商法的初步认识

㈠ 公司法的社会现实意义

我国市场经济和市民社会得以初步建立的主要标志，与其说是契约关系和契约制度的建立，毋宁说是公司和公司制度的萌芽和发展。
我国《公司法》计有230条之多，颁布于1993年12月29日，距今已近9年。由于我国公司实践起步较晚、公司法理论研究薄弱、起草时间仓促等原因，致使《公司法》条文存在着原则性较强、可操作性较差、法律漏洞较多的不足。全国人大常委会于1999年12月25日作出的《关于修改公司法的决定》，增设了国有独资公司监事会，放松了高新技术股份有限公司发行新股和申请股票上市的条件，允许在证券交易所内部为高新技术股份有限公司股票开辟第二板块市场。这些修改有着重要的现实意义，但毕竟不是对《公司法》的全面修正。《公司法》的修改既要立足于我国的公司实践，还要大胆借鉴发达国家的先进立法例、判例与学说，考虑到全球化时代和因特网时代的新情况，突出新公司法的前瞻性、可预期性、严谨性、开放性、实用性和可操作性。

修改公司法是我国抓住“入世”机遇，保护国内外投资者投资热情的需要。在资本市场国际化、全球化的今天，资本已经变成没有国界和“国籍”的高度流通资源。川流不息的国际资本，总是倾向于流向那些法律环境比较好、投资预期比较稳定以及投资者的权利较有保障的国家和地区。如果我国《公司法》不作出相应调整，不但有可能导致国际资本流向其它国家（包括发达国家和发展中国家），从而使我国错过难得的商业机会；而且有可能导致国内民间资本的外流。虽然尚无确切的内资外流统计数字，但内资外流的现象已经存在，这与《公司法》的不完善不能说没有一点因果关系。在现实生活中，不仅上市公司的中小股东利益屡屡受到损害，就是非上市公司的股东也存在合法权益受到侵害的现象。

修改公司法是我国资本市场走向法治的需要。现代公司是现代社会和现代国家的缩影。市场经济是法治经济。衡量资本市场法治化程度的重要标志是看，公司法治的完善程度如何。为了更加公平、高效地协调好公司、股东、董事、监事、经理、雇员、供应商、债权人、竞争者、政府、社会中介机构等诸多当事人之间的利益关系，必须通过建立健全主体制度、行为制度、权利制度和责任制度落实各方当事人之间的权利义务关系，使其各行其道，各得其所。公司的设立、投融资和治理结构等诸多领域能否摆脱人治的烙印，步入法治轨道，关键在于是否有一部现代化的公司法。

修改公司法是我国提高公司竞争力，乃至民族经济竞争力的需要。公司是民族经济的细胞。公司是否具有竞争力，取决于公司对资本、劳动力和管理等生产资源的整合和开发能力。公司制度的设计初衷就是降低交易成本和代理成本，最大限度地利用法人制度和股东有限责任制度提高公司和投资者的商事活动效率。市场经济发达国家无不是公司法健全的国家。

修改《公司法》应遵循的原则

（一）既强调公司与股东自治，也要维护交易安全。

新《公司法》与现有《公司法》相比，应当进一步突出公司自治与股东自治，加大民事法律规范、任意性法律规范和保护性规范的比重，并慎重拟订禁止性规范。为扩张公司的意思自治空间，新《公司法》应当允许公司章程和股东协议在不违反强行性法律规定、诚实信用原则和公序良俗原则，就公司内部的治理关系作出安排。新《公司法》还应废除或者限制传统的经营范围制度对公司权利能力和行为能力的不合理限制。为保护投资者的投资自由，有必要简化公司设立、重组程序，对各类公司（包括有限责任公司、股份有限公司乃至上市公司）的设立采取以登记制为原则，以审批制为例外的立法态度，限制审批制范围，取消不合理的登记前置程序，进一步扩大公司登记制的适用范围。根据国民待遇原则，对于外商投资企业的设立也应采取这一立场。原则上，对于包括外国投资者在内的股权转让行为，都不应当再以政府主管部门的审批为生效条件。为确保投资者选择企业组织形式的自由，有必要承认一人公司等多种公司组织形式。又如，股东协议可以规定股东不按照出资比例享有分取股利。例如，甲乙两股东可以约定，出资比例为90％的股东可以享有60％的股利，出资比例为10％的股东可以享有40％的股利。

当然，为维护公司对外关系中的交易安全，《公司法》需要纳入一些必要的行政法律规范、强制性法律规范和管理性规范。例如，新《公司法》应当进一步健全公司资本制度，规范股东出资形式，强化资本减少限制原则和资本维持原则。新《公司法》还应进一步改进公司公示制度，确保公司债权人和投资者的知情权。在扩张公司自治和股东民主范围的同时，更要注重强化登记机关和登记行为的公信力。公司财务会计制度也应进一步与国际会计标准接轨。

（二）既要大胆移植国际立法经验，又要着力解决国际立法经验的本土化。

公司和公司制度是舶来品。为了最大限度地吸引外资、留住内资，我国《公司法》修改应当尽可能多地参照国际惯例（并不一定写入WTO规则），与世界发达国家的公司法接轨。例如，WTO《与贸易有关的投资措施（TRIMS）的协议》的内容只涉及与货物有关的投资措施的效力问题，而未对成员国的一般投资政策作出系统规定。但为了强化国内外投资者对我国企业法律制度的信心，我国《公司法》修改就不能仅仅满足于《与贸易有关的投资措施（TRIMS）的协议》的要求。而是要主动借鉴WTO主要成员国（包括英美法系与大陆法系）的先进立法经验，构筑良好的投资法律环境。当然，对发达国家公司法经验的吸收借鉴应当从中国国情出发，实现国际经验的本土化。在对两种截然不同的国外立法例（如英美法系的单层制与大陆法系中的双层制）进行借鉴时，应当本着洋为中用、择善而从、实用优先的原则，决定取舍。

（三）新《公司法》应当涵盖公司设立与运营中发生的主要法律关系。

新《公司法》既要解决好企业进入市场的问题，简化公司设立程序；也要解决好企业退出市场的问题，填补公司解散程序中的立法空缺，如清算人缺位的问题；更要解决好公司治理和投融资中的难点问题。例如，我国现行《公司法》以若干股东设立独家公司的“核心公司家庭”为假定调整对象。当时，立法者尚未预料到公司作为股东设立子公司、子公司复出资设立孙公司、孙公司又出资设立曾孙公司的“四世同堂乃至五世同堂公司家庭”在现实经济生活中的重要性。有必要借鉴发达国家的立法例，从规范母公司与子公司之间的关联交易、建立公司集团的合并财务会计报表制度、保护子公司债权人与小股东的合法权益方面，实现对母公司利益、子公司债权人利益及小股东利益的均衡保护。从单纯规范单一公司，到同时规范单一公司与公司集团，反映了立法者对公司法律现象的认识规律，体现了现实经济生活对立法的迫切需要。对于现行《公司法》的漏洞均应予以弥补。

（四）既强调公司的营利性和股东利益最大化，也强调公司的社会责任。

公司是以营利为目的的社团法人。公司法历来把最大限度地营利，实现股东利益的最大化视为公司的最高价值取向。近现代公司法的历史就是一部为股东权保护而奋斗和努力的历史，公司法实际上就是股东权保护法。股东权的保护程度如何，不仅直接关系到股东个人的切身利益，而且关系到公司制度本身的存废，并进一步波及于公司的劳动者、经营者、消费者、债权人、交易客户、公司所在地居民、公司所在地政府乃至全社会的利益，可谓牵一发而动全身。股东权保护所具有的经济意义与政治意义不言自明。

国际公司法学界对公司社会责任的讨论日趋热烈，越来越多的人们呼吁公司不能仅仅以最大限度地为股东们赚钱作为自己的唯一存在目的，而应当最大限度地考虑股东利益之外的其他所有社会利益，包括职工利益、消费者利益、债权人利益、中小竞争者利益、当地社区利益、环境利益、社会弱者利益及整个社会公共利益。正确处理好强调公司社会责任与强调股东权保护之间的辩证统一关系将是修改《公司法》不断变革和前进的动力。强调公司社会责任与强调股东权保护在新《公司法》中具有同等重要的意义。例如，既要保护股东的权利（含自益权与共益权），也要强化股东的足额出资义务。又如，为制裁投资者在投资及经营中的欺诈行为和违反诚实信用原则的行为，应当导入公司法人资格否认理论或者掀去法人面纱理论，明确规定滥用法人资格的股东对公司债务承担无限连带责任。

（五）《公司法》的稳定性与开放性兼顾的原则。

为保护中外投资者的合理法律预期，《公司法》理应具有相当的稳定性，避免朝令夕改。因此，凡是看准的《公司法》制度改革，应当尽可能一步到位，避免由于逐步推出改革而干扰投资者对法律环境的长远预测。当然，实在不具备一步到位条件的立法改革，也应逐步推进，避免立法偏激冒进，缺乏可操作性。但立法者并非圣贤，无法对未来的公司法律现象先知先觉。因此，只能随着对公司法律现象的不断认识，而不断修改立法。例如，马车时代的公司法与互联网时代的公司法应当有所不同。新《公司法》理应对股东大会的电子化等问题作出回应。难怪，近年来西方国家的公司立法变化频仍。就《日本商法典》而言，近年来每隔一两年就修改一次，在1997年时竟然先后于5月、6月和12月修改了三次。

此外，《公司法》修改还应坚持保护股东权利与预防股东权利滥用相兼顾、立法目标理想化与公司现实多元化相统一、压缩行政权作用空间与鼓励司法权适当介入相兼顾的原则。

㈡ 商法的价值、功能和地位

在封建自然经济解体之前，商法只能以习惯法、商人自治法的形式存在。商人习惯法上升回为国家制定法的内答在因素，在于商品经济社会的建立和发展。商法是适应调整商事关系的需要而存在的，也是适应调整商事关系的发展而不断更新和完善的。商法的功能在于，对民法个别规定的补充、变更以及创设商法理念的新制度，并以独特的营利调节机制保护商事主体的合法权益。商法是民法的特别法;商法与经济法有着完全不同的理念和价值取向。商事主体和商行为是商法的基本范畴和商事法律体系的核心内容。 商法在当今社会的发达，从根本上说，是因为在市场经济发展中有商事关系的存在。在经历了仅一个世纪各国学者对商法的整理、归纳、解释之后，商法初步形成了自己独特的概念、规则和原理。这期间，人们逐步摆脱了概念化的争论，以及拘泥于立法形式的认识局限，开始探讨现代商法的本质和系统化、科学化的理论体系。然而，在社会主义市场经济条件下，商法能否如其他实行市场经济体制的国家一样，扎根并发展起来，这是不能不认真对待的问题。本文仅就商法的价值、功能以及商法的独立地位和基本范畴等问题作一探讨。

㈢ 如何理解法律

法律是由国家强制力保证实施的具有普遍约束力的行为规范系统。

㈣ 试商：计算有余数的除法的四个步骤（填空）

计算有余数的除法的四个步骤：（一商，二乘，三减，四比）。可以利用乘法口诀，两数相乘的积要（小于）被除数，但除数比余数（ 大）。

计算有余数的除法例题分析：

123÷4=30……3

拓展资料：

本节课我主要分四个层次进行教学：一、初步理解计算过程，二、发现“余数要比除数小”的计算规律，三、掌握试商方法，四、体会计算有余数除法的价值。

一、初步理解计算过程。

学生在学习表内乘、除法计算时，已经初步认识了简单的除法竖式，知道用竖式计算除法的基本过程，这是学习用竖式计算有余数除法的重要基础。

此段教学，结合具体情境，我先出示一共有6个桃，每3个放一盘，放了2盘，让学生列出算式并且用竖式计算，让学生进一步明确用竖式计算除法的基本过程，接下来出示一共有7个桃，每3个放一盘，放了2盘，还剩下1个，让学生独立列出除法算式，并引导学生通过类推初步理解有余数除法的竖式计算过程，并在直观层面上初步感受有余数除法的试商方法及“余数要比除数小”的计算规律。

二、发现“余数要比除数小”的计算规律。“

余数要比除数小”是有余数除法计算的一个规律，也是计算有余数除法的法则之一。理解“余数要比除数小”是进一步探索和理解试商方法的逻辑基础。此段教学中，利用试一试教学，在试商的过程中，提问可以商1、2、4吗，让学生结合操作以及比较初步理解“除数是5时，余数要比5小”，再引导学生通过类推和归纳得出具有普遍意义的结论，有利于学生在充分感知的基础上体会“余数要比除数小”的合理性，并把握其实际意义。

三、掌握试商方法。

学生计算有余数除法时，一般会采用两种不同层次的方法：一是借助直观图或动手操作求得商和余数；二是利用乘法口诀进行试商。试商的本质是依据除法运算的意义，着眼乘、除法的关系进行的一种较为抽象的思考。

初步理解并掌握试商方法，不仅是为了达成本节课的基本教学目标，也是为今后继续学习除法计算奠定基础。此段教学过程，联系具体的问题情境，充分利用学生已有的计算除法的经验，引导学生逐步掌握试商的思考方法，体现了由具体到抽象、由特殊到一般的数学化过程，有利于学生在活动中逐步提升数学思考水平。

四、体会计算有余数除法的价值。

通过解决实际问题，能使学生体会计算有余数除法的实际应用价值，而对解决问题过程进一步深入的思考，则能使学生对有余数除法的理解更加清晰、更加透彻。

㈤ 对经济法的认识

中西方经济法产生发展历史轨迹和差异
一、西方经济法产生发展的历史轨迹
(一)西方经济法产生发展的历史背景
“经济法”一词最早见于法国空想主义者摩莱里的着作《自然法典》中,现代意义上的经济法出现于19世纪末20世纪初的西方资本主义国家?资本主义原始积累时期,盛行重商主义市场经济理论,主张政府对本国经济给予扶助,甚至不惜通过战争以打击?排挤外国的同业竞争者?这一时期,经济法缺乏产生的现实基础?自18世纪到19世纪末,资本主义处于自由市场阶段,多数资本主义国家崇尚亚当·斯密古典市场经济理论和理性主义国家职能说?资本主义国家在社会经济领域国家充当“守夜人”的角色,政治统治成为国家的中心职能?国家虽然也要对一些社会经济进行管理,但从属于国家的政治统治[1]?这一时期,西方国家的行政法尤其是民商法得以高度发展,行政法和民商法的发展没有为国家干预意义上的经济法留下多少余地?自19世纪末到20世纪70年代,资本主义进入垄断阶段,资本主义国家内部的各种矛盾日益激化,经济危机连续发生?特别是1929—1933年的经济危机,使不少国家遭到重创?各国政府为了解决危机带来的问题,纷纷打破经济生活和政治生活的绝对界限而全面介入经济生活?这时期主流经济学是国家干预主义说,代表人物为凯恩斯?他在1936年发表的《就业?利息与货币通论》系统提出了国家干预经济的一系列观点和政策主张?可见,从自由竞争发展到垄断阶段以后,“看不见的手”已不能完全适应市场需要,要解决市场中存在的问题,只能运用国家干预经济的手段?由于政府介入经济生活,打破了传统的市民生活和政治生活的划分界限,在经济生活中出现了单纯的公法和私法手段都不能解决的经济关系?这种经济关系需要一个新的法律部门来调整,这就是经济法?20世纪70年代后,国家干预主义遭到质疑,以供给学派为代表的经济自由主义卷土重来时期,凯恩斯主义的统治地位被新经济自由主义所取代?供给学派不反对国家对社会经济生活进行必要的干预,但坚决反对国家过多和全面的干预?认为经济生活应以市场直接的自我调节为主,国家间接的宏观调节为辅?
(二)西方主要资本主义国家经济法产生发展概况
西方资本主义经济法产生之前,调整经济关系的主要是民商法?最初,资本主义国家十分重视市场秩序规制立法,20世纪中期以来,西方国家都强调对经济实行宏观管理与监督,着手制订各种不同的计划,试图在“无形之手”和“国家之手”之间找到一个最佳点[2]?德国的社会市场经济体制的市场竞争自由与政府调控权威相得益彰?德国经济法的发展大致可分为三个阶段:第一阶段(19世纪末至一战前),这时期的主要立法是1894年德国颁布了反不正当竞争的第一部法律——《保护商标法》,1896年出台了《反不正当竞争行为的斗争法》?第二阶段(两次世界大战期间),第一次世界大战期间,德国颁布的经济法有《一般授权法》?《关于限制契约的最高价格的通知》?第一次世界大战后,当时的魏玛共和国为了恢复被战争破坏的经济,一方面废除了战时经济统制法,另一方面又沿袭战时经济法的立法原则,先后颁布了《卡特尔规章法》?《煤炭经济法》?《钾盐经济法》?《防止滥用经济权法令》等一系列经济法,从而开创了把经济法这个概念明确用于立法本身的先例[3]?第三阶段(第二次世界大战后),二战后德国分裂为东德和西德?西德在美国自由民主思想的影响下,走上了“第三条道路”,实行社会市场体制?战后初期,根据占领军的指令,实行《反卡特尔法》?1966—1967年德国发生了经济危机,为了保障经济持续增长,颁布了《促进经济稳定和增长法》,该法是实行宏观调控的重要法律?日本政府借助经济法通过两种方式介入市场,亦即经济法通过两种方法反作用于经济基础:其一,维持竞争秩序,发挥市场机能;其二,国家对整个国民经济及市场运行予以规制,发挥政府调控作用[4]?日本经济法产生发展大致经历了两个阶段?第一阶段(两次世界大战期间),20世纪初期,日本资本主义经济结构发生了明显的变化,垄断资本主义逐渐形成和壮大?日本的卡特尔在明治中期已产生,最初,日本对卡特尔采取保护与扶植的政策?日本政府先后颁布《出口组合法》和《重要出口商品生产组织法》,它们属于规制未加入卡特尔的组织使之从属于卡特尔的强制卡特尔法,1931年《重要产业统制法》和1932年《工业组合法》也是促进卡特卡的法律[5]?第二阶段(第二次世界大战后),二战后,日本统治者在恢复和发展经济的过程中,非常重视运用经济手段调整和管理经济,制定了大量的经济法?为了防止已被解散的财阀复活垄断资本,日本政府于1947年颁布了《关于禁止私人垄断和确保公正交易的法律》,还颁布了《排除经济力量过度集中法》?1952年始,日本进入20年高速发展期,这时期的重要立法有《企业合理化促进法》?《中小企业基本法》?《农业基本法》?《消费者保护基本法》等?20世纪70年代以来,日本围绕摆脱危机?振兴经济?通过立法活动不断完善原有的各种经济法,这一时期主要的立法有《投机防止法》?《稳定国民生活紧急措施法》?《石油供应适度化法》?《关于能源使用合理化的法律》?《中小企业破产互助法》?美国经济法的产生和发展大致可分为三个阶段:第一阶段(19世纪末至1929年世界经济危机前),产业革命完成后,美国出现了对自由竞争产生极大妨碍的垄断,引起了人们普遍忧虑和不满?美国政府审时度势,主动出面干预,颁布了一系列反垄断和反限制竞争的法律?主要经济立法有:1890年国会通过了《保护贸易和商业免受非法限制与垄断之害法》,后又通过了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》?第二阶段(自1929年经济危机爆发至第二次世界大战结束),1929年世界性经济危机使美国经济遭到毁灭性的打击?罗斯福上任后,通过颁布经济立法全面干预经济生活?这期间,美国颁布了70多部经济法令,如《紧急银行条例》?《金融改革法案》?《产业复兴法案》?《土壤保护法》?《新农业法》?《国家劳动关系法》?《恢复和救济法》等[6]?第三阶段%26lt;第二次世界大战以来%26gt;,二战后,美国运用凯恩斯主义理论,自觉用经济立法作为国家干预经济的法律手段则成为资本主义生产方式存在和发展的一种经常性和必然性手段?这时期的主要经济立法有1981年《经济复兴税法》?《经济复兴法》和1986年《税法》等?
二、中国经济法产生发展的历史轨迹
(一)中国经济法产生发展的历史背景
中国在改革开放前实行的是高度集权的计划经济体制?在当时,计划是国家用来配置资源的唯一方式?事实证明,在建国初期我国选择计划作为资源配置的方式符合当时社会要求,它有利于集中有限的资源去办急需的事业,使我国迅速从经济废墟里恢复过来?但在计划经济完成它的历史使命后,我国没有把计划经济向市场经济转换?人类20世纪的经济实践和理论研究显示了计划经济的失败源于它的两大内在的弊端:一是信息机制障碍,二是激励机制障碍?经验表明,计划经济体制也许具有学习别人先进的科学知识和生产技术的能力,但自身却不具有创造新的科学知识和生产技术的能力?计划体制除其内在的缺陷外,其不足之处还在于它的实施有赖于计划的主体——政府官员的高效性和无私性?由于政府内各行为主体按照自己的利益来行动,具体负责的公务员又缺乏竞争意识和对成本的关心,政府的活动无法如人民所期望的那样做到有效率,政府官员的“经济人”本性,使政府干预的结果往往背离其初衷,从而导致“政府失灵”?高度集权的计划经济和缺乏民主的政治体制相结合,诱发了文化大革命,使我国经济处于崩溃的边缘?中国自1978年以来的改革开放,就是党和政府面对“合法性危机”而重建严重受损的合法性基础的过程,它顺应了时代发展的需求,极大地解放了生产力?在高度集中的计划经济下,由计划作为唯一的资源配置手段必然会使我国经济体制失去效率和发展动力,引发社会危机?国家干预的失败必然要求在计划体制中引入市场力量,在“国家之手”和“市场之手”的结合过程中,中国的经济法也就产生了?随着人们对计划和市场两种调节手段认识的不断深化,我国经济体制的改革经历了三个发展阶段,第一阶段:改革初开始认识到单一的计划经济的不足,从而实行计划经济为主市场调节为辅的模式;第二阶段:从十二届三中全会到党的十四大,实行共有制基础上的有计划的商品经济;第三阶段:党的十四大后实行社会主义市场经济模式?为我国经济体制改革提供制度保障的经济法也相应地经历了由产生初期的不成熟到逐步走向成熟的过程?
(二)中国经济法的产生发展概况
中国经济法的产生与发展历程可分为两个阶段:第一阶段(从1979年至1992年),这是中国经济法的产生和初步发展时期;第二阶段(1992年以来),这是中国经济法勃兴和走向成熟时期?随着计划经济体制向有计划的商品经济体制的转换,经济法在中国诞生了?1979年的《中外合资经营企业法》是改革开放以来的首部经济法?这期间的经济法还有《统计法》?《森林法》?《土地管理法》?《中外合资经营企业所得税法》?《个人所得税法》?《全民所有制工业企业法》,此外还有大量由国务院制定的经济行政法规?随着经济法的兴起,民商法也产生和发展起来,《经济合同法》?《民法通则》?《婚姻法》?《继承法》等一系列重要的民事法律相继通过?党的十四大在对国内外形势作了正确分析后,做出了建立社会主义市场经济法制的

中西方经济法产生发展历史轨迹和差异
历史性选择?全国人大及其常委会抓住法制建设的契机,重视经济立法,从而使我国经济法进入了一个前所未有的快速发展时期,初步形成了比较完善的社会主义经济法体系?这一阶段,市场规制法异军突起,和先前发展起来的宏观调控法组成了我国经济法的主体部分?这时期的经济法主要有《反不正当竞争法》?《消费者权益保护法》?《产品质量法》?《广告法》?《招标投标法》?《税收征收管理法》?《预算法》?《中国人民银行法》?《商业银行法》?《审计法》?《价格法》?《劳动法》等?

三、中西方经济法产生发展的差异性及启示
中西方经济法的基本特征是相同的,都是国家为克服市场调节的盲目性和局限性,矫正市场机制的不足,为维护社会公共利益而进行干预?协调?平衡和调节,实现社会公平和效率的兼顾,实现经济的健康快速发展和可持续发展[7]?中西方经济法赖以生成的经济?政治?文化等因素的差异,从而决定了中西经济法生成差异,通过对中西方经济法产生发展历史轨迹的分析,笔者认为中西方经济法的差异主要在以下三个方面:
首先,从经济法的生成背景及启动因素而言,我国经济法并非脱胎于自由竞争的经济环境,并非经济发展到一定阶段水到渠成的产物,而是政府在改革开放过程中作为法制工程的一部分,同时亦是国家作为主体在应对外部挑战与时代要求时的一种积极回应[8]?所以,中国经济法并非社会内部自发产生,其产生实际上是政府自觉地从无微不至的管理到不断放权的过程,属于政府推进型?而西方经济法则是在自由市场经济向垄断市场经济转变的背景下产生的,其具体途径为市场失灵——民商法无以弥补——为限制自由主义国家进行干预——经济法产生,其为市场经济内部不断完善的产物,属于自然演进型?
其次,经济法生成的法制环境也有很大的区别?我国由于漫长的封建专制统治及相应的自给自足封闭的经济形式,以及新中国成立初期对市场经济的扼杀存在观念的影响,导致我国市场经济基础薄弱,横向经济关系萎缩,反映在法律和受苏联否认私法上,即为民商法缺位?随着我国经济体制的转轨,微观经济日渐放开,政府职能也不断转变,民商法?经济法等几乎同时上马?西方的市场经济是不断发展逐渐自然成熟的,故与此相对应,各种调控经济行为的法律制度也经历了从孕育?分离,到独立?成熟的不断发展的过程?在刑法?民商法及行政法充分发展之后,经济法也自然分娩了?西方经济法是在民商法发达的基础上形成的,其产生是为了弥补民商法行政法调节经济关系的不足,走的是一条“反民法”?“异民法”的道路?而中国经济法是民商法缺位下发展起来,其产生并非为弥补民商法不足,而是与民商法同生同荣?共同发展?
最后,经济法生成的路径存在很大差异?在西方经济法体系形成过程中,市场规制法先于宏观调控法产生?市场规制法产生于私人垄断资本主义时期,宏观调控法产生于国家垄断资本主义时期;而在中国经济法体系中,最先产生的是宏观调控法,市场规制法是在经济法得到初步发展后才产生的[9]?两者社会本位形成路径也完全不同?西方经济法的社会本位是在个体本位上发展起来,是对个体本位的扬弃,中国经济法的社会本位是由国家本位发展而来,是对国家本位的修正?中国经济法产生于计划经济向现代市场经济转轨过程中,发展起点在于规范政府干预经济行为;西方经济法产生于自由市场经济向现代市场经济转换过程中,发展起点在于规范市场竞争行为?
从上述分析可以得知,中西方经济法存在很多的差异,有着不同的产生发展历史轨迹和规律,所要面对的问题和肩负的任务是不同的?中国经济法矗立的现实基础是还不成熟的社会主义市场经济,其既要克服市场失灵也要培育和发展市场,同时,由于我国市场经济属于政府推进型的,加之我国经济法发源于计划经济体制,为了发挥市场经济基础作用和警惕干预的滥用,我国经济法还肩负规范和约束政府的经济行为的重任?历史表明,人们过去做出的选择决定了其现在可能的选择[10]?我们不能忽视中西方经济法的差异的客观存在?目前,我国经济法学界大多从中西方经济法一致的假设出发,仅以西方经济法为参照系来论证经济法的一般规律?如果不结合中国国情,则完全有可能导致以西方经济法的个性来代替中国经济法的个性,进而以西方经济法的个性代替整个经济法的共性[11],因而分析中国经济法产生和发展的特殊性应成为研究中国经济法理论的起点,只有把握了中国经济法成长的独立性才能获得对中国经济法的正确认识,也只有从这里入手才能真正建立起中国的经济法理论体系?对于中国经济法的发展路径来说,正确的选择应该是抛开西方经济法学说对我们的束缚,从我国社会主义市场经济的现实基础出发,建构有中国特色的社会主义经济法?
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[11] 刘文华.1998年经济法学研究的回顾与展望[J].法学家,1999,(2):89

㈥ 商法在以下哪一项的范畴之中

在封建自然经济解体之前，商法只能以习惯法、商人自治法的形式存在。商人习版惯法上升权为国家制定法的内在因素，在于商品经济社会的建立和发展。商法是适应调整商事关系的需要而存在的，也是适应调整商事关系的发展而不断更新和完善的。商法的功能在于，对民法个别规定的补充、变更以及创设商法理念的新制度，并以独特的营利调节机制保护商事主体的合法权益。商法是民法的特别法;商法与经济法有着完全不同的理念和价值取向。商事主体和商行为是商法的基本范畴和商事法律体系的核心内容。 商法在当今社会的发达，从根本上说，是因为在市场经济发展中有商事关系的存在。在经历了仅一个世纪各国学者对商法的整理、归纳、解释之后，商法初步形成了自己独特的概念、规则和原理。这期间，人们逐步摆脱了概念化的争论，以及拘泥于立法形式的认识局限，开始探讨现代商法的本质和系统化、科学化的理论体系。然而，在社会主义市场经济条件下，商法能否如其他实行市场经济体制的国家一样，扎根并发展起来，这是不能不认真对待的问题。本文仅就商法的价值、功能以及商法的独立地位和基本范畴等问题作一探讨。

㈦ 谈谈你对法律的认识（1000字左右）

法律，是国家的产物，是指统治阶级(统治集团就是政党，包括国王、君主)，为了实现统治并管理国家的目的，经过一定立法程序，所颁布的基本法律和普通法律。法律是全体国民意志的体现，国家的统治工具。

拓展资料：

1、法，可划分为宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。宪法是高于其它法律部门(法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例)的国家根本大法，它规定国家制度和社会制度最基本的原则，公民基本权利和义务，国家机构的组织及其活动的原则等。

2、法律通常是指由社会认可国家确认立法机关制定规范的行为规则，并由国家强制力(主要是司法机关)保证实施的，以规定当事人权利和义务为内容的，对全体社会成员具有普遍约束力的一种特殊行为规范(社会规范)。

3、法律是维护国家稳定、各项事业蓬勃发展的最强有力的武器，也是捍卫人民群众权利和利益的工具，也是统治者统治被统治者的专政机关--法院手段。法律是一系列的规则，通常需要经由一套制度来落实。但在不同的地方，法律体系会以不同的方式来阐述人们的法律权利与义务。其中一种区分的方式便是分为欧陆法系和英美法系两种。有些国家则会以他们的宗教法条为其法律的基础。

4、加快法治进程，已是当下国家治理的一个紧迫的课题。很自然，人们总是将目光向着打造法治政府聚焦，它是核心，是引领。同时，法治社会建设也当及时提速，它是主体，是根基。我们每一个人，都应是依法治国的参与者、捍卫者、推进者。

㈧ 商法通则

一、 正本清源：四种不同形态的商事立法模式

任何一种形态的商事立法模式，无不反映了该国对民商法关系的基本认识及处理准则。因此，要准确界定民法与商法的关系，首先必须厘清世界各国最基本的商事立法模式，并以此作为比较研究和学习借鉴的基础。

长期以来，在归纳概括世界各国的商事立法体例时，我国学者大都将其区分为“民商分立”与“民商合一”两种模式。细究之，此种概括欠全面、准确，失之于偏颇，且有以讹传讹之嫌。在本人看来，从法典语义上考察，实际上当今世界各国对民事与商事关系的法律调整可以概括为四种不同形态的商事立法模式：一为民商分立，即除了制定统一的民法典外，还制定独立的商法典，采取此种立法模式的有法国、德国、日本等。二为民商合一，即制定民法典而没有商法典，在对传统商法内容的处理上，是将传统商法的内容融入民法典之中，即把商事主体、商事行为、商事代理、商事权利等归纳到民法典的相应各篇章中，如意大利民法典和瑞士债务法等。三为单行的商事法律，即制定民法典而没有商法典，在对传统商法内容的处理上，采用另行制定单行商事法律的模式，如公司法、票据法、保险法、海商法等，我国大陆及台湾等就采用这种立法模式。应当指出的是，此种商事立法模式通常亦被学者们视为民商合一，并被归纳概括到民商合一的体例之中，而实际上立法机关从未做出这样的划分和确认，这种归纳概括也并无任何法源依据。四为别树一帜的英美法系商法，即没有独立的民法典，却有独立的商法典，且其商法的内容与实行民商分立制的大陆法系国家的商法亦迥然有别。

二、学说评析：我国商事立法模式抉择的争议

对于我国商事立法究竟应当采用何种模式，自民国初至今，一直存有争议。早在民国之初，即有民商分立与民商合一之争。尽管民商合一论在这场争论中大获全胜，其议案被国会所采纳，但耐人寻味的是，民国民法实际上从未采用真正的民商合一体例，即使是沿袭旧制的台湾，至今也未制定民商合一的民法，其商事立法仍采用单行商事法律的模式，学说上将传统商法中的有关立法视为民法的特别法。

我国大陆自改革开放以来，随着对商品经济和市场经济的承认，特别是随着民法典的起草与制定，在学界也出现了关于商事立法模式的争论。鉴于法系上的差异及业已形成的法律体系，迄今尚无人主张制定英美模式的商法。对于商事立法模式的抉择，仍为分立与合一之争。发人深思的是，面对合一论和分立论的激烈论争，我国的立法机关采取了更加务实的立法精神，在短短的十年间，出台了公司法、票据法、保险法和海商法等重要的商事法律，以单行商事法律的立法模式(注：此种立法模式既不是所谓法典意义上的民商合一，也不是法典意义上的民商分立。)初步建构起具有中国特色的商法体系。

对于法典意义上的合一论与分立论，本人认为论者都没有说出令人信服的必须合一或必须分立的充足理由，其正确性和可行性是令人怀疑的，其所持论据是值得商榷的。

首先，法典意义上的民商合一论实质上是“商法民法化”的表现，其实质在于以超级民法来全盘取代商法，这不仅抹煞了商法与民法的区别，违背了法律部门划分的科学法理，就是在实践中也是行不通的。

其次，法典意义上的民商分立论虽然对于昭示商法的独立和厘清商法的体系具有一定的积极意义，但从我国的立法现状及法典编纂的可行性角度观之，似既无可能，也无必要。

综上所述，在法典意义上的合一论和分立论都具有其自身无法克服的理论缺陷，且都与我国的立法实际不相符合，因而是不能接受的。在研讨我国的民法典制定时，无论是合一论者还是分立论者都应放弃已经争论了近一个世纪且持续下去仍可能是没有结果的学术成见，应该更加理性地而不是理想化地面对现实，另辟蹊径，为正确处理民商关系做出明智的选择。

三、模式创新：我国应实行以《商法通则》为统率的实质商法主义的民商分立

本人持民商分立的观点是建立在实质商法主义的基础之上的，主张在我国应实行实质商法主义的民商分立。所谓实质商法主义的民商分立，是相对于形式商法主义的民商分立所衍生出来的概念。形式商法主义的民商分立以制定独立商法典为其立论的基础，并在此基础上实现民法与商法的彻底分立，而实质商法主义的民商分立则不以制定独立的商法典作为民商分立的基础，只是主张要承认商法的相对独立性，要促进我国商法的体系化进程，使之成为一个有特定的规范对象和适用范围的法律体系和法律部门。主张民商分立的宗旨，是要使实质意义的商法自成体系、自成部门，反对以民法取代商法或以商法取代民法这样两个极端化的错误主张。

为积极倡导实质商法主义的民商分立论，首先必须实事求是地坚持商法的独立性。其次，坚持实质商法主义的民商分立还必须勇于进行模式创新和制度创新，为适应对统一市场的法律调整，应当适时地提出制定《商法通则》(或《商事通则》)的立法建议，以实现商法对统一市场的全面规制，并实现商法体系自身的健全与完善。

论《商法通则》之设立必要性
任江 青海民族学院法学院
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关键词: 商法；立法模式；民商合一；民商分立；商事通则
内容提要: 商事立法模式的探讨在我国由来已久，虽然采用“民商合一”的立法模式一直为我国众多法学学者所推崇，但随着我国对商事法律研究的不断深入以及商法国际统一化趋势的日渐明显，商事法律独立性的问题愈加受到重视；而“民商分立”的立法模式虽然为相当多的大陆法系国家所采纳，其自身的弊端却使其难容于我国现阶段私法体系。因此，作为第三种选择的“商法通则”模式，理应为我们所重视、采纳。

任何国家之国内立法模式选择，均不应脱离本国国情和本国法律传统。我国商事立法模式之选择也应先充分考察我国商事立法模式之传统，再结合现阶段国情及法学研究现状，并从中撷取经验教训，以此为基础，最终选择一条正确之路。

一、我国商事立法沿革

商业贸易虽然在中国的漫长封建社会中一直存在，并在一定程度上得到了发展，“但多是农民从事贩运性商业，一无发达的城市商业，二无形成专门从事商业的独立的阶层，因而也没有发展充分的商事惯例。” [1]而到了清朝末年，自五口通商以来，海禁大开，欧风东渐，洋商蜂拥而入，纷纷在华开设洋行，建立工厂，国人亦加入其间，创办民族工商企业，中国近代工商业由是以兴，同时，华、洋商人涉讼事件亦日益增多。因此，当时的有识之士均认为，缺少必要的商事法规已成为严重阻碍近代中国民族资本主义工商业发展的主要因素，而工商业的落后则又是国弱民贫的重要原因。就在“商战”救国舆论方酣之际，满清朝野上下遂齐相呼吁制定商法，以保护国权商利。光绪二十八年（1902）颁发上谕：“现在通商交涉事益烦多”。要“将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”(1)于是,从1904年制定和颁布《钦定商律》入手,开始了中国近现代一系列商事立法的进程。因此，《钦定商律》是中国法制史上第一部“现代意义上的法典”。 [2]《钦定商律》颁布于1904年1月21日。名为商律,实则仅包括作为商法总则的《商人通例》9条和《公司律》131条两部分内容,其他各商事法规均付阙如。光绪三十三年（1907）公布《破产律》69条。光绪三十四年（1908）聘日本人志田钾太郎帮同编订商律，至宣统元年（1909）完成，定名为《大清商律草案》，内容包括总则、商行为、公司、海船、票据，共计1008条。这是中国近代第一个商法典（草案），但由于清政府很快被推翻，该法未及颁行。

从清朝商事立法过程中可发现，我国商事法律从出现伊始即以单独法典形式立法，借鉴当时德国、日本例，通过民商分立的立法模式调整上是法律关系。鉴于“中国之属于德国法系已经是既成事实” [3]，仿德国例采“民商分立”之模式有其可取之处。

辛亥革命后，北洋政府统治时期，商事立法有所发展，先后公布了《公司保息条例》（1914年1月）、《商人通则》（1914年3月）、《公司条例》（1914年公布、1923年修正）、《商业注册规则》（1914年7月）、《证券交易所法》（1914年12月）、《物品交易所条例》（1921年3月）、《商标法》（1923年5月）等商事法律。这一时期，虽然商事单行法续有制定颁行，但仍然延续着清末编纂独立商法典的体例。修订法律馆“曾有民商合编之拟议，终以改编之业，繁而难举，非假以岁月不克事，而当力图改进司法,收回法权之际,又未便将此等关系重要法典，置为缓图，故仍分别修订”。因此,1922年修订法律馆法国顾问爱斯加拉起草了《商法法典》，时人称“草案之条文，不啻将中国旧有之习惯，及各国立法上之经验，合为一物也”。 [4]法典虽称良善，但并未付诸表决通过，仍然是一个草案而已。至此中国统一商法典编纂之路就此结束，“民商分立”之立法模式宣告失败。

在中国法律近代化的进程中，南京国民政府时期立法成果最为丰富，只短短几年时间便初步建立了较为完备的六法体系。但在商法编订体例上，南京国民政府却一反清末以来制定统一商法典的传统做法，在编纂民法典时，将通常属于商法总则内容的经理人及代办商、商行为部分的交互计算、行纪、仓库、运送营业、承揽运送及隐名合伙均并入债编，其他具有特殊性质的商事法如公司法、保险法、海商法、破产法等不能合并者，则分别制定单行法，即实行所谓的“民商合一”。在当时，主张民商二法统一的理由主要有：（1）民法与商法，同属私法，均为私人相互间法律关系规范，没有分别制定之必要；（2）商法本为商人阶级立法，中国近代商业发达较迟，商人并无特殊地位，强行划分，反失近代平等之世界趋势；（3）商法过重商习惯，其效力优于普通民法，商法存在，商人常较普通人保护为优，所以商法根本没有存在的理由；（4）民法商法并存，审判官关于审判管辖诉讼方式及举证方法等，会产生适用上的困难，易生实体规定冲突。通过一部分学者与立法界人士的历史考察和理论探讨，认为“民商法对立之理由,完全由于历史相沿、积习使然”,没有理论上的根据。在土耳其、暹罗、苏俄先后颁布民法典之后，制定民商合一法典似成一种世界发展的必然趋势，中国亦不能独立于世界大趋势之外。(2)有了以上的理论基础，1928年5月，南京国民政府立法院院长胡汉民、副院长林森向中央政治会议正式提议编订民商统一法典。同年6月，中央政治会议第183次会议通过决议编订民商统一法典。从1929年开始,民法典各编陆续制定颁行。仅就形式而言，南京国民政府制定的民商合一法典，尽管债编占有整个民法典的重要篇幅，其内容仍较瑞士债务法规定的范围为窄，关于商业登记、商号、商业账簿等项未有规定，而不得不准用北京国民政府时期《商人通例》中的有关规定，而公司、保险等仍要制定单行法。因此，编入民法典中的仅为商行为及商法总则中的一部分内容，其他大部分内容并未形成合一之法典，对民法仍处于特别法的地位。“实际上所收效果,竟与以商法为民法以外之一法典者无异,或且更甚。” [5]名为合一，实未能成合一之民商统一法典。

1949年2月，中共中央发布“关于废除国民党的六法全书”的指示，南京国民政府建立的法律体系在大陆完全废止，新中国完全在空白的基础上重新开始商事法律的建设。但是，由于我国建国后在经济体制上全面学习苏联，逐步建立起高度集中的计划经济体制，否定和排斥商品经济，民商法失去了存在的社会经济基础。再加上从1957年以后政治运动不断，法制遭受否定，商事法制建设受到严重冲击，因此到1976年“文化大革命”结束时，我国的商事法律制度几乎处在空白的状态。可以说，在上世纪50年代末至70年代末，我国“对于商品经济与商事法的清除,历史上没有比此一时期更为彻底。” [6]

由以上论述可知，自清末中国出现真正意义上的商事法律法规，至上世纪70年代末我国改革开放前的百余年间，商事立法从最初的编纂统一商法典，到建立“民商合一”体制，编纂涵盖商法内容的民法典，至几乎完全清除商事法律法规，经历的是一条曲折的、自我否定之立法历程。但是，无论在以上哪个历史时期，或受到当时中国经济、政治背景影响，或受到立法水平的局限，独立的商法典抑或真正意义上的“民商合一”之民法典，均未曾在中国出现或起到应有之作用。独立之商法典、“民商合一”之民法典，在我国商事法律发展过程中都缺乏历史土壤。我国商事法律关系更多的是依赖于大量的商事单行法和商事习惯来调整。

自上世纪70年代末我国进行改革开放以来，我国的商品经济得到了飞速的发展，大量新的商事关系、商事主体层出不穷。而随着开放程度的不断深入，国门的愈加开放，国际商事习惯、商事法规等源源不断地涌入我国，尤其在我国加入WTO后，这一趋势愈发明显。我国商事立法的缺失和滞后已经严重影响了我国商品经济的发展，商事立法速度苛待加强。
6. “如果采用民商分立的话，究竟采用商人主义立法还是采用商行为主义立法，不易取舍。各国商法典的内容极不一致。另外，法典一般订有总则，以纲举目张、贯串全体，但商法则不能通过总则统领和贯串整部法典。在具有单独商法典的国家，商法是作为民法的特别法，但最重要的买卖契约，仍多规定于民法，而民法中的营利性社团法人，仍须准用商法。除了一些特别的制度外，民商法重复交叉的地方太多，分别立法不易划清”。 [10]

然而，随着时代的变迁和社会的发展，人们开始反思传统民商合一模式的合理性，并以此得出“民商分立”，编纂独立的商法典的必要性理由:

1.商人阶层作为特殊阶层虽已消失，但企业这种不同于一般民事主体的商主体仍然存在，而且在现今商品经济社会中，企业早已成为最重要的商主体。在一定程度上，企业即等于商人。而传统商“人”的自然人属性也逐渐被企业的团体属性所取代，这与民事主体属性有着极大的不同。商行为也因必须有一方是商主体或通过商主体始能发生及其本身的营利性特性而与一般的民事行为有明确区别。

2.任何法律一旦以法典的形式出现，其修订程序都远远难于以单行法为形式的法律法规，其滞后性也远远大于单行法。这是由法典编纂的严肃性和法典结构的严谨性所致。伴随着社会分开的日益细致，生产力水平的急剧提高，生产关系的日趋复杂，商事活动呈现出“日益现代化和复杂化，商事法需要以不断革新的面孔适应其需要”。 [11]由此可见，商事法律的灵活性和益变性远大于民法，难于通过修改民法典的办法来满足商事法律的变化。

3.民法与商法存在着极为密切的联系，但其差异性也是很明显的，两者在立法的价值取向、调整对象、法律责任制度等方面有极大不同，不能因两者存在的共同性而否认商法形式上的独立性。同时，“商事主体在商事活动中的自我调节机制是有局限性的，需要国家以社会的名义进行整体调节”“政府对于私法关系逐渐改变以往的放任注意态度”,“这就是所谓的‘私法公法化’”， [12]这种调节方式与民法有着显著的不同，难融于民法典中。

4.竭力推行民商合一的国家，或者是地域小、人口少、经济关系并不十分复杂、法律体系比较单一的国家，如瑞士、荷兰、丹麦、挪威等；或者是资本主义经济关系仍处于不发达状态、资本主义的市场经济矛盾表现得很不充分的国家，如20世纪二三十年代的中国、蒙古以及已实行社会主义计划经济的苏联。相当多的大陆法系国家仍采用民商分立的立法模式，而《美国统一商法典》更是商事法律立法的典范。

5.在奉行民商合一的国家中，民法与商法也仅仅是一种形式上的合一，即将商法典的内容附加到民法典之中。这种简单的合并，在立法技术上和法律适用上衍生了许多问题，它不但未能解决实体商法的独立性，反而给民法本身的协调增添了许多问题。就商法本身的性质和发展趋势而言，民商合一会妨碍商法的发展。商事活动从古至今就具有国际性的特点。尤其到了现代社会，世界经济的一体化进程使商法重新从国内化的侄桔中摆脱出来。正如英国法学家施米托夫所说“我们正在开始重新发现商法的国际性。国际法——国内法——国际法这个发展圈子已经自行完成。各国商法的总趋势是摆脱国内法的限制，朝着普遍性和国际性概念的国际贸易法的方向发展”。而这种国际性也决定了商法无法完全融于属国内法的民法典中。至于究竟采用德国主观主义、法国客观主义抑或日本折衷主义，可随着我国商法学研究的不断深入，结合我国国情和经济发展方向，进一步探讨之。

通过比较“民商合一”论和“民商分立”论的各自立法理由，我们很容易发现，两种立法模式都有着充足的理论基础和丰富的立法理由，但也都存在着其自身无法克服的理论缺陷。而且，此两种理论针锋相对，彼此互为矛盾，难于以充分的法理彻底驳斥另一方理论。如果就此持续争论下去，不仅难于得出最终结论，而且也无太多实际意义，对于我国商事立法活动反而有巨大的阻碍作用，影响我国商事活动的快速发展。因此，跨越此两种理论的第三种选择也就孕育而生: 在不影响以现有民法为核心的我国“一元私法体系”框架下，不编纂独立之商法典，利用现存已立之大量商事单性法律法规，构建脱离未来民法典的《商事通则》。即，以《商事通则》为核心，以大量商事单性法律法规为主干，通过民法典中相关制度加以补充，构建我国民商事法律法规体系。有的学者称此种主张是折衷主义学派的观点。

三、制定《商事通则》之理论优势

商事通则（有学者称之为商法通则，应属同一含义），是指调整商事关系的一般性规则。它指导其他单行商事法律，如公司法、合伙企业法、个人独资企业法、证券法、票据法、保险法、商业银行法、破产法等的适用，同时又区别于这些单行法律，可以单独适用。 [13]需要指出的是:商事通则和“商法总则”是不同的概念，有成文《商法典》的大陆法系国家,其法典的总则部分内容各不相同,不过一般涉及商事主体(商人)身份、商事登记、商号、商事簿记、商事代理及经理权、商事辅助人(如代理商、经销商、行纪商等)；而商事通则概念,大致相当于这些《商法典》的总则部分和商行为部分的总称,比“商法总则”概念涉及的范围更为广泛。原则上,可以认为商事通则的内容基本相当于国内商法学研究中“商法总论”的内容。而且，目前国内高校法学专业开设的“商法总论”课程以及相关教科书，其内容也大致与上述对商法通则的界定近似。(3)

关于设立《商事通则》之必要性，有学者持怀疑态度：“制定诸如商人、商行为、商事代理之类的总则性规范没有必要。所有的特别法都可以统一适用民法典总则,主体适用主体的规定,行为可以适用民事法律行为的规定,诉讼时效适用统一的民事诉讼时效的规定,商事代理可以适用一般代理的规定。”(4)这一理解有待商榷,对于商事主体和商事交易的需要显然注意不够。虽然诸如主体制度、法律行为制度、代理制度、物权制度、一般债法制度等，都是民商法共有的。其中对一般民事主体和一般民事法律行为都适用的制度，当然地适用于商事主体和商行为。这也是在民商分立国家,凡《商法典》中没有特别规定,就适用《民法典》等民事法律的原因所在。这种现象并不能说明所有商事交易中的法律关系都可以被《民法典》所包含。实际上,由于商事法律关系的营利性特征,使它除了具有与一般民事法律关系的共性之外,还有很多特性存在,而这些特性体现在实然法的规则上,即为各商事法律的内容。如果淡化这些差异，忽视民、商法中不同性质的相似法律规范，必将导致较为严重的立法和实践问题。而只要在商事通则性的立法中体现出商法对这些制度的特殊规定,这种由民、商法差异所引起的问题就至少会得到很大程度上的缓解。更由于商事主体资格、商事登记、商号、商事簿记等纯粹属于商法特有的一般性制度的存在,我们可以认为,《民法典》和特别商事法律之间仍然存在着巨大的立法空白,这一空白需要通过商事通则性的立法来填补。

设立《商事通则》，以其为商事法律法规之一般性法律之理论和实践优势在于：

1.有利于我国理论界结束长达半个多世纪的无休止的争议。纵观我国商事立法史，自清末和民国初期实行民商分立的立法格局以来，至南京国民政府力主采民商合一立法模式，学者对于“民商合一”与“民商分立”立法模式的优劣就一直争议不休。1929年《中华民国民法》第一编总则公布后，由立法院院长胡汉民等人向国民党中央政治会议第183次会议提交了一份关于制定民商统一法典的提案，政治会议审查通过了该提案，并从八个方面进一步阐述了采用民商统一法典的理由， [14]这对我国法学界的影响非常深远。在我国改革开放的历史条件下，大陆学者又陷入了“民商合一”和“民商分立”旷日持久的争论，其实，现在主张“民商合一”观点的许多学者，其论点、论据并没有超过该提案的八点理由。我国如果制定了《商事通则》，就会结束理论界长达半个多世纪的无休止的争论，使理论界集中精力研究我国民法、商法和经济法的现代化和协调发展问题。

2.我国采用单行商事法律的立法模式，虽然有灵活、务实、简便等优点，但由于缺乏总则的统率，难收纲举目张之效，使单行商事法律变成了孤立、单一的法律，不能形成商法内在应有的体系，这显然不利于对我国市场经济关系的统一规制，亦无助于对单行商事法律原则、制度、规则的统一理解，更不利于对单行商事法律的贯彻实施。此种状态下的商事法律，有如一个人只有四肢躯干而没有头脑，无法通过头脑的指令来驱使四肢的自如运动。 [15]而通过设立商事通则，就可以改变这种状况，以其统领商事单行法，形成我国商事法律的有机系统。同时，与编纂涵盖商法内容的民法典或是独立商法典相比，结合我国现有商事单行法，仅编纂商事通则，其立法成本要大大减少。

3.渊源于贸易本位的交易效率价值、交易安全价值和交易公平价值等，是商法特有的价值观和价值基础。 [16]作为商法调整对象的“商”，其本质是资本谋求价值增殖的活动，资本的运动使商具有了营利性和经营性特征，从而构成了商法有别于民法的调整对象。 [17]商事交易具有区别于民事交易的巨大差异，表现在交易主体从自然人到公司，交易客体从特定物到种类物，交易目的从对标的物的实际利用到转卖营利，交易过程从“为买而卖”到“为卖而买”，交易对价从等价到不等价，交易链由短到长，交易特点从随机性到营业性，交易条件从任意到定型。商事交易所表现出来的与民事交易不同的特点，蕴涵着商法与民法截然不同的理念，并要求用商法规范予以特殊保护。 [18]这一系列商事法律法规内在价值属性客观上要求商事法律体系必须是独立的部门，也必须存在统领商事单行法的一般性法律以明确规定商事法律的独有价值追求。

4.就我国商事立法的现状分析，由于长期以来国内市场与国外市场的分别管理，加之国内市场的多头管理，导致政出多门，立法多头，与统一市场、统一规制的市场经济的法制要求极不适应。同时，由于商事立法缺少系统性和前瞻性，致使商事法律、法规杂乱无章，缺乏统率，不成体系。而制定《商法通则》，既可矫正追求形式商法主义的偏颇，又可实现商法体系的完善，同时又不根本性地改变我国采用单行商事法律的立法模式，这种一举而三得的立法动议，理应得到我国立法机关的采纳。

5.超越“民商合一”与“民商分立”，制定《商事通则》不仅是商事法律外部立法选择的客观要求，更是商法内在发展趋势的必然要求。自上世纪80年代末兴起的知识革命以来，人类社会发生了巨大的变化，尤其在经济领域内，经济飞速增长，新产业、新技术层出不穷，商业关系日趋复杂、多样，扩地区、跨国商业往来与日俱增，作为社会上层建筑的法律制度也随之发生变化，特别是作为调整商事活动的商事法律法规更是呈现出与以往更为显著的巨变。其发展趋势主要呈现出：(1)动态化趋势；（2）大陆法系和英美法系的相互渗透；（3）国际化与统一化趋势。(5)这些发展趋势使得各国商事法律法规不断修改、不断变化，而世界性的商事条约、商事规定、商事组织规章也日益增多，这些国际性法律法规成为国内商事法律的重要法律渊源。而在国际法向国内法的移植、融合过程中，必然要求存在基础性法律来统领本国原有的法律传统、法律价值等核心要素，使得不同国家、不同法系之法律融合能够做到协调发展，也只有《商事通则》在商法发展过程中能起到这一重要作用。

至于制定《商事通则》的具体内容、结构等立法实践问题，当前虽也存在颇多争议，但这不应影响我国立法机构选择制定《商事通则》这一正确商事立法模式。

㈨ 国际商法的构成及其意义

国际商法作为一门大学课程，自20世纪60年代以来已在国外的一些大学中开设多年。[1]在我国，随着近年来对外经济工作的不断扩大，不仅一些大学开设了国际商法课程，而且尤为引人注目的是，国际商法已成为许多行业和部门人士学习法律的重要内容而受到普遍重视。与此同时，“国际商法”一词在各种场合被频繁使用，冠以国际商法名称的书籍也屡见不鲜。[2]于是，不断有对国际商法感兴趣的大学学生、研究生和社会各界人士提出如下一些问题：什么是国际商法？怎样理解国际商法概念的内涵和外延？国际商法是否同国际法、国际经济法或民法、经济法一样是一个独立的法律部门？笔者认为，这些问题的出现反映了我国对外开放事业的深入发展，对法学研究不断提出新的课题和新的要求。而正确地认识和把握这些新课题，推动和繁荣我国的法学研究事业，正是我们法学理论研究工作者的职责所在。鉴于此，笔者拟对国际商法的概念从理论上进行初步的探讨，不妥之处，请读者批评指正。
关于国际商法概念的研究，综合考察国内外学者散论于各种著作中对国际商法概念的说明，笔者认为国际商法的概念可有广义和狭义两种，下文分别予以阐述。

一、从广义上看，国际商法是调整国际商事关系的各种法律规范的总和，是一个独立的法律部门。

第一，按照法学的一般理论，划分法律部门的主要标准是法律规范所调整的社会关系，凡调整同一种类社会关系的法律规范就构成一个独立的法律部门。[3]国际商法就是作为调整国际商事关系这一特定的社会关系而独立存在的法律部门。所谓国际商事关系，是指某种商事关系，其主体不论是个人、法人、国家政府或国际组织，只要这种商事关系的当事人分属于两个以上不同的国家或国际组织，或其所涉及的商事问题超越一国国界的范围，这种关系就可称之为国际商事关系。用以调整所有这些国际商事关系的法律规范，就属于国际商法的范畴。具体将，举凡涉及商事关系的国际公法规范，国际经济法规范，当事人自愿接受的国际商事惯例或冲突法规范，国际商事公约或条约，国内商法中的国际性规范，都应包含在内。

对法律部门的划分，除以法律所调整的社会关系作为依据和主要的标准外，由法律规范的性质所决定的法律调整方法的异同也是一个重要的补充标准。举一个明显的例证，刑法作为一个独立的法律部门，这从未引起过争议，但刑法显然不是调整同一种类的社会关系的，而是调整由于犯罪所破坏的多种社会关系的，几乎涉及一切法律部门的调整对象。但其调整方法却是单一的刑罚手段。这是其它法律部门所不具有的调整方法。同样，基于国际商事法律规范的性质所决定的国际商法的调整方法是多样性的，有不同于其它法律部门调整方法的显著特征。国际商法的调整方法，既包括协商与调解等调整方法，也包括仲裁与诉讼等调整方法，既包括国内法的调整方法，也包括国际法的调整方法。因此，从法律调整方法的角度考察，也可说明国际商法是一个独立的法律部门。