民法典社区工作者
A. 在民法典中找出经济法教材中涉及到的主要法律规定,著名教材第几章第几节的内
个人观点,是的,学法律的,应该考一个法律职业资格证书,不论你将来是否打算从事法律行业。
从专业角度出发,法律职业资格证书,比你的毕业证书学位证书,更能证明你已经学完并且初步掌握了法律这门知识。毕竟,法律说到底是一门实践的科学,修完学分取得毕业证书,充其量只能证明你掌握了相关法学理论知识,而取得法律职业资格证书,才能证明你可以到法律实践的汪洋大海里去尝试着扑腾两下了。
从职业发展的角度出发,法律职业资格证书,是从事法律职业必备的敲门砖和垫脚石。尤其从明年开始,司法考试被国家统一法律职业资格考试所取代之后,不仅是传统的法官、检察官、律师、公证员这四大类职业需要持证上岗,所有的法律职业人员,包括法官、检察官、律师、公证员、法律顾问、仲裁员(法律类)、行政处罚决定审核人员、行政复议人员、行政裁决人员,都必须取得职业资格。简单来说,想要从事法律相关行业,除非你是立法工作者、法学教育研究人员,否则职业资格就是你的饭碗。至于是考个职业资格证书容易,还是进入人大法工委或者当法学教授容易,你说呢?
另外,虽然这几年法律职业资格证书有点泛滥的趋势,但“天下第一考”的名头还在,证书还是比较吃香的,哪怕不从事法律职业,去公司做法务,或者从事金融、财税等与法律联系较为紧密的行业,也能给你多加点分的。
PS:看到有回答说打官司可以找没证的人,这是扯淡,误人子弟。律师行业固然鱼目混珠良莠不齐,但绝大多数律师,还是要比普通人更专业可靠一点。此外,虽然法律对于诉讼代理人的范围放得很宽,但在刑事诉讼实务中,除律师外,法院一般只接受被告人的监护人、近亲属作为辩护人,其他人想代理都没资格;在民事诉讼实务中,除律师外,法院一般只接受单位员工、近亲属以及相关团体(如社区、村委会等)推荐人员做代理人,而这个相关团体推荐人员,除了需要相关团体的推荐信,还得去当地司法局盖章后,法院才接纳。
B. 民法典对公务员政审都有什么变化
对政审似乎没有什么影响,但公务员考察内容涉及相关改动:
《中华人民共和国民法典》已由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会第三次会议于2020年5月28日通过,现予公布,自2021年1月1日起施行。
十三届全国人大三次会议今天表决通过了《民法典》,将从2021年1月1日起实施。

中国步入“法典化”时代
每个人的每项权力在每时每刻都受到民法典的保护,出台民法典,标志着我国依法保护民事权利将进入全新的“民法典时代”。
民法典草案共7编,依次为总则编、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编,以及附则。
《民法典》实施后,我国现行婚姻法、继承法、民法通则、收养法、担保法、合同法、物权法、侵权责任法、民法总则将同时废止。
在民法典中,“平等”与“保护”是贯穿始终的立法精神。
如强化对胎儿利益的保护,降低限制民事行为能力的年龄,宣示对弱势群体的特殊保护,规定成年监护制度,增设专章规定居住权,以满足特定人群的居住需求等。
此外,民法典适应时代发展的需要,回应了当今社会的现实需求。
例如:民法典草案单独设立人格权编,突出保护公民的隐私权、肖像权、等重要权利,不仅是我国民事立法的一次重大创新,更蕴含着对人民权利的充分尊重和保护。针对互联网和大数据等技术发展带来的侵害个人信息现象,民法典规定了个人信息的保护规则,还首次将数据、网络虚拟财产纳入保护范围。
近年来,高空抛物坠物事件造成的悲剧屡次发生,民法典规定“禁止从建筑物中抛掷物品”,并细化各方责任,切实维护人民群众“头顶上的安全”。
民法典的主要内容
华智公考老师悉心汇整梳理
《中华人民共和国民法典》共7编、1260条,各编依次为总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任,以及附则。
(一)总则编
第一编“总则”规定民事活动必须遵循的基本原则和一般性规则,统领民法典各分编。第一编基本保持现行民法总则的结构和内容不变,根据法典编纂体系化要求对个别条款作了文字修改,并将“附则”部分移到民法典的最后。第一编共10章、204条,主要内容有:基本规定;民事主体;民事权利;民事法律行为和代理;民事责任;诉讼时效和期间计算。
(二)物权编
物权是民事主体依法享有的重要财产权。物权法律制度调整因物的归属和利用而产生的民事关系,是最重要的民事基本制度之一。2007年第十届全国人民代表大会第五次会议通过了物权法。民法典第二编“物权”在现行物权法的基础上,按照党中央提出的完善产权保护制度,健全归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度的要求,结合现实需要,进一步完善了物权法律制度。第二编共5个分编、20章、258条,主要内容有:通则;所有权;用益物权;担保物权;占有。
(三)合同编
合同制度是市场经济的基本法律制度。1999年第九届全国人民代表大会第二次会议通过了合同法。民法典第三编“合同”在现行合同法的基础上,贯彻全面深化改革的精神,坚持维护契约、平等交换、公平竞争,促进商品和要素自由流动,完善合同制度。第三编共3个分编、29章、526条,主要内容有:通则、典型合同、准合同(无因管理和不当得利)。
(四)人格权编
人格权是民事主体对其特定的人格利益享有的权利,关系到每个人的人格尊严,是民事主体最基本的权利。民法典第四编“人格权”在现行有关法律法规和司法解释的基础上,从民事法律规范的角度规定自然人和其他民事主体人格权的内容、边界和保护方式,不涉及公民政治、社会等方面权利。第四编共6章、51条,主要内容有:一般规定、生命权、身体权和健康权;姓名权和名称权;肖像权;名誉权和荣誉权;隐私权和个人信息保护。
(五)婚姻家庭编
婚姻家庭制度是规范夫妻关系和家庭关系的基本准则。1980年第五届全国人民代表大会第三次会议通过了新的婚姻法,2001年进行了修改。1991年第七届全国人大常委会第二十三次会议通过了收养法,1998年作了修改。民法典第五编“婚姻家庭”以现行婚姻法、收养法为基础,在坚持婚姻自由、一夫一妻等基本原则的前提下,结合社会发展需要,修改完善了部分规定,并增加了新的规定。第五编共5章、79条,主要内容有:一般规定;结婚;家庭关系;离婚;收养。
(六)继承编
继承制度是关于自然人死亡后财富传承的基本制度。1985年第六届全国人民代表大会第三次会议通过了继承法。随着人民群众生活水平的不断提高,个人和家庭拥有的财产日益增多,因继承引发的纠纷也越来越多。根据我国社会家庭结构、继承观念等方面的发展变化,民法典第六编“继承”在现行继承法的基础上,修改完善了继承制度,以满足人民群众处理遗产的现实需要。第六编共4章、45条,主要内容有:一般规定;法定继承;遗嘱继承和遗赠;遗产的处理。
(七)侵权责任编
侵权责任是民事主体侵害他人权益应当承担的法律后果。2009年第十一届全国人大常委会第十二次会议通过了侵权责任法。侵权责任法实施以来,在保护民事主体的合法权益、预防和制裁侵权行为方面发挥了重要作用。民法典第七编“侵权责任”在总结实践经验的基础上,针对侵权领域出现的新情况,吸收借鉴司法解释的有关规定,对侵权责任制度作了必要的补充和完善。第七编共10章、95条,主要内容有:一般规定;损害赔偿;责任主体的特殊规定;各种具体侵权责任。
(八)附则
法典最后部分“附则”明确了民法典与婚姻法、继承法、民法通则、收养法、担保法、合同法、物权法、侵权责任法、民法总则的关系。民法典施行后,上述民事单行法律将被替代。因此,法典规定在民法典施行之时,同步废止上述民事单行法律。
编纂民法典的意义
党的十八大以来,以习近平同志为核心的党中央把全面依法治国摆在突出位置,推动党和国家事业发生历史性变革、取得历史性成就,中国特色社会主义已经进入新时代。在坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化的新征程中,编纂民法典具有重大而深远的意义。
(一)编纂民法典是坚持和完善中国特色社会主义制度的现实需要
(二)编纂民法典是推进全面依法治国、推进国家治理体系和治理能力现代化的重大举措
(三)编纂民法典是坚持和完善社会主义基本经济制度、推动经济高质量发展的客观要求
(四)编纂民法典是增进人民福祉、维护最广大人民根本利益的必然要求
C. 民法在我国法律体系中的地位
中国民法的现代化作为一系列复杂社会因素促成的产物,具有其深刻依据,且不可逆转。实现法律的现代化,以现代化的法律促成并维护社会的现代转型,已成为中国法治建设的不归选择。“在全球现代化甚嚣尘上的今天,无论我们给出什么样的理由来解释中国人对民法典的想象和渴望,其本质仍然没有逃离现代化编织的普遍主义的功利罗网。”囿于大陆法系的法治传统,中国民法的现代化必然要以现代化、体系化的成文民法典为载体。但“自从世界进入工业化时代以来,各个国家都毫无例外地面临现代性的挑战,尤其是那些传统深厚的文明古国”。中国正是如此。中国民法学者在向着既定目标奋勇前行的步伐中,却时时刻刻都能感受到特殊的来自民法现代性问题的羁绊,斩不断、理还乱,使他们经常产生壮志难酬的感慨。本文拟从分析中国民法现代化的背景出发,反思中国民法的现代性问题,提出缓和中国民法面临的悖论和加快中国民法现代化进程的策略性建议。
一、民法现代性问题及其具体表现
现代化表征一个社会急剧变动的过程,现代性则表征现代社会的属性。因此,法的现代化就是使社会生活中的法具有更多的现代性,更多地体现现代社会法的特征。对于法的现代性因素,较为全面的概括是:1.公开性。法律的内容、法律制定与实施的过程应该向社会公开。未经公开的法律,不具有法律效力;2.自治性。法律是一套独立的并由专门的机构运用专业知识加以适用的规则体系,法律活动成为一个独立的专业领域;3.普遍性。法律调整的是一般人的行为,其价值内涵是法律面前必须人人平等,反对并消除特权现象;4.层次性或称道德性。法律必须具有一定的内在的道德性,即法律必须符合一定社会特定历史时期普遍的价值准则,并与人类社会最低限度的价值观念保持一致;5.确定性。法律的内容、至少它的中心含义应该尽可能明确、无歧义,能够给社会带来更多的稳定和安全,而不应模糊不定、自相矛盾、过于原则,不确定的法律只能给社会带来不确定;6.可诉性。法律具有被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用以维护自身权利的可能性;7.合理性。现代社会的法律机制必须成为由法律职业者操作的、符合一定理性原则的秩序机制,具有高度的专业性和技术性,从而能够增加个人行动的可计算性;8.权威性。现代社会的法律就外在强制的效力而言,在社会生活规范体系中应该具有最高和核心的地位,具有不可忽视、不可冒犯的最高权威。
法律的现代性品格表明,法治现代化的核心是对形式合理性的追求和张扬。形式合理性是法治现代化结出的硕果。法治现代化的过程就是形式合理性变成自在自为的主体的过程。因此,“法律的形式合理性是法治现代化的一个基本的起码要求,是否以形式合理性或程序化的制度安排作为法律运作的原则,这确乎构成了法制与恣意的人治之间的基本区别。”值得注意的是,法治现代化的历史实践证明,法律建构于非人格的关系之上,法律是无感情的,是以形式上正确合理的程序制定出来的,因而成为每个人行为的一般模式,从而使人的行为及其后果具有可预测性。但是法律从来没有放弃对诸如正义、平等、自由、安全、利益等价值的忠诚,从来都把对价值基本原则的阐释、维护和实现作为自己的宗旨。没有价值底蕴的法律,其自身合法性必然遭到质疑,无法赢得人们的信仰,也就无法发挥应有的调整作用。现代法律张扬形式合理性,仅仅是转换了人类追求美好价值的方式,试图通过凝固的智慧、而不再依赖不可靠的人,使这些价值得到普遍的实现。法律的形式合理性是我们破解现代法治及立基于其上的资本主义经济取得巨大成功的法门。
“法治理想得以巩固的主要时期,乃是18世纪上半叶。当时法治的理想正逐渐地渗透进人们的日常生活实践之中。”可见,现代法治的物质基础是19世纪以前的社会经济生活,总的看来,当时是资本主义市场经济平稳发展的黄金时代。政治上的相对稳定和经济的平稳发展,要求法律秩序的稳定,要求确保法的安定性,使市场参加者可以进行计划、预见自己行为的法律上的后果。这成为现代法治凭籍形式合理性取得巨大成功的约束性条件。这种生活条件下,法律通过对形式合理性的张扬,就可以自然而然地实现它所追求的价值。而20世纪以后的世界则演变为一个极度动荡的、高度分化的、急剧变化的、各种矛盾冲突空前激化和各种严重社会问题层出不穷的极不稳定的世界。转换了社会基础使得现代法治对形式合理性的张扬与其追求的价值出现了断裂,形式和价值的割裂必然要导致致命的问题,绝对地追求形式合理性,不正义的内容也能合理。这就是法的现代性问题。集中体现为由于缺乏对地域性知识、特殊性问题以及非正式规范的关注,现代法治一味追求形式合理性,使得其自身的合法性受到广泛的质疑,如优势群体在法治的旗号下对边缘群体的“合法”压制。
作为原型意义上的现代民法是西方文明的产物,具有鲜明的现代性品格:
首先,现代民法以抽象的人格为逻辑前提。民事主体制度无视主体的丰富个性,确立了民事主体普遍的权利能力。这种普遍抽象的权利能力涤除了人身上的一切经验因素,主体的个性被削平,感性的光辉被褪去,所有的人均被简化为“人”这一高度划一的类的存在。“他不知道农场主、手工业者和工场主、企业主,而只知道完完全全的法律主体,只是人,而且它视这种认为绝对自由的人。”生活世界中人的千差万别,完全被抽象掉。唯如此,主体自我才能成为衡量一切事物的标准,而且对其自身的行为和社会地位负责。人类历史才能实现从身份到契约、从归功上帝到追求自我成就的发展。
其次,现代民法以民法典为基本载体。完备的民法典是大陆法系的一个基本特征。在大陆法系只有通过制定民法典才能实现法治现代化。民法典以形式合理性作为贯穿民法制度设计始终的基本宗旨。民事主体被假定为理性人,民事行为被假定为理性行为,行为标准被假定为理性人标准……。关于“理性标准”的假设是民法体系的基石,正是基于这些假设和抽象,民法完成了对生活世界的简化,建构了民法的大厦——民法典。民法典按照形式合理性的要求,全面规范了私人生活,将公权力阻隔于私人生活之外,制造了一个完全属于市民的法律空间,为个体追求自由、知识、财富、幸福创造了适宜的环境。
再次,现代民法以普适主义的普遍性知识消释地方性知识。现代民法是由理性人、法律行为、法律关系等概念、原则、制度在抽象的人性、普适的自然法精神的基础上建构的,它是启蒙思想的“自由、平等、博爱”观念的具体化,它可以游离于形形色色、多样化的社会生活。民法制度被视为是一种普遍性的知识,“放之四海而皆准,行诸万世而不惑”。相应地,在普适主义的笼罩下,地方性知识往往被视为进步的障碍。日本学者穗积陈重在研究罗马法对德国民法的影响时,就指出“罗马法系经学理的研究之世界帝国法,而德国法则系成于种族习惯的自然状态之限人、限地法。罗马法之世界统一性,其发达之基础,在于希腊斯多噶哲学之自然法说,无民族或地域之特殊性,……。故此文、野二法互相接触,恰如冷热二物相触,冷体必吸收热度,劣等文化国之必继承优等文化之法制,乃自然之势也”。
现代民法具有明显的现代性品格,它以法典化的制度形式展示自我,外在性、直观性追求形式合理性。当民法作为一种世界性知识向外界扩张时,它往往以与文化背景无关的纯粹的、普遍性知识体系的姿态出现。民法所追求的价值则只能处于潜在性、隐蔽性的状态。随着社会情势的变迁,即使在现代民法的原创地——西欧大陆,其民族精神与罗马法精神、自然法思想、启蒙思想等较相契合,民法的现代性问题也开始凸现。在与西方有着不同法律文化传统的东方中国,民法的现代性问题将更为复杂。
中国民法独特的现代性问题突出地表现为以下两方面:
(一)现代化的民法制度与人民生活的隔膜
“语言也是思想和文化传统,是文化的组成部分、标志和象征。只有把语言放在特定的思想文化传统之中,与构成文化总体的认知系统、评价系统、心态系统、行为模式系结起来,对之进行多维、系统的分析,才能真正解决语言的内涵和意义,澄清语言混乱所引起的思想混乱”。因此,法律语言、法律制度必须置于特定的语境下才可能真正理解。
近年来,我国大量移植了大陆法系、英美法系的民事法律制度,初步建立了民法的体系和框架。但由于对法律语言的语境、法律制度的文化背景、价值理念的忽视,引入的制度与中国百姓的生活有相当的隔阂,制度设计的初衷与实际运作的结果相悖离,以支离破碎的概念、规则、制度建构的民事法律体系无力承载公平、正义、秩序、自由等价值理念,无法成为调整社会生活的“活法”。庞大的民事制度体系并没有导致市民社会生活的秩序化,也没有给中国百姓的现实生活带来确定的利益,民事制度的实际运作结果往往与其设计初衷相背离。一个明证就是在中国正式制度建设取得巨大成就的同时,仍然大量存在着以游离于正式制度之外、甚至有悖于正式制度的“私了”方式解决纠纷的现象。“所谓私了并不是不知法,而正是在知法后对国家正式法的规避;规避至少对于多数人是一个合理的选择;在规避中,国家正式法并不是不起作用,但其作用的结果却可能和其规范取向不同甚至相反。”
(二)现代化的民法话语与人民生活的乖张
随着民法的现代化,民法学界对学术共同体、精英话语的追求越来越高。这种精英式话语霸权在民法制度和市民社会间设置了一条不可逾越的鸿沟。“一个概念的技术含量越高,它就越远离日常生活而成为高度专门化的法律概念”。法律语言的精确性、技术性、专业性要求自身与市民社会保持距离。但是,过度的精英化必然异变为神秘化,把法律弄成玄而又玄、捉摸不定的虚幻之物。制度引入过程中不顾本土资源,搞精英话语霸权,生吞活剥异质文化的法律制度以表明与传统法律文化的彻底决裂的貌似激进做法,使“中国许多民众目前对待建的法治大厦或冷漠、或怀疑、或反对”。如此,民法则只能停留在文字层面,单纯作为自我欣赏的理论模型。很难想象人们愿意接受一种闻所未闻或根本无法理解的制度设计作为行为预期,“私的自治的社会理想”势必成为空中楼阁。
游离于市民社会之外的民法制度还会极大地挫伤民众的法律情感。法律情感体现了社会主体对法律的心态和情感体验。“在对外保有威信,对内坚如磐石的国家,再也没有比国民法感情更宝贵、更需要培育、奖励的财产了。……法感情是整个大树的根,当这根不发挥任何作用时,它将在岩土和不毛的沙地上枯死,其它一切都将归于泡影”。法感情的培养有赖于法律自身的亲合力。民法倘若奉行学术神秘主义,那么就会使人们感到民法不是“人民自由的圣经”,而是权力者手中的魔杖;人们不再“为权利而斗争”,而是尽力规避法律,寻求法外空间的世外桃源。
二、中国民法现代性问题的独特背景
中国民法的现代化是在中国社会的现代化的总背景下展开的。中国社会现代化过程的特殊性,使得中国民法现代化的努力遭遇了种种挑战,具有了西方国家民法现代化过程中未曾遇到的困难。中国民法的现代性问题也由此变得十分复杂,其解决更成为一项极具挑战性的任务。
背景之一:中国民法的现代化是我们既定的选择
近代以降,中国放弃了自己独特的古老的规范体系而被迫移植西法,在毫无准备的情况下,极不情愿地被纳入世界历史的轨道。这一移植过程虽然充满了沉重与无奈,但是自清末沈家本修律以来,中国民法的现代化形式上取得了不小的成就。自1986年中国民法发展史上具有里程碑意义的《民法通则》颁布以来,成果更是有目共睹。介绍西方法律制度的著作、学说如雨后春笋般出现,学术上“百花齐放,百家争鸣”,盛况空前;新合同法颁布实行、物权法草案成形、婚姻家庭法艳改、民法典列入立法日程,一片莺歌燕舞。但是我们惯常使用的分析方法却是脱离语境的分析实证主义研究方法,也就是,解构法典,从法典中找出抽象概念,以法律学说将其类型化,并通过形式逻辑的方法构筑概念体系,进而形成规则、制度。继而进行制度对比,纯粹的制度对比研究往往流于形式,偏好形而上的思辨,陷于概念、规则、制度内部循环论证。具体制度的优越性、正当性、合理性多源于强式话语的支持,因而只能停留在建议和呼吁的层面,无法上升为界限分明的形式即认知理论的形态。这种纯粹形式的分析技术表面上博采众家之长,对各国法律制度信手拈来,随心所欲,为我所用,实质上忽视了概念、制度在特殊语境下的功能,忽视了其在整个民法框架下的特殊意义,其结果必然是所建构的民法体系成为四不象的大杂烩。“我们不仅没有领悟概念法学的体系性以及概念法学的语言的真正力量,即便是它的最基本的概念、制度和范畴也未被我们充分理解,我们所做的一切不过是在概念法学的框架下蹒跚学步而已,还无力贡献出一套为‘法律工作者’共同接受的有效的知识体系来”。可见中国民法的现代化还是一个远未实现的目标,因而又是我们无法选择的目标。
背景之二:历时性问题共时性解决的窘迫
法治虽然登陆中国的历史已有百年,而且在当代中国获得了无上光荣,成为治国方略,法治话语更是取得了前无古人的风行。但是中国由于先天的局限,不可能自发产生现代意义的法治。中国建设法治国家的实践更多的是出于无奈,依凭的则是对法治的神秘忠诚与先期热情,缺乏理性的代表时代精神的理论作指导。由于缺乏对法治和中国传统文化的理性的、系统的反思与批判,真正的法治精神难以培育和建立。法治建设的种种努力必然要经受传统的前现代的精神因素的冲击。
中国长期处于以自然经济为基础的农业社会,农业是社会的主导产业,农民是社会的主体,与农业社会相适应的思维方式到今天还主导着中国人的生活态度。务农的人通常有一个确定的活动范围和明确的界限意识,有强烈的归宿感。由此形成了根深蒂固的内外有别的界限意识。内与外的分类是中国人思维的一个首要前提,根据内外之别,又形成优劣、先后、尊卑之差,构成了完整的差等格局。凡是在涉及到与外国或外国人的关系时,内与外之分是我们一切判断的不言而喻的前提。而且在中国人内部仍然存在各种“内外”关系,也很难实现平等对待。“十分重要的是立法的内在性质:以伦理为取向的家产制,无论是在中国还是在其他各地,所寻求的总是实际的公道,而不是形式法律。”“在传统的中国社会,法的正统性不依赖于一个终极根据的设定,秩序的基础是人与人之间关系中的内在的‘情境伦理’和‘社会交换’”。中国的民法中体现这种界限意识的规范比比皆是,如对国有企业的特别保护、对外商投资企业的特别优惠。
事实上,清末中国的现代化是一种防御型现代化,中心思想是一个“保”字——保种、保教、保国、保民。强烈的危机意识和忧患意识主导着中国现代化过程的现代化意识形式,民族矛盾和民族自尊心是推动中国现代化的主要动力。对法治的选择来源于其在西方社会的巨大成功,在先期热情和神秘忠诚之中多少夹杂着不情愿,至少可以说,最初的现代化在民众的潜意识里是从对现代化的敌视开始的。这种夹杂着渴求、无奈和敌视的强烈的、复杂的现代化愿望和情绪表现在法律思想领域中就体现为,既期待外国法律经验能够帮助我们摆脱各种困难,重建社会秩序,又在内心里对其持怀疑的、不信任的、不情愿的、排斥的,甚至抵制的态度。葛洪义先生把这种现象叫中国法的“现代情结”。这个现代情结,可以提供持续的来自前现代的反现代思想资源。因此,现实法治陡现其真貌,尤其是法治的局限性随着时间的展开而逐渐暴露之时,就是前现代因素大举反扑之日,法治建设就要面临反复和回潮的危险,人们就可能弃法治如蔽履。
中国民法现代化的进程中不仅存在前现代因素的挚肘,而且同时遇到了后现代思想的侵袭。西方的后现代法学发端于20世纪下半叶,它是从后现代主义的哲学理念和方法进入法学和法理学开始的。这种与中国的法治建设共时性的思潮,在国门大开的今天,必然要对中国的法治建设产生影响。
针对西方社会法治的全面实践,后现代法学全面挑战和解构法治所安身立命的基础和原则,不仅一针见血地揭露了现代法治由于追求形式合理性所导致的负效应,而且无情地贬低现代法治的巨大成就,其后果是可能使现代法治陷入危机之中,导致人们丧失建构现代法治这一法律帝国的信心和热情,甚至产生拒斥现代法治的情绪。后现代法学对现代法治的挑战择其要者主要有三:其一,挑战法律的至上性。这方面集中地表现为新的法律工具主义的兴起。后现代法学认为,法律并非中立和客观,任何制定的规则都是以法律名义所掩盖的政治。法律成为推行某种政策的工具,政府借助法律公开介入现代法学认为政府不应该介入的领域,政府使用的很多资源和权力都是由一系列新的法律所创造和支持的。而且法律是通过法官的解释来适用的,解释者不是人民,而是法官,随着司法能动主义的兴起,法院越来越成为公共政策的执行机构或者公共政策的制定机构;其二,挑战法律的自治性。如今,“对法律自主性确信的支持力量被踢开了。首先,与‘意识形态之终结’相联系的政治上的共识破碎了。……自从1960年代以来,伴随政治上共识的衰落,使诸如经济和哲学(以及游戏理论、统计学、公共选择理论和文学理论)这样一些学科的兴盛,这些学科可以与法律问题相联系——并且看起来有日益增加的力量。似乎所有这些变化都还不充分,对律师根据他们自己的力量来解决法律制度的问题的确信也已被削弱。”法律解释的规则随着公共政策的要求摇摆,判决所需要考虑的政治因素过多而且处在变化之中,使统一的标准几乎成为不可能。为解决社会问题,法学家和法官不得不在法律和其他社会领域之间寻求平衡;其三,挑战法律的普遍性。后现代社会是告别整体性和统一性的社会,类似于法律普遍性这样的宏观历史叙事已经完成了使命。每一个社会群体都有自己的主张,都有自己的关于什么是公平、正义和美好社会的观念。所以单一的正义、公平观念不复存在,取而代之的是多元的、局部的、以多种方式存在的正义。法律的普遍性在后现代社会的多元化面前显得空泛和远离实际,掩盖了法律代表权利的本质,甚至可能导致对社会边缘群体的压制。后现代法学的认识可能是偏激的,但其对西方法治的批评却不乏启示作用,更是西方社会改进法治的宝贵精神财富。
但后现代法学之于中国的意义却远较其对西方社会的作用耐人寻味。后现代法学的许多主张与中国的传统法文化现象具有形式上的类似性,也可以说中国传统的法文化表现出某种早熟的“后现代性”,可能成为衍生后现代的反现代精神土壤。
前现代思想与后现代思想本来属于法治的不同发展阶段需要应对的问题,即历时性问题。前现代思想并不反对把法律作为一种工具,反对的是法的现代性,或者是现代性中的工具理性特征及其基本精神;后现代思想则不仅反对、批判法的现代性,而且由其批判其中的工具理性,更不赞成把法律作为一种统治的工具,他们反抗的是所有统治形式,包括法律和理性的统治。但由于中国社会现代化的特殊性,它们同时出现在中国民法现代化的进程中,而且由于具有了共同的对立面,很容易结成联盟,交相辉映,为本已非常难缠的中国民法的现代性问题更加扑朔迷离,平添了许多西方国家无法体验的复杂性。
中国民法的现代化需要对现代法治的深层次的理性认识,不仅要为现代法治的功绩喝彩,而且要对现代法治的局限有充分的估计,必须同时认真对待前现代因素和后现代思想,同时应对来自两方面的挑战。中国民法的现代化是“压缩”的现代化,其间充满了太多的窘迫,我们经常需要采取一些相互矛盾的主张。
三、中国民法现代性问题的缓解
中国民法的现代性问题发生在独特的环境之中,留给我们的回旋余地极其有限,我们只能在有限的空间内理性地面对中国、理性地面对民法。我们必须承认现代性问题的根源在于现代化的法律本身携带的自反因子,我们需要在选择接受、认可法治现代化优点的同时,宽容、认可、默许它的问题,不能指望只享受它的福祉,而不承担任何代价。于是我们认为,如果法治现代化仍然是我们的无悔选择,那么法的现代性问题是一个只能尽量缓解、而不可能得到彻底解决的问题。本文的着眼点是在民法典层面缓解民法的现代性问题。
(一)调整价值取向,为法律追求的形式合理性确立合法性
法律不是纯粹的自然科学,单纯的形式逻辑证明不足以确立法律制度的合法性,融入了人的主观价值判断的制度体系背后必须有庞大的价值理念体系对其进行支撑、整合。只有实现了背后的价值理念体系,法律的形式合理性才能获得自在自为的合法性。“如果从严密的逻辑学角度讲,既然法律应该规范社会生活,那么就必须要预先确定通过这种规范所要实现的理想。而法律所要实现的理想,如果没有一个预先确定的人类生活的最高理念,又是不可想象的”。因此,价值是形式合理性的先导,对其具有统率、整合的作用。离开价值,形式合理性只是空洞的躯壳,甚至连形式合理性自身也难于保证。现代中国的民事立法虽由被动转为主动自觉,但由于长期漠视法律价值,又没有足够的法律思想启蒙,加之对新时期本土文化缺乏深入了解,因而对作为民法灵魂的基本理念多停留在字面理解,缺乏深层感悟。郑戈曾尖锐地指出中国法学“总是停留于介绍西方法律理论和注释舶来的中国法律的水平,极少以中国社会为立足点来思考中国人的社会生活是否需要法律以及需要什么样的法律。由于对这种基础性问题缺乏理论上的探究,中国法学实际上处于一种没有根基的状态”。中国民法又何尝不是如此?
意思自治是民法的核心理念,民法的基本任务在于维护私法主体的意思自由。但是共同性或中立性的游戏规则只存在于力量的均势之中,在绝对的强势者和绝对的弱势者之间,所谓的规则都难免带有私人规则的性质,成为支配者单方面意志的表达。意思自治能够自然而然地保证民事主体所为给付的合理与平衡的前提是:主体相互之间存在事实上的平等性与互换性。基于此当事人之间存在着一种相互让步的规则,各方之间的关系是一种平等协商关系,当事人如果在协商中不能获得自己所认为的“平衡”的条件,即可停止协商,另寻相对人。
当社会中的主体之间事实上存在严重不平等,这种不平等就排除了协商与让步,导致主体之间的利益在法律上失去平衡。至20世纪,不平等问题日益深刻:不平等不仅存在于个人之间,而且存在于经济实力相差悬殊的社会组织及各种类型的当事人之间。意思自治往往异化为一方当事人强迫另一方接受苛刻条件的权力。西方思想家曾尖锐地指出:在这种社会条件下,过分强调个人的要求,牺牲了他的那些有组织的同伴们的要求,天赋人权曾变得神授君权一样残暴。实现一种冠冕堂皇的压制。
意思自治对于民法不可或缺,但它已无法单独实现个人与个人之间利益的协调,也无法完全使个人利益与社会利益协调一致,中国民法必须吸收其他价值对其社会效果加以补正,以保护处于弱者地位的一方当事人,更为合理地组织社会经济。解决问题的出路是张扬实质正义的价值,在某些场合以客观公正取代私人意志选择的主观公正,限制形式上的意思自治,以实现主体之间的实质平等,平衡主体之间的利益以及主体利益与社会利益。法律不再对当事人的自治行为采取放任态度,或仅进行形式上的审查,而是要对是否缔约、合同的内容、形式进行必要的实质性干预。最终由实质正义与意思自治形成制度妥协和反思性平衡。
(二)取向生活,从生活实践中发掘形式合理的规则
价值是预设的人类生活的最高理念,是人对于“类”存在的超验感受。作为主体的人要求民法体现对人——这种“类”存在的终极关怀。价值构造了理念世界人类生活的理想原型,它是一切制度设计正当性、合理性的源泉。
民法典提供的是理论框架、制度模型,属于符号世界的范畴,强调形式逻辑的自足性,价值属于意义世界的范畴,它赋予人类生活以意义;价值肯定人作为“类”存在的需要,民法典提供了满足需要的工具,两者统一于市民社会的生活,共同勾勒市民社会生活的图景,提供一种生活模式。
“立法可以发现并记载这一切,但决然不可能凭空制造出这一切。那种希望籍由一个详尽无遗的立法制度,即刻创制出一个崭新秩序的企图,只会摧残现实,增加现实的不确定性,强化规则与事实之间的乖张,最终使得法律失却规范人事而服务人世的功用与价值。职是之故,为了确保法律之为民族信念与民族意识的真实映象,成为适合民族生活状况,造福人世生活的人间规则,必须首先考察民族的现实生活,并在对于往日民族生活的历史考察中,今古观照,厘清一切立法之得立基的生命源泉所在。”因此,法典必须是人类经验的总结,只能是对现实世界形象经验的概念化、体系化,必须委诸日常生活经验的考察以确立其深层次的社会基础。民法中的概念应该是对市民社会现实和抽象存在的一种单一化、抽象化的描述;法典的内在逻辑应该是日常生活逻辑的反映;逻辑体系的内在一致性对应该于市民社会生活的有序性。在这一意义上,民法典完全应该被理解对市民社会有序的生活图。
D. 民法总则给百姓带来哪些影响
作为中国民法典的开篇之作,《中华人民共和国民法总则》在今年召开的十二届全国人大五次会议上表决通过,并将于今年10月1日起施行。
民法总则将对社会发展、百姓生活产生怎样的影响?具有哪些体现时代特征的进步意义?记者就此采访了中国人民大学法学院教授、中国民法学研究会秘书长、中国法学会民法典编纂项目领导小组秘书长王轶。
尊重民事主体的自主判断
民法总则在第一章基本规定里明确,民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护,任何组织或者个人不得侵犯。
“民事权利和合法民事利益的核心就是自由,保护民事主体的民事权利和民事利益,就是保护民事主体的自由。在这种意义上,民法总则基本规定一章所确立的不得侵犯民事主体的民事权利和合法民事利益,以及民事主体从事民事活动,应当遵循自愿原则,按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系的规定,彼此印证,相互呼应。”王轶说,“民法总则所确立的法律规则中,我们可以清晰地看到它自始至终都坚持着一项法治社会的基本原则,这就是——只有出于对公共利益进行确认、保障和维护的需要,才能够动用国家公权力去干涉私人生活、介入市场交易、剥夺和限制私人合法财产。除此以外,别无理由。”
王轶指出,在民法总则的条文中,还可以看到凡是涉及民事主体私人利益的事项都要尊重民事主体的自主判断,这就是自愿原则的体现。这一点会对每一个民众的生活都产生影响,给了我们更多自主判断、自由探索与创新的空间,也让我们知道,有自由就有责任,自己要对自己的自主决定承受相应的法律后果。
“相较于现行民事法律的规定,民法总则在人们价值共识改变、调整的基础上,对具体法律规则进行了修改、补充、完善和发展,这些变动都会对我们的生活、工作产生更为具体和直接的影响。这种影响一定是综合性的、体系化的。”王轶说。
体现了对人的终极关怀
王轶认为,民法总则在重视和贯彻人文关怀理念方面迈出了新的步伐。很多条文都体现了对人的终极关怀。民法是人永远走不出的网,可以说一个人从“进入摇篮”之前到“进入坟墓”之后,都会受到民法总则的关注。
例如,关于胎儿利益的保护,在现行民事法律中,仅仅在继承遗产的场合要求给胎儿特留份,但在民法总则中,只要胎儿娩出时是活体,则被更为广泛地视为具有民事权利能力。这样胎儿除了继承遗产,在接受赠予等方面也受到保护。
“我认为,在新时期,我们不会仅仅看重民法总则,包括未来的民法典在推动经济发展方面的功能,也会更加看重民法典所体现的人文关怀。这意味着,我们的民法总则,包括未来的民法典不是仅仅将人定位为推动经济发展的主体,更是将人定位为实现自身全面发展的主体。”王轶说。
重视家和家庭成员
王轶介绍,民法总则草案在审议过程中,曾规定了子女对无民事行为能力、限制民事行为能力的父母要尽到赡养、保护、照顾的义务。当时有意见提出,有民事行为能力的父母,子女就不需要赡养、保护吗?所以最终表决通过的民法总则规定,父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务,成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。
王轶认为,这个变化体现了民法总则对民族性要求的回应。他说:“家和家庭成员的关系在中国人的日常生活和价值观念中具有异乎寻常的价值和意义。一些社会学家说,西方一些国家所讲的家,是从两个成年人为共同生活目的走到一起开始的,家就是家庭;中国人的家,就不太一样,人是一出生就被‘抛’到家里的,人在这里出生、成长,慢慢走向社会,长期和家保持着密切关系,中国人的家,既是家庭,更是家族。因此,无论是家还是家庭成员的关系对中国人来讲,都非常重要。民法总则的相关规则体现了对家的重视。如今,在各种观念的影响下,人们对家的认识也有变化,但家对于中国人的重要性依然不容置疑。”
回应21世纪人们社会生活
王轶认为,作为21世纪的民法典要对21世纪人们的社会生活作出回应。在民法总则里,比较典型的体现就是对个人信息权的保护以及对数据和网络虚拟财产的法律地位作出的回应。
民法总则规定,自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的,应当依法取得并确保信息安全,不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息,不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。
王轶说:“日常生活中大家或多或少都会接触到个人信息被侵犯的情形,尤其是在20世纪后期、21世纪更为广泛。民法总则对此作出规定体现了民法典的时代性特征。”
至于数据和网络虚拟财产的问题,王轶认为,不但法国民法典、德国民法典等传统代表性法典制定时不会遇到、甚至不会想象到,我国民法通则制定时也不会想到回应这样的问题。数据和网络虚拟财产等作为新的财产类型的代表,其重要性日益凸显。未来随着高端芯片、人工智能、区块链等技术的发展,以数据、网络虚拟财产为代表的新经济形态将会深刻改变人类的生活和生产。某种意义上,哪个国家率先对数据和网络虚拟财产等做出周到妥帖的法律回应,哪个国家就会在新一轮的巨大变革中占据先机,处于引领地位。我国编纂的民法典,能够超越以往民法典的,是价值取向和价值判断上适应时代需求的调整和改变。站在人类社会经济变革的又一个关键性时刻,中国人能不能把握住新的历史机遇,能不能从容应对新技术的挑战,事关国家繁荣富强以及民族伟大复兴,我们对此必须有足够清醒的认识。
E. 编纂民法典有什么意义和价值
2019年12月23日,复“完整版”民法典草案首次制亮相。十三届人大常委会第十五次会议现场,一本本《中华人民共和国民法典(草案)》摆放在与会人员面前,提请会议审议。
民法典各分编草案与民法总则“合体”,成为过去一年来国家立法工作中耀眼的一道印记。
从党的十八届四中全会决定提出编纂民法典这一重大立法任务,到 “两步走”:第一步出台民法总则,第二步编纂民法典各分编,民法典立法之路蹄疾步稳。
2019年,民法典各分编草案的拆分审议密集进行。明确禁止高利放贷、进一步完善防止性骚扰有关规定、合理确定无效婚姻的情形、完善高空抛物坠物责任规则……努力倾听人民心声、聚焦社会热点问题,积极回应社会诉求、满足新时代人民法治需求、全方位保护人民民事权利,让立法的每一个环节都凝聚社会生活规则的最大共识。
民法典草案公开征求意见期间,13718位网民提出114574条意见。社会公众普遍认为,编纂民法典,以法典化方式确认、巩固和发展改革开放取得的法治成果,充分彰显、集中体现了中国特色社会主义法律制度成果和制度优势。
随着十三届人大三次会议的临近,民法典草案即将提请全国人代会审议。几代人热切期盼的中国民法典,即将迎来历史性时刻。
F. 中国民法典的立法条件成熟了吗
中国民法典的立法条件是否成熟,我认为不成熟。理由主要是:
第一、 民法是私法,民法所调整的社会条件还未发育成熟。我国的市场经济刚刚建立还没有几年时间,社会仍处在经济转型时期,公有制仍占主导地位,政府行为仍影响着经济的建设,市场主体的公有制如何定位未落实,公有制经济特别是国有经济仍是政府还在实行某种意义上的强行政干预甚至包办,未形成真正意义上的独立主体。城市单位人员的独立性未完全形成,农村公民仍是某种意义上的集体成员,这些都或多或少存在一定的人身依附关系。
第二、 “家底”还需要进一步摸清。民法调整的主体主要是公民。我国的公民有不同的民族、不同的风俗习惯,各地经济发展水平存在着较大的差距,还应下大功夫对民间法进行调查研究。
第三、 作为法律关系主体的法人的地位有差别,法人从性质上有全民、集体和全民或集体或个人组成的公司制法人,还有一些非法人组织如私营独资、合伙企业,以及既不是单位也不是公民的个体工商户、农村承包经营户和个人合伙。这些主体在目前由不同的法律调整,其法律地位也不一样,存在不公平的待遇。而民法是调整平等主体的法律规范,民法的平等要求与上述法律的不平等的规定,这不仅需要改革来解决,也需要从法律上来进一步协调、统一和完善。这一工作本身涉及的人和事、传统观念不是一朝一夕能够解决的。
第四、 我国刚刚加入世贸组织,还有待于进一步研究世界贸易规则和各国的民事法律。只有认真研究世贸规则和各国法律,才能使我国的民法典既适合我国的国情,又能与世界大家庭接轨。要做好这一工作,还需要一个较长的时间过程。目前我国法学家和法律工作者在这方面作了很多探索和努力,但单靠法学家和法律工作者远远不够。制定民法典是全国各民族公民、各种组织的事,需要全民的努力,才能制定出反映全民意志的、普遍适用的民法典。
总之,制定民法典需要社会经济条件和法律环境的结合,外国经验和本国实际的结合以及中国民法主体的发育完善,各方面综合考虑,综合平衡,既考虑眼前,又考虑未来,不操之过急,全面考虑,这样制定出来的民法典才有生命力。
G. 抢功的社区书记该受到怎样的惩罚
近年来,见义勇为的价值越来越得到彰显,刚刚通过的民法典对见义勇为者的权益还做了进一步保障,这都会助长社会见义勇为的热情。而见义勇为上的抢功、造假,除了对救人者造成不公,制造公平焦虑,最大的危害是破坏这种热情,不利于见义勇为风气的弘扬。
所以,要避免此事陷入“真假见义勇为”的争议,当地有必要将此事调查清楚,妥善处理。如果干部抢功属实,要及时澄清,并依法依规追究责任。毕竟,这样的事情对见义勇为本身没有任何好处。
针对社区书记的行为,相信当局调查会快就会有结果。枉为社区工作人员。
H. 如何使用民法典抵抗网络暴力
网络暴力是一种危害严重、影响恶劣的暴力形式,它是指一类由网民发表在网络上的并且具有“诽谤性、诬蔑性、侵犯名誉、损害权益和煽动性”这五个特点的言论、文字、图片、视频,这一类言论、文字、图片、视频会针对他人的名誉、权益与精神造成损害,人们习惯称其为“网络暴力”。网络暴力能针对当事人的名誉、权益与精神造成损害,而且它已经打破了道德底线,往往也伴随着侵权行为和违法犯罪行为,亟待运用教育、道德约束、法律等手段进行规范。网络暴力是网民在网络上的暴力行为,是社会暴力在网络上的延伸。网民们若想获得自由表达的权利,也要担当起维护网络文明与道德的使命,至少,要保持必要的理性、客观。
2019年12月,国家互联网信息办公室发布《网络信息内容生态治理规定》。根据规定,网络信息内容服务使用者和生产者、平台不得开展网络暴力、人肉搜索、深度伪造、流量造假、操纵账号等违法活动。[1]
网络暴力事件加速个人信息的泄漏,引发社会恐慌,阻碍和谐社会的进程。2012年4月半月谈对公民如何保护个人信息权进行了网络调查,参与人数4142人。其中对于个人信息是否泄漏的调查数据显示:30%的人多次遭遇信息泄漏状况,40%的人偶尔有信息泄漏的状况,仅15%的人极少遭遇此情况,且15%的人对自己信息是否泄漏尚不清楚。由此可见,至少70%以上的人遭遇过不同程度的个人信息泄漏状况,个人信息安全关系到个体的切身利益,个人信息遭到侵犯,使得当事人缺乏安全感,容易引发不安情绪。
而对于个人信息存在哪些安全隐患方面,52%的人认为机构或网站擅自将个人信息泄漏或贩卖给其他机构或个人,23%的人认为个人信息被不法分子用于诈骗等犯罪行为,18%的人认为机构或网站的个人信息保管机制不健全,5%的人认为个人在上网时遭遇“钓鱼网站”,而仅有2%的人认为是其他原因。很明显98%以上的人所认为的安全隐患都与网络有关。
网络暴力事件侵犯了当事人的名誉权、隐私权,泄漏了网民的个人信息,更加增强了个人信息的安全风险,引发了社会的恐慌情绪。网络空间和现实社会是有共通之处的,有的学者则直接认为,“网络空间”也是“现实社会”,只不过它是一种通过虚拟技术进行信息交流和传播的新型媒介而已。按照这样的说法,网络空间,是人们生活的空间,是一个以虚拟为形式的“现实社会”。那么,在这样一个社会所受到的一切影响也必然会作用到现实社会。网络暴力是“舆论”场域的群体性纷争,以道德的名义对当事人进行讨伐,可以说是网络自由的异化,这无疑阻碍了和谐网络社会的构建。与现实社会的暴力行为相比,网络暴力参与的群体更广,传播速度更快,因此某些意义上说,可能比现实社会的暴力产生的危害更大。网络暴力的产生虽然时间不长,但是危害大、影响范围广,而且蔓延趋势严重
I. 民法法典内容2021
民法典修改了关于民法总则,包括合同法、物权法、婚姻法、继承法、担保法、侵权责任法、收养法等七大法律的部分法律条文,使其更符合当代中国的民情,使法官在判决时有法可依。
