民法典中的抵押和质押

⑴ 股权质押的效力

股权质押的效力，是股权质押制度的核心内容。股权质权的效力是指质权人就质押股权在担保债范围内优先受偿的效力及质权对质押股权上存在的其他权利的限制和影响力。
一、对所担保债权范围的效力
因权利质押，法律未作特别规定的，准用动产质权的有关规定，所以与动产质权相同，股权质权所担保的债权范围，一般由当事人在质押合同中约定。但各国的立法大都有关于质押担保范围的规定。主要包括：主债权、利息、迟延利息、实行质权的费用及违约金。至于违约金，德国《民法典》第1210条，日本《民法典》第 346条均规定为质权担保范围。
中国台湾地区《民法》对违约金未作规定，但台湾有学者认为违约金代替因不履行之损害赔偿时，为质押所担保，对于不适当履行所约定的违约金，除当事人另有约定外，不属于担保范围。中国《担保法》第67条规定，“质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用”。
法律对质押担保范围的规定，有两方面的作用：一是为当事人约定担保范围提供参考，或者说提供范本；二是在当事人对质押担保范围未作约定或约定不明时，援以适用。但法律对质押担保范围的规定，属于任意性规范，当事人在约定时，可予以增删。当事人在合同中对担保范围所作的约定与法律规定不一致时，应从其约定。
二、对质物的效力
股权质权对质物的效力范围，一般应包括：
⑴质物。即出质股权。质物是质权的行使对象，当然属于质权的效力范围。
⑵孳息。即出质股权所生之利益。主要指股息、红利、公司的盈余公配等。如日本《商法》第209条第1项规定，“以股份为质权标的时，公司可依质权设定人的请求，将质权人的姓名及住所记载于股东名簿。且在该质权人的姓名记载于股票上时，质权人于公司的利益或利息分配、剩余财产的分配或接受前条的金钱上，可以其他债权人之前得到自己债权的清偿。”对以份额出质，日本《有限公司法》第24条规定准用《商法》第 209条第1项之规定。该项内容，在日本法上又称“登录质”，即出质股权只要做该条所要求的记载，则股权质权可及于该出质股权所生之利益。中国《担保法》第68条规定，“质权人有权收取质物所生的孳息。”但该条之规定，仍是一种任意性规范，“质押合同另有约定的，按照约定”。
三、对质权人的效力
股权质权对质权人的效力，是指股权质押合同对质权人所生之权利和义务。首先，股权质权人所享有的权利，一般应包括：
⑴优先受偿权。质权人可就出质股权的价值优先受偿。这是质权人最重要的权利。这种优先受偿权主要体现在：第一，质权人就出质股权之价值优先于出质人的其他债权人受清偿。第二，质权人就出质股权优先于后位的质权人优先受清偿。从理论上讲，质权以交付占有为设立要件，这就排除了出质人再就质物设立质权的可能性，但依外国的立法例，质物的移转占有，不以现实交付为限，而允许简易交付、指示交付，这些变相占有做法，使得在同一质物上设定两个以上质权成为可能。
因此，日本《民法典》第355条规定，为担保数个债权，就同一动产设定质权时，其质权的顺位，依设定的先后而定。中国《担保法》对能否在同一质物上设定两个或两个以上质权，未作明确规定。但中国《担保法》以转移占有为动产质权之生效要件和对抗要件，故可以认为，在动产上设定两个或两个以上质权是不允许的。但对股权质押，中国《担保法》并未要求必须转移占有，而是以进行登记为生效要件和对抗要件，所以在股权上设立两个或两个以上质权是可行的，而且，只要后位质权的当事人同意也应允许，以尊重当事人缔约上的意思自治，充分发挥股权的担保功能。第三，质权人就出质股权所生之孳息，有优先受偿权。根据中国《担保法》第68条第2款之规定，质物之孳息，应先充抵收取孳息的费用，而后才能用于清偿质权人之债权。
⑵物上代位权。因出质股权灭失或其他原因而得有赔偿金或代替物时，质权及于该赔偿金或代替物。如日本《民法典》规定，质权人对债务人因其质物的出卖、租赁、灭失或者毁损而它受的金钱或其他物，也可行使质权。日本《商法》第208条规定，“股份的消除、合并、分割、转换或收买时，以原股份为标的的质权，破在于因消除、合并、分割、转换或收买，股东应得的金钱或股份上。”中国《担保法》第73条规定，质物灭失所得的赔偿金，应当作为出质财产。
⑶质权保全权。质权保全权，又被称为预行拍卖质物权。是指因质物有败坏之虞，或其价值有明显减少的可能，足以害及质权人的权利时，质权人得预行处分质物，以所得价金提前清偿所担保的债权或代充质物。对股权质权，因股权价值的不稳定性，使股权价值易受市场行情和公司经营状况的影响而发生较大变化，尤其对股票，此倾向更甚。所以股权质权人所享有的质权保全权，对确保其债权的安全极为重要。
四、对出质人之效力
出质人以其拥有的股权出质后，该股权作为债权之担保物，在其上设有担保物权，出质人的某些权利因此受到限制，但出质人仍然是股权的拥有者，其股东地位并未发生变化，故而出质人就出质股权仍享以下权利：
⑴出质股权的表决权。对出质股权的表决权，究竟由谁行使，国外有不同的立法例：一种以法国为代表，认为出质股权的表决权应由出质人行使。如法国《商事公司法》第163条第3款规定，“表决权由作抵押的证券的所有人行使。为此，受质人应其债务人的请求&；按法令确定的条件和期限寄存其抵押股份”。瑞士《民法典》也采此观点。一种以德国为代表，认为抵押权人不得妨害股东表决权之行使，但应将作为抵押权标的的股份交付于有信用的第三人，如银行或股东的代理人，经该股东之同意代为行使，违者负损害赔偿责任。
另外，日本《商法》对于出质股权的表决权由谁行使未作明确规定，但中国有学者据日本《商法》第207条关于股份出质须转股票占有之规定，认为股权为用益权，应由用益权人行使表决权。我个人认为，股权的表决权是股东特有的权利，非持有股东之委托，他人不得代为行使。即使在股权质押期间，也不能例外。中国《担保法》和《公司法》对此均未作出规定。但依照中国《担保法》，股权质押并不以转移占有为必须，而是以质押登记为生效要件和对抗要件。质押登记只是将股权出质的事实加以记载，其目的是限制出质股权的转让和以此登记对抗第三人，而不是对股东名册加以变更。在股东名册上，股东仍是出质人。据此，可以推断，出质股权的表决权，应由出质人直接行使。
⑵新股优先认购权。在股权的诸多权能中，包含新股优先认购权，该权能属于股权中的财产性权利，是股东基于其地位而享有的一个优先权，非股东不能享有。所以在股权质押期间，该权能仍属于出质人享有。
⑶余额返还请求权。股权质权实现后，处分出质权的价值在清偿债权后尚有剩余的，出质人对质权人有请求返还权。出质人的义务，在股权质押期间，主要为非取得质权人的同意，不得转让出质股权。

⑵ 抵押权与物的交换价值的关系

抵押权是以抵押物的价值保障债权实现的一种担保物权，因此，在抵押权存续期间维持抵押物的价值对抵押权的实现极为重要。同时，抵押物处于抵押人的占有之下，抵押人的行为可能会导致抵押物价值的减少。此外，抵押人以外的原因也有可能导致抵押物价值的减少。为维持抵押物的价值，保障抵押权的实现，法律规定了许多救济措施，增担保请求权就是其中的一种。

一是不区分抵押物价值减少的原因而统一规定增担保请求权，法国、德国、意大利等采取这种立法例。这种立法例不考虑抵押物价值减少是否可归责于抵押人，只要抵押物价值减少的，均产生增担保请求权。《法国民法典》第2131条规定：“如现有的用于抵押的不动产或每一项动产全部灭失或受到毁损，从而不足以担保债权的情况下，债权人得从现在起请求或诉请偿还其债权，或者取得补充抵押。”《德国民法典》第1133条中规定：“因土地毁损致抵押权担保受到危害时，债权人可以规定一个适当期限要求所有权人消除危害。期限届满后，如果未通过修缮土地或设定另一项抵押权而消除危害，债权人有权立即就土地取得清偿。”《意大利民法典》第2743条规定：“当被设定质押或者抵押的财产灭失或毁损时，即使因意外事件灭失或毁损致使债权人缺乏安全保障时，债权人可以要求在其他财产上设定担保；没有设定其他担保的，可以要求立即实现其债权。”

二是区分抵押物价值减少的原因而分别规定增担保请求权，瑞士、阿尔及利亚、我国大陆及台湾地区等采取这种立法例。这种立法例区分了抵押物的价值减少是否可归责于抵押人，并分别规定了增担保请求权。《瑞士民法典》第809条规定：“出现价值减少的情况时，担保权人可请求债务人担保其请求权或恢复原状。”“有价值减少危险时，担保权人可请求提供担保；在法官规定的期限内，前款的请求权未得到答复时，担保权人可请求债务人清偿足以担保其利益的一部分债务。”第810条第1项规定：“对非因所有人的过失而发生的价值减少，担保权人仅在所有人因损害而已受到补偿的范围内，有请求担保或清偿的权利。”《阿尔及利亚民法典》第899条规定：“如被抵押的不动产因抵押人的过错灭失或减等，抵押权人得选择请求抵押人提供足够的担保或要求立即清偿其债权。如此等灭失或减等因不可归责于债务人的原因引起，且债权人不同意让其债权成为无担保的债权，则债务人得选择向债权人提供足够的担保或提前清偿其债务。”《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第51条规定：“抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。”“抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。”我国台湾地区“民法”第872条规定：“（1）抵押物价值减少时，抵押权人得请求抵押人回复抵押物之原状，或提出与减少价额相当之担保；（2）抵押物之价值因非可归责于抵押人之事由致减少者，抵押权人仅于抵押人得受损害赔偿之限度内，请求提出担保。”

三是区分抵押物价值减少的原因而只规定一种增担保请求仅，埃塞俄比亚等采取这种立法例。这种立法例区分了导致抵押物价值减少的两种原因，即可归责于抵押人（债务人）或物上保证人的事由以及可归责于从抵押人（债务人）或物上保证人处取得抵押物的第三人的事由，但增担保请求权却只有一种，即与抵押物减少的价值相当的增担保请求权。《埃塞俄比亚民法典》第3073条规定：“如果抵押人故意或因疏忽减少了被抵押的不动产的价值或使其价值受到危害，则抵押权人可要求新担保；如果抵押人未在抵押权人为他合理确定的期限内提供此等担保，抵押权人可要求清偿适当部分的债务。”第3074条规定：“如果从抵押人取得被抵押的不动产的第三人减少或危害了该不动产的价值，则抵押权人可对抵押人行使第3073条规定的权利。”第3075条规定：“如果被抵押的不动产价值的现实的或可能的减少出于第3073条和第3074条规定的以外的原因，则抵押权人既不能要求新担保，也不能要求清偿部分债务。”第3107条规定：“如果物上保证人故意或因疏忽减少了被抵押的不动产的价值或使其价值受到危害，抵押权人可要求他提供新担保；如果从物上保证人取得不动产的第三人故意或因疏忽减少了被抵押的不动产的价值或使其价值受到危害，抵押权人享有同样的权利。”

上述三种立法例的主要差别在于：在第一种立法例下，只要抵押物价值发生减少，无论是否出于可归责于抵押人的原因，抵押权人均可行使增担保请求权；在第二种立法例下，不仅要区分抵押物价值减少的原因，而且要区分抵押人是否得到赔偿，且将因不可归责于抵押人的事由导致的抵押物价值减少的增担保请求权限制在抵押人所得的赔偿额之内；在第三种立法例下，增担保请求权仅发生在因抵押人（债务人）或物上保证人的故意或疏忽以及从抵押人（债务人）或物上保证人处取得抵押物的第三人的故意或疏忽而致抵押物价值减少的场合。从上述差别我们可以看出，第一种立法例下的增担保请求权的适用范围最宽，第二种立法例下的增担保请求权的适用范围次之，第三种立法例下的增担保请求权的适用范围最窄。因此，第一种立法例有利于抵押权人，而不利于抵押人；第三种立法例有利于抵押人，而不利于抵押权人；第二种立法例既考虑到了抵押权人的权利，又照顾到了抵押人的利益，兼顾了双方权益，是一种较理想的立法选择。

⑶ 怎样在中债登办理质押手续

债权质押 是指以可让与之债权为标的设定质权。例如甲欠乙10万元，为担保该债权的清偿，甲以其对丙的13万元债权向乙设定质权，即为债权质权之设定。
我国《担保法》对债权质权没有作出一般规定。但理论界认为，由于我国担保法规定的权利质权的标的范围并没有禁止性限制，而债权质权又是权利质权最普通的形式，各国立法也都对这一质押形式予以了确认，因此我国也应承认债权质权。
债权质押是指以可让与之债权为标的设定质权。例如甲欠乙10万元，为担保该债权的清偿，甲以其对丙的13万元债权向乙设定质权，即为债权质权之设定。
我国《担保法》对债权质权没有作出一般规定。但理论界认为，由于我国担保法规定的权利质权的标的范围并没有禁止性限制，而债权质权又是权利质权最普通的形式，各国立法也都对这一质押形式予以了确认，因此我国也应承认债权质权。对于设定质权的债权范围，有学者认为，用以设定质权的债权可以是合同之债，也可以是不当得利之债、无因管理之债，而附条件和附期限的债权由于也具有其经济价值，因此也可以入质。但是我国《物权法》第223条对普通债权设质作了限制，限定为“应收账款”。
因此，在我国，可以设质的债权仅限于合同债权。依据我国《物权法》第228条的规定，以应收账款设定质权，应遵循以下要件：
1.当事人以书面形式订立质押合同。关于债权设质的形式要件，各国法的规定并不一致。其中德国民法和日本民法并不要求具备书面形式，如《日本民法典》第363条规定，以债权为质权标的的，如有债权证书时，质权的设定，因证书的交付而发生效力。在债权质权场合，债权证书的交付意味着债权的占有移转。而我国台湾地区“民法”则规定，一般债权质权的设定，应当采用书面形式。我国《物权法》也要求采取书面形式，其第228条第1款前半部规定：“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。”
2.质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。此乃《物权法》第228条的要求。但我国《物权法》没有规定此时应有通知原债务人的义务。因为以债权设定质权涉及原债务人的利益，各国法律一般都规定出质人和质权人负有向原债定质权涉及原债务人的利益，各国法律一股郡规足出质人和庾权人负有同原债务人为通知的义务。但对于通知义务的法律效果，各国法的规定又有不同。其中《德国民法典》第1282条、《法国民法典》第2075条将通知义务规定为债权质权的成立要件，而《瑞士民法典》和《日本民法典》则将通知义务之履行作为质权生效的对抗要件。我们认为我国《物权法》可参考德国立法，规定债权人的通知义务。
出质方式
《担保法》对普通债权出质的方式与生效要件亦未予明确，根据质权设立的一般原理，普通债权质押设定应具备的条件有：
1、质押人与质权人订立书面的质押合同，约定质押的债权性质、债务人名称、具体金额、到期时间等内容。
2、依《担保法》原理，权利质权的设定应当公示，即以一定的方式将权利质权存在的事实表现于外部而使他人可能知晓，以防止第三人受不知的不利后果。《担保法》规定“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。
质押合同自权利凭证交付之日起生效。”由此可见，证券债权质押以向质权人移交权利凭证的占有作为公示方式。对于性质上不能以交付权利凭证而设定质权的财产权利，《担保法》规定了以登记作为合同的生效要件，如股票、商标权、专利权出质以登记之日起生效。普通债权一般不具备特定的权利凭证，无法以权利凭证的交付作为公示方式，但《担保法》亦未规定普通债权质押以登记作为生效要件，不能以双方未交付权利凭证或登记作为普通债权质押不生效的理由，但质权人为保证自已质权的安全，应当在质押合同中约定设质人交付债权证明文件的义务，质权人可通过对债权证明文件的审查来控制风险。普通债权质押由于缺乏对其质权的公示方式，质权不应当具有对抗第三人的效力，笔者建议，能否通过公证方式以取得对抗第三人的效力。
3、质押人应当其质押的债权的债务人(又称第三债务人)发出通知书，通知第三债务人该债权已质押的事实，并且明确质权人有保全质押债权的权利。
以非证券化凭证的普通债权质押的，债权质权人并不占有出质债权的凭证，且该质权缺乏公示效力，出质人有可能免除第三债务人的债务，损害质权人的在先权利，此时只能通过订立质押合同和通知第三债务人的方式明确质押人无权损害出质的债权，以确立质权人有保全质押债权的权利，如损害出质债权的，质押债权人有权申请法院撤销债权出质人放弃出质债权或免除债务人的债务的行为。但是在出质债权未设定公示，于债权出质人向第三人有偿转让出质债权时，债权质押人无权申请法院撤销其转让行为，而只能要求债权质押人承担相应的赔偿责任。