟制则是a罪是b罪 是种技术手段 比如将携带凶器抢夺拟制成为抢劫罪 本身来说应该是抢夺罪

Ⅱ 刑法第196条第三款是法律拟制么

我国《刑法》第196条第3款规定：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”对于该款性质的理解，涉及多方面的理论问题。对于这些问题的不同回答，会对该款法律效果的认定，产生不同程度的影响。
一、盗窃罪何时既遂：“信用卡”的规范属性
根据本款规定，盗窃信用卡并使用，按照盗窃罪定罪处罚。为了确定本款规定究竟属于拟制规定，还是属于注意规定，需要进一步讨论的问题是，本款规定的“盗窃罪”何时既遂。在这里，盗窃罪的既遂时点，并不是一个可有可无的问题，而是对本款性质的规范认定，发挥着前提性的重要影响。具体而言：①如果行为人将信用卡置于自身控制的那一刻，便成立针对信用卡的既遂盗窃罪，则后续的取款行为仅仅是一个不可罚的事后行为。由于盗窃信用卡本身，便能充足盗窃罪构成要件，本款规定也就仅仅是对一般原理的重复申明，并未改变既有的法律秩序，故该款规定属于注意规范；但是②另一方面，如果行为人在取得信用卡持有的那一刻，不能充足盗窃罪构成要件，无法在此刻成立完整的既遂盗窃罪，那么本款规定就是将原本不构成盗窃罪，而是构成信用卡诈骗罪的“使用信用卡”行为，按照盗窃罪予以评价。这样一来，本款也就成了法律拟制。由此可见，盗窃罪是否在行为人取得信用卡占有的一刹那既遂，成了评价本条法律性质的关键问题。而对于这一问题的回答，取决于如何在法律层面界定“信用卡”这一取款工具的法律性质。
德国刑法理论认为，盗窃存折的行为，构成盗窃罪既遂。因为存折本身就包含了其上承载的金钱价值。而对于盗窃信用卡的行为，德国通说一般不承认行为人对卡上记载的存款，成立盗窃罪。这是因为，德国司法实践一般认为，信用卡不同于存折，其仅仅是进入被害人财产领域的“钥匙”，因而信用卡本身不包含信用卡上记载的金钱价值。这也就意味着，“偷卡”不等于“偷钱”，如果行为人不存在进一步的后续行为，以取款目的偷窃信用卡的行为，不构成对存款的盗窃罪。（仅成立对于卡片本身的盗窃，但由于卡片价值极低，在德国不会被当做犯罪起诉。）
如果借鉴上述德国法通说的理论逻辑，对我国刑法的该条规定加以理解，能够得出如下结论。即，由于盗窃信用卡本身不等于盗窃信用卡上的钱，故行为人取得信用卡占有的一刹那，仅仅构成对于信用卡卡片本身的盗窃，不构成对于信用卡所记载金钱数额的盗窃。又由于我国刑法既定性、又定量，成本只有几分几毛钱的信用卡无法达到盗窃罪入罪数额标准，在行为人取得信用卡占有的那一刻，行为人不构成盗窃罪。根据本节第一段②的结论，196条第3款规定，实际上是将原本不构成盗窃罪的事后取财行为，评价成了盗窃罪。因此，本款属于拟制规定。
根据笔者有限的了解，尽管理由不同，我国司法实践也采取了类似德国通说的认定方法。在通常情况下，如果行为人仅仅盗得信用卡，但并未支取卡上的现金，则司法机关不会将卡上记载的金钱价值，计入行为人的盗窃罪数额之中。
综上所述，根据相关学说与我国司法实践的现实状况，笔者倾向于认为，第196条第3款属于拟制性规定。
二、对于前提的质疑：使用信用卡与“机器能否被骗”
然而，问题并未就此结束。我国是法治后发国家，学术与实务之间尚未建立快捷顺畅的互动机制。对于学界争议问题，司法机关往往无法给出及时明确的回应；在加上近年来，我国学者有意识地吸收借鉴外国刑法理论，不同观点出于不同立场展开的讨论，因此变得愈发复杂。对于“盗窃信用卡并使用”的理解，便是其中一例。根据上文分析，认为第196条第3款属于拟制规定的前提在于，使用信用卡取钱的行为，“原本”不构成盗窃罪，而是根据196条第1款，构成“冒用他人”型信用卡诈骗罪。只有锚定了“原本不构成”盗窃罪这一前提，才能说196条第3款是对正常法秩序的异常性“法律拟制”。但恰恰是这一前提，引发了许多学者的质疑。有学者认为，信用卡诈骗罪是诈骗罪的特别法条。在诈骗罪中，受骗的只能是人。动物不能被骗，没有生命的机器更不能被骗。同理，该学者认为，在信用卡诈骗罪中，被骗的同样只能是人，而不能是机器。这也就意味着，当行为人将信用卡在ATM机上使用时，其不能成立信用卡诈骗罪。该学者进一步指出，由于行为人冒用他人信用卡在机器上取款的行为，违反了银行的意愿，故构成盗窃罪。根据该学者的观点，既然在ATM机上取款的行为原本就构成盗窃罪，196条仍将其按照盗窃罪定罪处罚的做法，就不是法律拟制，而仅属于注意规范。
针对这一观点，也有学者提出质疑。该观点认为：首先，与德日刑法不同，我国刑法没有明确规定诈骗罪只能“对人”实施。认为机器不能被骗的理论前提，不够充分；其二，信用卡诈骗罪与诈骗罪的关系，并非法条竞合，而是想象竞合。信用卡诈骗罪既然并非法条竞合之下特别诈骗罪，也就没有必要遵循一般诈骗罪的规则。骗机器成立诈骗罪，也就并非毫无可能。其三，银行在设置信用卡制度时，预先设定了“同意行为人取款”的一般条件。只要行为人用真卡，并正确输入密码，就满足了银行的预设同意条件。既然盗窃他人信用卡并取款的行为人构成了财产占有人（银行）的同意，就不可能再构成盗窃罪。该学者认为，行为人使用盗窃而来的信用卡取款的行为，还是应该被评价为信用卡诈骗罪。因而根据上文分析，196条第3款属于法律拟制，而非注意规范。
目前，在我国学界，这两种观点都有各自的支持者。究竟哪种观点更优，还有待历史和实践的检验。笔者没有能力在此断言，哪种观点更为正确。您可以在全面检讨既有学说的基础上，充分权衡，自行决断。
三、结论
如果认为取款行为原本一概不构成盗窃罪，则根据我国既有司法实践，对于该款的理解，更倾向于法律拟制；如果认为取款行为本身构成盗窃罪，则该款也有可能属于注意规定。
最后值得注意的是，对于本款性质的理解，并非毫无意义的文字游戏。对于上述问题的不同回答，也会产生不同的法律效果。拟制规定，属于“特事特办”，不能向其他罪名随意推广。这也就意味着，如果认为本款为拟制规定，则只能在盗窃信用卡并使用的时候，认定盗窃罪。在敲诈勒索信用卡并使用、诈骗信用卡并使用等场合则不能做此认定。反之，若认为，本款为注意规定，则本款规定的法律效果，可以在其他构成要件上加以推广。两种法律效果的合理性，也可以成为您思考这一问题的另一重视角。

以上，供参考。

Ⅲ 刑法上为什么规定那么多结合犯，法律拟制，结果加重犯

中国特色，历史遗留问题，这叫简单问题复杂化，中国人最擅长了。按你那个说法，我国的刑法体系要大修，甚至推倒重来，虽然确实有这种必要，但是没人有那个能力。

Ⅳ 如何区分刑法上的“注意规定与法律拟制”！

如何区分刑法中的注意规定与法律拟制：
区分注意规定与法律拟制的基本意义，在于明确该规定是否修正或补充了相关规定或基本规定，是否导致将不同的行为等同视之。换言之，将某种规定视为法律拟制还是注意规定，会导致适用条件的不同，因而形成不同的认定结论。例如，刑法第247条前段规定了刑讯逼供罪与暴力取证罪;后段规定：“致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”
如果认为本规定属于注意规定，那么，对刑讯逼供或暴力取证行为，以故意杀人罪定罪处罚的条件是，除了要求该行为致人死亡外，还要求行为入主观上具有杀人的故意(本书不赞成此观点)。如果认为本规定属于法律拟制，那么，只要是刑讯逼供或者暴力取证致人死亡的，不管行为人主观上有无杀人故意，都必须认定为故意杀人罪;换言之，尽管该行为原本不符合故意杀人罪的成立条件，但法律仍然赋予其故意杀人罪的法律效果。再如，刑法第382条第3款规定，与国家工作人员、受委托管理、经营国有资产的人员“勾结，伙同贪污的，以共犯论处”。倘若认为该款属于法律拟制，则意味着一般主体参与以特殊身份为要件的犯罪时，原本并不成立共同犯罪;因此，对于一般主体参与以特殊身份为要件的犯罪的，只要没有这种拟制规定，就不得认定为共犯(本书不赞成此观点);如果说该款只是注意规定，则意味着一般主体参与以特殊身份为要件的犯罪时，根据总则规定原本构成共同犯罪;所以，不管分则条文中有无这一注意规定，对一般主体参与以特殊身份为要件的犯罪的，均应认定为共犯。

Ⅳ 刑法分则中的注意规定与法律拟制。

如何区分刑法中的注意规定与法律拟制：
区分注意规定与法律拟制的基本意义，在于明确该规定是否修正或补充了相关规定或基本规定，是否导致将不同的行为等同视之。换言之，将某种规定视为法律拟制还是注意规定，会导致适用条件的不同，因而形成不同的认定结论。例如，刑法第247条前段规定了刑讯逼供罪与暴力取证罪;后段规定：“致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。” 如果认为本规定属于注意规定，那么，对刑讯逼供或暴力取证行为，以故意杀人罪定罪处罚的条件是，除了要求该行为致人死亡外，还要求行为入主观上具有杀人的故意(本书不赞成此观点)。如果认为本规定属于法律拟制，那么，只要是刑讯逼供或者暴力取证致人死亡的，不管行为人主观上有无杀人故意，都必须认定为故意杀人罪;换言之，尽管该行为原本不符合故意杀人罪的成立条件，但法律仍然赋予其故意杀人罪的法律效果。再如，刑法第382条第3款规定，与国家工作人员、受委托管理、经营国有资产的人员“勾结，伙同贪污的，以共犯论处”。倘若认为该款属于法律拟制，则意味着一般主体参与以特殊身份为要件的犯罪时，原本并不成立共同犯罪;因此，对于一般主体参与以特殊身份为要件的犯罪的，只要没有这种拟制规定，就不得认定为共犯(本书不赞成此观点);如果说该款只是注意规定，则意味着一般主体参与以特殊身份为要件的犯罪时，根据总则规定原本构成共同犯罪;所以，不管分则条文中有无这一注意规定，对一般主体参与以特殊身份为要件的犯罪的，均应认定为共犯。

Ⅵ 刑法中拟制性规定的含义

法律拟制，又称来法定拟制，是将自原本不符合某种规定的行为也按该规定处理。法律拟制的目标通常在于将针对一构成要件所作的规定，适用于另一构成要件。

刑法第二百六十九条规定：犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定(抢劫罪)定罪处罚。该条规定的行为原本不符合抢劫罪的构成要件，但立法机关通过法律拟制，赋予其与抢劫罪相同的法律效果。

拓展资料

法律拟制的特点是，将原本不同的行为按照相同的行为处理，或者说将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。法律拟制的特别之处在于即使某种行为原本不符合刑法的相关规定，但在刑法明文规定的特殊条件下，也必须按相关规定论处。

一般情况下，注意规定好像都是扩大的打击面，比如某种行为变成共犯。而法律拟制一般情况则是加重某种行为的罪行。比如携带凶器抢夺的定抢劫罪。

Ⅶ 刑法学中注意规定与法律拟制的区别

注意规定是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意、以免忽略版的规定。其一，注意规权定的设置，并不改变基本规定的内容，只是对相关规定内容的重申；即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据（按基本规定处理）。其二，注意规定只具有提示性，其表述的内容与基本规定的内容完全相同，因而不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本规定论处。

法律拟制的特点是，将原本不同的行为按照相同的行为处理，或者说将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。法律拟制的特别之处在于：即使某种行为原本不符合刑法的相关规定，但在刑法明文规定的特殊条件下，也必须按相关规定论处。

说个个人不算准确的区分方法，一般情况下，注意规定好像都是扩大的打击面，比如某种行为变成共犯。而法律拟制一般情况则是加重某种行为的罪行。比如携带凶器抢夺的定抢劫罪。

Ⅷ 刑法中法律拟制的情况有哪些

法律拟制，是指立来法者源基于公共政策的考虑，把甲事实当作乙事实适用法律的过程。根据德国著名法学家Karl Larenz的经典表述：“法学上的拟制是：有意地将明知为不同者，等同视之。”通俗的讲，就是把“不是”的东西说成“是”。

例如：刑法第269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”
刑法第267条第2款规定：“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”

所有类似以上两条刑法规定的情况，都属于刑法中法律拟制的情况。