波斯纳的刑法分析

『壹』 外国刑法中的复仇思想

【摘要】西方法律文明下复仇制度有着清晰的历史演进过程，与东方文明有着相似性和区别性。本文旨在通过对古代外国主要法学体系的形成背景、发展进程和主要观点的提炼，从历史角度把握古代复仇法律制度。

【关键词】复仇问题；传统社会；复仇争议；司法；荣辱观念

一 古希腊、罗马法复仇问题法律规定

古希腊为欧洲文明摇篮,作文明之端也复仇盛行。古希腊法律制度中,代表公权力的司法机关和司法程序诞生,因私力救济的复仇循环才得以有效限制。代表原始正义的复仇迈向了城邦的法庭裁判正义. 私力救济让位于公权力。作为古希腊的姐妹文化的古罗马复仇问题也有清晰的脉络.在吸收古希腊文化基础上有相当进步。查士丁尼时期的《国法大全》规定对人私犯产生轻微伤害侵权之债,规定禁止复仇，均强制以赔偿代替对于家较为严重的杀人、重伤现象还可以选择赔偿或复仇。最高裁判官法最终确立对人身体、健康、生命的侵害一律实行强制性赔偿复仇为法律禁止。罗马《卡马威刑法典》第二十条同时规定了含有精神赔偿的双重赔偿制度,进一步制约复仇。

可见先期罗马法规定肯定同态复仇同时对侵害他人身体者也要罚金同时考虑到了当事人的主观情况,足见罗马是较开化的法律。罗马法后期基本上否定了同态复仇理念，而以文明的赔偿和刑事责任代替复仇。

二 两大法系成型期的复仇问题法律规定

大陆法系与英美法系也经历了同态复仇阶段。受到古希腊、古罗马法影响的德国先是承袭古希腊、古罗马法律.在蛮族入侵后因袭蛮族习惯和法典形成罗马---日耳曼日法律.初期复仇现象多发，统治者采取了限制。日耳曼法代表《撒克利法典》中规定了不同等级的人命价格。贵族自由人至奴隶的价格，还规定杀死女性要赔偿更高的价格。在其后期发展中，查理大帝为了避免复仇的无休止循环主张以"和平金"代替复仇的方式. 因此发布敕令：为了避免罪恶的增加，也免基督徒寻仇不已，凡是受到魔鬼诱惑而杀了人的罪犯，应和解并向被杀者的家属付予适当的赔偿。在完成民间的赔偿后还需要向国王或者领主交纳罚金,公权力干预了私仇，达到对复仇的限定。《德国民法典》规定："不法侵害他人的身体或健康，或剥夺他人自由者，被害人所受侵害虽非财产上的损失，亦得因受损害，请求赔偿相当的金额,在精神和物质层面给以抚慰,以双重民事赔偿达到制约刑事复仇的目的。法国则自十九世纪中期也肯定双重民事赔偿制度，如德国经历了相似的历史过程，但是对于复仇的态度是总体上禁止的。大陆法系关于复仇的历史是与侵权法历史基本一致的，经历复仇时期和损害赔偿时期，或者说在大陆法系复仇与侵权是有着紧密关系的。可见以赔偿金钱来代替复仇是发展趋势。

英美法系的英国诺曼征服前后对于复仇规定有较大差异， 诺曼征服前的习惯法时期复仇现象是大量存在的，诺曼征服后对复仇等野蛮的行为加大了限制的力度，复仇作为制度和习惯法逐步消失。英美法系的美国法制基础高，认识到复仇属于一种粗陋的方式。英美法系于此发展经历四个时期，最后诉讼程序取代了暴力复仇，法律文明代替了野蛮行为。

三 古代其他国家复仇问题法律规定

在东方各文文明地区复仇现象也是普遍存在的，大致也经历与中国一样的过程和阶段。古希伯来法渊源为摩西律法基本原则《摩西十诫》,在《旧约》对同态复仇有具体记载,摩西以上帝代言人的口吻传达了上帝关于同态复仇的命令，可见古希伯来对复仇在初期是支持的。

古埃及法早期从肯定同态复仇逐步限制最终消失,其中对后世文明包括古巴比伦法、古希伯来法和古希腊法有很大影响.伊斯兰法的宗教意味浓重伊斯兰法规定:"侵犯人身的强暴行为如杀人罪和伤害罪，适用同态复仇或赔偿金制度，杀害穆斯林的处罚比杀害非穆斯林的处罚严重得多" 《古兰经》记载："今以杀人者抵罪为你们的定制，公民抵偿公民，奴隶抵偿奴隶，妇女抵偿妇女。如果尸亲有所宽赦，那么，一方应依例提出要求，一方应依礼给予赔偿"。

古印度法也有关于同态复仇的规定,依照《摩奴法典》，出生低微的人殴打出生高贵的人，按照殴打的部位切除其相应的部位，用手打人断其手，用脚踢人断其足，与婆罗门同席烙其臀，"凡国王决定的对其亲者的法令和对其仇者的法令，即使你不赞成也不得违抗它"。古巴比伦法以《汉穆拉比法典》为雄，其规定了一个复仇法原则即犯罪分子应当受到和他施加给受害人完全相同的伤害或损失来作为惩罚其规定了复仇法。规定倘自由民损毁任何自由民之子之眼，则应毁其眼；倘彼折断自由民之骨，则应折其骨；倘自由民击落与之同等之自由民之齿，则应落其齿。这是明显的同态复仇承认同等报复手段被的正当性。而后的时代复仇法渐为与损害相当的赔偿代替。直至罚金成为惟一的刑罚，规定伤人一眼，如所伤者为自由人，罚金为白银60雪克尔；如所伤者为奴隶，罚金为白银30雪克尔。至此，刑罚的轻重，除与伤害程度有关外，还与当事人的身份、地位有关。

可见，在古代时期由于历史因素，不同文明对于复仇都是曾经大肆放纵，后逐步限制和禁止的，这放映了文明发展与法治进步的历史过程。

【参考文献】

［1］〈德〉康德：《法的形而上学原理》[M] 商务印书馆，1997年。

［2］〈德〉黑格尔：《法哲学原理》[M]商务印书馆1996年。

［3］〈美〉霍贝尔 ：周勇译《初民的法律》[M]中国社会科学出版社1993。

［4］<美>查德o波斯纳 ： 苏力 译《法理学问题》[M]中国政法大学出版社 2002。

［5］蒋忠新 译《摩奴法典》[M]中国社会科学出版社 1986。

［6］〈法〉孟德斯鸠 ：《论法的精神》[M]陕西人民出版社 2001。

［7］〈美〉斯塔夫里阿诺斯著 吴象婴 等译《全球通史--从史前史到21世纪》[M]北京大学出版社2006。

『贰』 波斯纳如何看待关于财产权制度的功能

波斯纳将财产权放入经济学的背景，自然就进入了经济学“追求利益最大化”的效益理论。他首先从静态考察，通过假设全部所有权被废除后的社会里农民种地的情形，来说明对财产权法律保护的必要性。因为“对财产权的法律保护创造了有效率地使用资源的激励。”[73]其次他又通过牧牛的事例，从动态考察也认为，财产权利的排他性是资源有效地使用的必要条件。但是这个条件却“并非是充分条件：这种权利必须是可以转让的。”因为“效率就要求有这样一种机制：通过它可以诱导这一农民将财产权转让给某些能更有效使用它的人，而转让性财产权就是这么一种机制。”[74]这样，财产权制度有三个特征：普遍性、排他性和可转让性。他说，“如果任何有价值的（意味着既稀缺又有需要的）资源为人们所有（普遍性，universality）,所有权意味着排除他人使用资源（排他性，exclusivity）和使用所有权本身的绝对权，并且所有权是可以自由转让的，或像法学学者说的是可以让渡的（可转让性，transferability）,那么，资源价值就能最大化。”[75]
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<br>接着，波斯纳论述了财产权的创设、知识产权、事实上的财产权、未来使用权、国家征用权、权利的相互性和权利的转让与分配效应等问题。其中，比较有特色的是以下几点。
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<br>第一,认识到资源供给状况与财产权广泛程度的关系。波斯纳认为，在相对资源丰富的原始社会，由于财产权实施的成本远远大于其收益，一般不是十分强调所有权；“所以，发达社会的财产权要比原始社会的财产权更为广泛，并且一个社会中财产权的形成和发展与财产权的收益和成本之间比率的增长有关。”[76]这一观点在两个方面有突出意义：一是根据资源的稀缺性来矫正财产权；二是对所有权创制成本、先占原则的理解。
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<br>第二,提出事实上的财产权的概念。他通过广播频道的例证来说明，尽管美国国会认为许可证领受人对其分配的无线电广播的使用权利不拥有财产权，但是，“一种事实上的财产权制度已经产生。”[77]并且，由于这种政治管制具有大量的不确定性，其资源配置的成本要高，效率要低。
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<br>第三,分析了未来使用权的问题。他认为未来使用权在资源的配置中具有重要意义；并分析它与投机交易（speculation）的关系，认为“未来使用权的购买并非必然具有投机性，它们可能与投机恰恰相反，是套头交易（hedge）。”禁止未来使用权的买卖的主要影响是“鼓励非商业性使用和不为满足需要而只为保留权利的使用。”[78]同时也指出，对财产权附加使用的条件并不总是有效率的。
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<br>第四,提出权利相互性的理论。波斯纳认为，绝对的、无条件的排他财产权是不可能的，权利之间具有不相容性（所谓“不相容使用，Incompatible Uses”）。他以铁路财产权和附近农民的财产权的冲突为例，说明在收益的调节下，权利之间可以达成协议：铁路抛洒火花进行补偿而农民将庄稼转移；或铁路不抛洒火花而农民愿意支付补偿。“所以，像科斯指出的那样：不论各种相互竞争的资源使用的相对价值如何，法律权利的初始分配决定不了何种使用能最终奏效。”[79]这样，在一种搏弈的过程中，权利具有了一种相互性。波斯纳说，尽管这种相互性引导财产权分配给具有更高价值的一方时我们忽视了管理财产权制度的成本，“但在大多数情况下，只要不存在过度的成本（excessive cost），他们还是可能接近最佳财产权界定（the optimum definition of property rights）的，并且这些近似的最佳界定可能会比财产权的经济性随机分配（economically random assignment of property rights）更有效地引导资源的使用。”[80]由此，可以理解普通法的两个财产法规则。
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<br>其一，如果土地所有者的邻居取得排他采光权已有20年之久，而土地所有者现在的建筑却挡住了邻居的窗户，这将被视为侵犯了邻居的财产权。因为通常而言，窗户被挡住的人的成本会超过另一方将其墙稍作后移的成本；所以，如果将权利分配给邻居，那么就能避免交易成本及其附随成本（attendant cost）。
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<br>其二，铁路是没有义务注意在铁路上行走的人的安全的；但却要对农民的牛群小心提防。因为相对而言，行人的注意成本要比铁路保障成本低；而农民设防防止牛群走失的成本则非常高。
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<br>另外，波斯纳还指出，随着土地用途的相对价值的变化，权利可能会经常被重新界定。而财产权的重新界定对讨厌风险的人来说，不确定性（uncertainty）本身就是负效用（disutility）的根源。
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<br>波斯纳的经济分析学说为我们提供了一个全新的视野，它不仅是一种方法，而且更体现了一种价值判断。从此，财产权利的使用不仅具有了个人的效用，而且是社会在考虑资源有效和最优配置时的必要因素。
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<br>然而，这一全新的理论却也并非天外来物。波斯纳的效用理论的前提是，人是自利的理性动物。这是一种近代哲学传统思想，早在康德的纯粹理性中就谈到过。人是一种自由、平等的理性存在物，当他的行为原则是作为对他的这一本性的最佳表现时，他是在自律地行动的。换句话说，人是自私自利的理性动物。这是人们在选择、寻租而获得利益最大化的前提基础。同时，古典产权学派对产权、激励和行为的关注为经济分析找到了出发点，并提供了制度性基础。从某种角度说，波斯纳坚持了这些古典传统，甚至还带有一定的保守倾向。
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<br>同时，由波斯纳倡导的的这种法律经济学运动，反映了现代经济学“帝国主义”倾向，它弱化了现实社会中人的善性、本能和情感，给社会价值观和道德观也带来了一定的负面影响。因为人性是复杂的，就是“经济人”的行为也存在复杂人性的一面。将“经济人理性”扩张、甚至是滥用，并以此作为冲破基本道德观念制约和法律规制限制的工具，就会从另外一面“毒化”整个社会，从而对社会健康发展起到一定的消极影响。

『叁』 分析法学派的代表人是谁

早期：边沁（J·Bentham）、奥斯汀（J·Austin）、凯尔逊（H·Kelsen）
后期：哈特（H·L·A·Hart）、塔曼鲁（I·Tammelo）、克鲁专格（U·Klug）
这里属面我只认识三个，其他的是金老师的文章里说的。

『肆』 什么是波斯纳定理（Posner

波斯纳定理是由著名的法律经济学家理查德·A·波斯纳提出的，该定理是指如果市场交易成本过高而抑制交易，那么，权利应赋予那些最珍视它们的人。

定理研究

假设
理查德·A·波斯纳提出的法律的经济分析进路（即用经济学的理论和分析方法研究法律问题），是建立在以下三个假设条件的基础之上的：
（1）行为人的行为是他们在特定法律条件下进行成本——收益分析的结果，当事人对一定权利的不同估价是其交易得以进行的原动力；
（2）法律制度在运行中会给当事人带来收益和成本，故可用最大化、均衡和效率来评价法律行为；
（3）财产权利界定清晰可以降低交易成本。通过制定使权利让渡成本比较低的法律，可促使资源流向使用效率高者手中，从而提高经济运行效率。

推论
波斯纳定理还有一个推论，亦即其对偶形式：“在法律上，事故责任应归咎于能以最低成本避免事故而没有这样做的人。” “波斯纳定理”的实质是：在权利和义务的安排上，要求体现“比较优势原理”。经济主体在风险偏好，信息拥有量，财产拥有规模和决策能力等方面是有差别的，这些差别作为约束条件影响着权利的运作成本。因此，按“平等竞争，能者居之”的原则分派权利和义务，是一种体现效率标准的权利安排。

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『伍』 谁那儿有波斯纳 法律的经济分析 的电子版，发给我一份，谢谢！

“法律经济学”（Economics of Law），亦称“法和经济学”（Law and Economics）或“法律的经济分析”（Economic Analysis of law） 法律经济学是近40年来发展起来的一门经济学与法学交叉的边缘学科，也是战后当代西方经济学中的一个重要的学术流派。世界顶级学府美国芝加哥大学是当代法律经济学的诞生地和最重要的研究中心之一，其中包括法律经济学的主要奠基人芝加哥大学教授亚伦·戴雷科特[1] 和芝加哥大学教授罗纳德·科斯[2] ，以及当代法律经济学领军人物、著名的法律经济学家、芝加哥大学教授理查德·A·波斯纳等等。
理查德·A·波斯纳教授曾在80年代后期对法律经济学运动作出过分析和评价，但是，他当时的分析主要是针对有关对于法律经济学运动的不同意见展开的。事实上，法律经济学运动的发展过程中，确实也一直存在着不同的意见和观点分歧。

学科性质
从学科研究的性质来看，法律经济学已明确将自己定位是一门
法律经济学
“用经济学阐述法律问题”的学科。用波斯纳的话来说，法律经济学是“将经济学的理论和经验主方法全面运用于法律制度分析”的学科。具体地说，法律经济学采用经济学的理论与分析方法，研究特定社会的法律制度、法律关系以及不同法律规则的效率；其研究的主要目的仅在于“使法律制度原则更清楚地显现出来，而不是改变法律制度”。根据尼古拉斯·麦考罗和斯蒂文·G·曼德姆的定义，“法和经济学是一门运用经济理论（主要是微观经济学及其福利经济学的基本概念）来分析法律的形成、法律的框架和法律的运作以及法律与法律制度所产生的经济影响的学科。”

研究范围
从法律经济学的研究范围来看，法律经济学对法律制度问题的研究基本上覆盖了整个法律领域，包括民事、刑事和行政程序；惩罚理论及其实践、立法和管制的理论及其实践；法律的实施和司法管理实践；以及宪法、海事法、法理学等各个方面。但是，法律经济学的研究重点是“普通法的中心内容――财产、合同和侵权”。按照波斯纳的说法，经济学家以前对法律的研究基本局限在反托拉斯法和政府对经济实行公开管制的领域，而法律经济学的研究重点则转向了“并不公开管制的法律领域”。

研究方法
从法律经济学的研究方法来看，法律经济学是以“个人理性”及相应的方法论的个人主义作为其研究方法基础，以经济学的“效率”作为核心衡量标准，以“成本——收益”及最大化方法作为基本分析工具，来进行法律问题研究的。W·赫希曾指出：“尽管并非所有的研究者对法和经济学的研究视角和方法都持有一致的看法，但是，绝大多数的人都认为，新古典主义经济学的分析方法――包括经济理论与计量分析工具――构成了法律和法律制度经济分析的基本特征。”这一点，甚至连法律经济学中的非主流学派的学者也看得十分清楚，R·P·麦乐怡就一针见血地说，“法律的经济分析通过对法律规则（Doctrine）进行成本和收益分析及经济效率分析，使我们可以就法律实施的结果得出结论，并对特定的法律安排的社会价值作出评价”。

『陆』 美国学者波斯纳的著作

波斯纳的著述颇丰，几乎涉及法律经济学的每个领域。波斯纳勤奋、博学，是著述最丰的联邦法官，其书是1978年以后出版的法学著作中总引证率最高的。其主要著述有：《法律的经济分析》（1973年，第1版；1977年，第2版；1986年，第3版；1992年，第4版）、《反托拉斯法：一种经济透视》（1976）、《正义经济学》（1981）、《侵权法：案例及经济分析》（1982）、《公司法和证券管制经济学》（1980）、《联邦法院：危机和改革》（1985）、《法律和文学》（1989）、《法理学问题》（1990）、《过失的理论》（载《法学研究期刊》，1972）、《法律程序和司法行政的经济研究》（载《法学研究期刊》，1973）、《经济管制的理论》（载《贝尔经济与管理科学杂志》，1974）、《垄断的社会成本与管制》（载《政治经济学期刊》，1975）、《法律的经济学研究》（载《得克萨斯法律评论》，1975）、《履约不能与契约法相关学说：一种经济分析》）（载《法学研究期刊》，1977）、《功利主义、经济学和法学理论》（载《法学研究期刊》，1979）、《经济学在法学中的运用和滥用》（载《芝加哥法学评论》，1979）、《最近侵权理论中的集体正义概念》（载《法学研究期刊，1981》）等等。

『柒』 如何看待波斯纳的经济分析法学派的观点

波斯纳（Richard Allen Posner，1939－－）来 是70年代源以来最为杰出的法律经济学家之一。 他将人们从互相自愿的交易中各自获得利益的简明经济理论和与经济效率有关的市场经济原理应用于法律制度和法学理论研究，为法律经济学的研究奠定了理论基础...

『捌』 波斯纳的生平有哪些介绍

波斯纳(1939～)，美国经济分析法学派的主要代表之一。1939年出生于纽约，先后专就读于耶鲁大学、属哈佛法学院，并以优异成绩毕业。他于1963年取得律师资格，紧接着从事法律方面的实际工作。从1967年起，他先后到斯坦福大学和芝加哥大学任教，开始其学者生涯。1969年，正当“而立”之年的波斯纳便升任芝加哥大学正教授。3年后，他发表了第一部代表作《法律的经济分析》，同时他开始编辑《法律研究杂志》，该杂志与稍早创刊的《法与经济杂志》一起促成了“法与经济学”(即经济分析法学)研究学派的形成与发展。从1981年起，波斯纳转任联邦上诉法院第七巡回法庭的法官，迄今为止，他一直致力于把自己的理论付诸审判实践，并且力图从处理案件的经验中提炼和发展自己的理论和司法改革设想。波斯纳的著述极其丰富，除了《法律的经济学分析》(1972～1973年)外，重要的著作还包括《正义的经济学》(1981年)、《反托拉斯法——经济学的视角》(1976年)、《侵权行为法——判例及经济分析》(1982年)以及《法理学问题》(1990年)等。

『玖』 波斯纳运用了哪些经济思想流派和方法来分析法律

波斯纳（Richard Allen Posner，1939－－）
是70年代以来最为杰出的法律经济学家之一。
他将人们从版互相自愿的交易中各自权获得利益的简明经济理论和与经济效率有关的市场经济原理应用于法律制度和法学理论研究，为法律经济学的研究奠定了理论基础，从而对法学一般理论的发展作出了卓越的贡献。

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