商法是市场交易的规则

① 商法的调整对象是什么山东

商法在我国能否作为一个独立的法律部门存在，根本的依据是看它有没有自己特定的调整对象。所谓“特
定的”调整对象，就是说商法所调整的社会经济关系是否不同于民法、经济法所调整的社会经济关系。如果商
法所调整的社会经济关系完全被民法和经济法所调整的社会关系所包容，则商法就没有自己的特定的调整对象
，商法也就没有独立存在的可能性和必要性。基于这样的认识，笔者试图从研究商法的调整对象入手，研究其
“特定性”，并且分别将商法的调整对象与民法的调整对象、经济法的调整对象相比较，从而划清商法、民法
和经济法三者之间的界限。
一
商法的调整对象是指商法调整什么样的社会经济关系。它是商法学研究的起点问题，也是核心问题，因为
它直接关系到商法的地位和命运。因此，商法理论研究的任务就在于科学地探索并界定商法的调整对象及范围
。
由古及今，商品经济的发展经历了三个历史阶段：古代简单商品经济阶段、近代自由市场经济阶段和现代
市场经济阶段。与商品经济发展的三个历史阶段相适应，产生了三种不同性质的调整商品经济的法律，即古代
简单商品经济产生了民法，近代自由市场经济产生了商法，现代市场经济产生了经济法。
原始社会后期，产生了私有制，出现了简单商品经济的萌芽。到了奴隶社会初期，简单商品经济逐步缓慢
发展。商品是商品所有者通过市场交换的产品，这就必然产生了以商品、市场为媒介的人与人之间的简单商品
经济关系。作为所有制和商品交换关系法律表现的私法也应运而生并发展起来，其典型便是古代罗马的私法，
后世称为民法。民法的个人本位、权利能力平等、契约自由、私人财产不可侵犯等一系列的法律原则及其相应
的法律制度，集中体现了这种简单商品经济关系的性质，准确而有效地调整着商品所有者之间的经济关系。
在资本主义经济关系确立以后，简单商品经济过渡到自由市场经济，商品经济得到了迅速发展，这时的商
品经济，从交易规模上说，已不是个人与个人之间的商品交易；从交易空间上说，已超出了国界；从交易时间
上说，也不仅仅是现货交易；从交易范围上说，从有形商品扩展到无形商品，从实物商品市场扩展到技术、金
融、劳务等多种商品市场。原先作为“简单商品生产即资本主义前的商品生产的完善的”〔1 〕民法，显然已
经不能适应发展了的商品经济即近代自由市场经济的需要。尽管民法调整领域不断扩大，内容不断更新，但是
“民法不可能将‘平等主体间发生的所有财产关系’全部纳入自己的调整领域”〔2〕。于是，适应这种以组织
（股份有限公司、有限责任公司）为本位的新的法律部门——商法便应运而生。如果说，民法调整的是简单商
品经济的话，那么，商法则是调整大规模发展条件下充分竞争的近代自由市场经济关系。这一经济关系的性质
确定了商法的调整对象只能是营利性主体的营利行为。因为民事主体之间进行商品交换的目的，是实现商品的
使用价值，即民事主体是为自身的需要而进行商品交换，是“为需而买”；而商事主体之间进行商品交换的目
的，是为了营利，是“为卖而买”。营利主体要营利，必须要求商品交易行为具有简便、敏捷、确定、安全、
公平的属性，因此，对营利性主体的营利性行为，必须采用不同于民法的一般原则来调整，即采用一整套特有
的与商事行为的特点相适应的商事原则来调整。例如，商事行为在形式上，只要交易行为当事人相互同意，其
契约即可成立，不必履行特定的方式，目的在于谋求交易的简便；在商事代理中，通过不署名的方式避免一系
列中间环节，简化交易程序；在时效制度上，通过短期时效与交易形式的定型化、权利的证券化等制度，缩短
交易周期，实现交易的敏捷；与交易的公平性相适应，商法遵循交易公平原则；由交易的确定性与安全性的要
求所决定，商法体现了强制主义、公示主义、外观主义、严格责任等原则。上述原则均是商法的基本原则，贯
穿于各项制度之中，但在民法中却不能称为基本原则，民法中有的制度虽然也有类似规定，但仅仅是个别的规
定而非普遍现象。例如短期时效、外观主义等制度均是如此。由此可见，商法调整对象的特定性，决定了其调
整原则的特殊性，而商法调整对象的特定性和调整原则的特殊性，决定了民法不能调整商事行为，商法应当作
为一部独立的法律部门存在，区别于民法。在自由市场经济时期，经济运行主要靠价值规律这只“看不见的手
”来自发调节，国家并不干预经济。但是自由竞争的结果导致了垄断，导致了日益频繁严重的经济危机，造成
了社会生产力的极大破坏。资产阶级国家从此开始运用多种手段干预经济，对社会经济进行宏观调控。国家通
过制定法律对经济进行宏观调控便产生了经济法。所以，经济法是现代市场经济发展的必然产物。因此，现代
市场经济关系必须靠民法、商法和经济法来共同调整。
我国商法将营利性主体的营利行为所引起的经济关系作为调整对象，体现了我国商法调整对象的两大特点
。首先，我国商法只调整营利性主体。对非营利性主体，如民事主体，商法不作调整；即使对非营利性主体偶
尔从事的营利性行为，商法也不作调整。因此，商法调整的前提是营利性主体。在社会主义市场经济条件下，
营利性主体就是市场经济主体。从商法角度讲，这种市场经济主体应具备以下条件：第一，必须实施营利性行
为；第二，必须以实施营利性行为为其经常性的职业或营业；第三，必须具备以上条件，依法取得法定资格，
领取营业执照。因此，凡是取得法定资格，领取营业执照，从事营利性行为的个人和组织，都是我国社会主义
市场经济主体即商主体，接受商法调整。现代商法中，这种市场经济主体包括商个人、商法人和商合伙。现代
商法也就是对个体商人、独资企业、合伙企业特别是公司企业进行系统调整的法律规范。从这个意义上说，现
代商法乃是现代企业法。其次，我国商法只调整营利性主体的营利行为，不调整营利性主体的非营利行为，营
利性主体的非营利行为分别由民法、行政法等法律部门调整。在社会主义市场经济条件下，所有的市场经济主
体参与市场交换的行为都是以营利为目的的行为，商法调整商事行为的目的，就是要规范商主体的市场交换行
为，使之符合市场运行的要求，商法的全部法律制度及法律原则，都是这种导向的具体措施。所以，从这个意
义上说，现代商法就是现代市场法。
总之，商法把营利性主体的营利性行为，作为自己特定的调整对象，并采用与之适应的特殊的调整原则，
表明商法区别于其他一切法律部门，具有独立的法律地位，商法应当区别于民法和经济法而独立存在。
二
我国经济体制的改革，经过了十多年的探索和试验，终于确立了社会主义市场经济的目标模式。而市场经
济机制有序有效地运行，则要以一整套体系完备、内容合理的交易规则与公平竞争机制为先决条件，在这一点
上法学界达成了前所未有的共识。加强以商品经济为核心，以人的权利意识和主体意识为基础的民商立法成为
人们的普遍主张。但在具体立法模式上，目前民商法学界存在两种不同的观点：一种观点坚持民商合一；另一
种观点坚持民商分立。笔者认为，从民法和商法各自不同的调整对象来看，实行民商分立，更有利于调整社会
主义市场经济中不同性质的社会经济关系，促进市场经济的协调发展。
商法和民法都是私法，两者有着密切的关系，两者都是我国社会主义市场经济不可缺少的法律部门，但是
，商法与民法的调整对象不同，商法是以组织（企业）为本位调整营利性主体的营利行为的法律；民法是以个
人为本位调整平等主体间的财产关系和人身关系的法律。商法和民法不同的调整对象，决定了商法和民法存在
以下几个方面的区别：首先，两者价值取向的重心不同。商法价值取向的重心在于维护企业的合法营利；民法
价值取向的重心在于社会公众民事权益的和谐和协调。其次，两者调整范围不同。商法调整平等的营利性主体
，民法调整平等的非营利性主体；商法调整动态的财产关系，民法调整静态的财产关系。再次，两者的调整手
段不同。商法属于私法，当然采用私法调整手段，但是，由于商法所调整的营利行为，不可避免地要与国家管
理职能发生联系，如与税收、结算、工商、金融、财政等等国家管理部门发生联系，必然引起国家对商事行为
不同形式和不同程度的干预和控制，因此，商法必须兼顾采用某些公法调整手段，如在公司登记以及公司、票
据、海商、保险等商事法规中对商事犯罪的规定。商法从私法的放任主义到干涉主义的现象，被称作“私法公
法化”；而民法是纯粹的私法，完全采用私法调整手段即“意思自治”，只要当事人之间的协议不妨碍社会公
共利益。最后，两者法律规范各有特点，具体表现如下：（1 ）商事法律规范的内容具有纯粹性，都是纯粹的
财产关系，而民事法律规范的内容具有复杂性，既有财产关系，又有人身关系。（2 ）商事法律规范具有技术
性，为确保商事交易的安全与效率，大多数商事法律规范是技术性规范，而民事法律规范中含有道德因素的伦
理性规范占很大的比例。（3 ）商事法律规范是任意性规范和强制性规范的有机融合，而民事法律规范中强制
性规范很少。（4 ）商事法律规范具有易变性。商事法律规范的制订和修改较民事法律规范更为频繁。（5 ）
商事法律规范具有国际性。商事交往没有民族、地区的限制，现代社会通讯先进，交通发达，国际贸易发展迅
猛，需要大量的国际间共同认可并遵循的商事法律规范，因而，在商事领域制定统一规范，要比民事领域更有
必要，也更为容易。
正是因为商法具有特定的调整对象、调整范围和调整手段，因此它作为一个独立的法律部门与传统民法分
离开来，实行民商分立。这也是实行民商合一仅起到形式上的机械合并而不能使二者有机融合的主要原因所在
。
三
为什么政企不分在我国长期以来得不到解决，其立法原因主要是长期以来我们否认公法与私法的区别，导
致公法私法不分，过分强调公法，致使以公法的原则取代私法原则。这种立法指导思想完全适应计划经济，但
却与社会主义市场经济极不协调。当今，我国要发展社会主义市场经济，要解决政企不分的痼疾，在立法上就
必须划分公法和私法的界限，明确经济法和商法各自的调整对象，以便在经济关系中充分发挥商法和经济法各
自的作用。
经济法是以国家在宏观调控过程中在国家和市场主体之间形成的具有突出经济内容的权利义务关系作为自
己的调整对象。〔3 〕由此可见，经济法是国家干预经济的法，经济法属于以国家为本位的公法，体现公法原
则。其调整手段必然是公法性的。如国家对市场、价格、信贷以及垄断和不正当竞争等的干预，均采用了强制
性的公法调整手段，而商法虽然有公法化的现象，但其基本属性还是私法，体现私法原则，主要采用意思自治
私法调整手段，所以，经济法和商法两者各自不同的调整对象决定了两者性质不同，两者的调整手段也不相同
。
在我国明确社会主义市场经济的改革模式后，经济体制发生了重要转变，即由实行计划经济体制和计划调
整为主，转变为实行市场经济体制和市场调节为主，这种转变必然引起我国经济法调整范围的缩小和商法调整
范围的扩大。表现在微观经济关系方面，如国家对市场经济主体及其行为的管理方式，由原来的直接管理为主
，转变为间接管理为主，即国家通过制定和完善商事立法，赋予市场主体独立的经营主体地位，维护其经营自
主权，规范市场竞争的规则，保障价值规律和市场调节充分有效地发挥作用。因此，发展市场经济，提高了商
法的地位，扩大了商法的调整范围。但是，“我们不能随之产生轻视或否认经济法作用的思想倾向。”〔4〕因
为商法调整市场经济关系的地位加强了， 并不意味着完全放弃国家对经济的管理，而只是管理方式、管理手段
发生了变化，由指令性的直接管理方式转变为指导性的间接管理方式，由行政手段转变为法律手段，因此，国
家经济管理职能的存在，决定着调整这种经济管理关系的经济法存在的必要性。那种认为实行市场经济，经济
法不重要甚至可以取消的认识是不正确的。
商法属于私法，它只调整微观经济关系，经济法属于公法，它侧重于调整宏观经济关系，但对微观经济也
有所调整，如国家对企业的经济管理。所以会出现对同一对象，商法和经济法从不同的角度分别进行调整的现
象，这是一种正常的现象，也是普遍的现象。例如《企业法》，由于企业在其组织和行为中往往发生多种社会
经济关系，从而应由多种部门法调整，其中商法调整企业内部关系和企业与外部各平等的营利性主体之间的经
济关系，而经济法则调整企业同国家之间的经济管理关系。于是在同一部《企业法》中就包含应分属于商法和
经济法的不同的法律规范。在法律部门的划分中，一般地，我们将企业法、公司法、票据法、破产法、保险法
划归于商法，因为这些法律中含有商法规范的成份多。而一些具体的领域、特殊的部门和企业，必须由国家进
行统制管理，则经济法的成份占主要部分，应将这些法律划归于经济法。例如破产法、农业法、森林法、邮电
法、铁路法、银行法都属于经济法。
总之，商法和经济法都是保障现代市场经济有序运行不可缺少的两种法律保障机制，商法是保障市场调节
即“无形之手”有效运作的法律机制，经济法则是保障国家调节即“国家之手”有效运作的法律机制。两者相
辅相成，缺一不可。在我国长期以来忽视商法的情况下，尤其需要强调商法，因为强调商法，坚持市场主体权
利能力平等，有利于克服政企不分的弊端，有利于企业迅速转换经营机制，搞活国有大中型企业。
根据上述对商法调整对象的具体研究，以及商法与民法、经济法不同的调整对象的比较分析，我们可以得
出以下结论：如果将社会经济关系分成两类，即平等主体之间的经济关系和不平等主体之间的经济关系，那么
，在平等主体之间的经济关系中，平等的营利性主体之间的经济关系由商法调整，平等的非营利性主体之间的
经济关系则由民法调整。而在不平等主体之间的经济关系中，国家对市场主体进行间接调控所产生的经济关系
则由经济法调整。因此，商法与民法、经济法一起共同调整我国社会主义市场经济关系，以保障和促进社会主
义市场经济稳定、协调地发展。
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② 近代民法的概念和商法的地位分别是什么

• 近代民法的概念

近代民法，是规定并调整平等主体的公民间、法人间及其他非法人组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。是国家法律体系中的一个独立的法律部门，与人们的生活密切相关。民法既包括形式上的民法（即民法典），也包括单行的民事法律和其他法律、法规中的民事法律规范。民法一词既可以指民法典，也可以指民法部门，包括《合同法》、《物权法》、《公司法》、《婚姻法》等法律。

• 商法的地位：

首先，主张民商分立的。这是符合我国社会主义市场经济发展客观规律的，同时也是与国际化接轨的必然要求。
所谓民商分立，其基本含义是指民法典与商法典自成体系，分别立法，分别各自调整社会关系中平等主体的民事关系与商事关系。
首先从我国市场经济发展的角度看。
众所周之，我国建设有中国特色社会主意市场经济体制，是在摸索中前进的。从马克思列宁主意的基本理论来看，市场经济应该是资本主义社会的产物，而且也是资本主义典型特征之一。在中国这一社会主义国家中引入市场经济体制并为建设社会主义服务，建设有中国特色的社会主义市场经济，无疑是一个极大的突破。实践证明，虽然现在深度的问题还没有浮现，矛盾也未到不可调和的地步，但社会主义市场经济对我国经济和社会的发展的确是大有帮助的。因此这一制度势必要长期存在和发展。
经济基础决定了上层建筑。市场经济的不断发展壮大势必需要统一成型的法律去规范，例如《商事通则》，以应对在发展中出现的各种问题。新中国成立至今只有六十几年的时间，立法历史同世界其它发达国家相比更是短暂。以同为大陆法系国家的德国民法典为例。德国《民法典》从制定到施行经历了百年以上的时间，而中国尚无法建立统一的民法典。
不得不说，我国的商事立法已经与社会经济发展脱节了。意图通过制定民法
典解决商法和商法总则欠缺的问题并不可行。事实上，起草中的民法典不可能囊括商法总则的内容，更不可能包括商法分则中庞杂的全部内容。由于自身性质的局限，民法的内容不可能无限膨胀，更不可能取代商法形成“私法一元化”的局面，而司法一元化是我国某些学者所追求的理念，在此我不敢苟同。
民法（尤其是亲属篇等）有着浓厚的民族色彩和伦理色彩，而民族和伦理都有着其深厚的社会根源和社会现实，换言之，每个国家的民族和伦理都具有或大或小的差异性。如果不顾及民法自身的属性,让民法典涵盖了商法总则的全部内容,那就势必造成民法的异化,使民法典变得不伦不类。据此,解决单行商事法律缺少总则统率的问题不能寄希望于民法,必须靠商法自身的健全与完善。
再次，就我国商事立法的现状分析，由于长期以来国内市场与国外市场的分别管理,加之国内市场的多头管理,导致政出多门，立法多杂，与统一市场、统一规制的市场经济的法制要求极不适应。同时由于商事立法缺少系统性和前瞻性，致使商事法律、法规杂乱无章，缺乏统率，不成体系。我国采用单行商事法律的立法模式,虽然有灵活、务实、简便等优点,但由于缺乏总则的统率,难收纲举目张之效,使单行商事法律变成了孤立、单一的法律,不能形成商法内在应有的体系,这显然不利于对我国市场经济关系的统一规制,亦无助于对单行商事法律原则、制度、规则的统一理解，更不利于对单行商事法律的贯彻实施。如果不妥善解决，将对我国的社会经济发展和法制建设是极其不利的。接着从国际化的角度来看民商分立这一问题。
世界本是分隔的，由于经济的一体化而使世界连在了一起。因为世界经济的一体化，
商法内容上的国际化和统一化趋势是当今商法立法的必然走向，法国的童克教授也注意到了这一趋势，他指出，商法的国际性“可能带来根本的变革，对此我们应有所准备”。
民法在国家中受到民族习惯和伦理的局限性，当今世界的变更速度比较快，而且所衍生出来的民法和商法范畴的问题也比较多，所以当今民商法立法趋势是越来越细致，而且现出多样化的发展趋势。商法属于特别法，其中所规定的法律范畴的局限性很强，比较符合立法细致化趋向，如果民商合一，因为价值取向的差异性必然导致商法的不健全或者无法健全。
我国已经加入了世界贸易组织，在国际商务贸易中不仅需要精通国际私法，同时本国内也应当制定统一的，规范国内商事主体的法律，里应外合，才是我国今后在国际竞争中保持优势的必由之路。
综上所述，
我国应当制定统一的独立于民法之外的《商法典》。但是，民商分立也是有弊端的。比如究竟哪些主体可以归结为商事主体，在民法和商法冲突中的法律适用问题，还有我国现阶段的基本国情等等。
因此，建立类似民法通则的《商法通则》，才是解决商法统一，符合我国现阶段基本国情和立法实践的最佳途径。在实行实质商法主义的民商分立体制下制定《商法通则》，既可矫正追求形式商法主义的偏颇，又可实现商法体系的完善，同时又不根本性地改变我国采用单行商事法律的立法模式。等到时机成熟，再将这些单行法律法规纳入《商法典》之中，达到商法独立统一之目的。只有这样，社会才能发展，经济才能繁荣，国家才能昌盛，法制才能完善，人民才能富裕。

③ 简述商法的存在形式及其内涵

商法是调整商事关系的法律规范，是法律体系中的一个重要部门。商法起内源于地中海沿岸国容家的商人习惯法。随着经济贸易活动的发展以及商事规则的丰富，大陆法系国家纷纷制定了商法典及其他商事单行法规，形成了民商分立的格局。

④ 如何发挥市场秩序法律制度的作用

一、法律移植
对于国外已有的立法成功经验，法律移植不失为一种简捷而有效的借鉴方式。但移植需要技巧，移植不得法，不仅原有的法律制度的特性和优点会消失殆尽，而且可能破坏已有的程序，起到适得其反的作用。国际比较法法学会主席克雷波教授关于法律移植论述道：“在某些领域，特别是在人、婚姻、家庭等法律领域，法律规则是基于根本不同的道德宗教价值观念的，在财产法或劳动关系法领域的某些价值也是如此。在这两个领域的法律移植，即将具有某种社会价值的法律引入不存在这种价值的其他法律管辖区中，必然是相当困难的。但是，在商务活动领域，并不具有如此根本差别。以至于不同国家的观念就不能交错繁殖。”大多数现代市场经济国家的立法经验表明，商法是直接调整和规范市场经济的法律，能直接地反映经济生活的需求，符合经济主体的利益。《美国统一商法典》虽为美国法律的产物，更是美国的市场经济和商事交易到一定阶段的必然。联合国的一个法律专家小组在对《统一商法典》进行后指出：《统一商法典》作为一个基础可以适用于任何一个市场经济的国家，其第九篇（即担保篇）无疑是当今世界各国中最为现代化、最为合理和最为完整的担保制度。 国尚未制定民法典，法律体系的模式选择亦不明确，因而在商事立法模式上有更大的选择余地。因此，选择以商法为核心的市场经济体系的立法模式，则在立法技术上不必拘泥于民法中基于家庭人身和财产关系形成的各种伦理性原则，而是更直观地反映经济关系的本质属性，使之受之于商法基本原则及调整手段的约束，真正体现市场经济的需求，消除计划经济的残余。正如施米托夫所论述：“从实质上看，商法是或者至少应该是有理智的商人们的共识。这个法律部门相对来说不受和其他感情方面压力的影响。这也许就是为什么商法能够比其他法律能更加从容地面对惊涛骇浪，在瞬息万变的风浪中始终把握其航向的原因。”
二、现实主义与理想主义结合
《美国统一商法典》是一部现实主义与理想主义相结合的作品，贯穿着立法者的思想。现实主义注重法律的实用功效，要求法律能解除经济发展中出现的，强调法律对社会关系的规范作用，以此作为法律的最高目标；理想主义则强调法律自身体系的完备与严谨，制度的周密与无懈可击，以此作为立法的最高要求。《统一商法典》的立法者是现实主义的法学的代表，针对美国普通法实践中存在的问题，结合经济的最新发展，对商事交易进行了极具想象力的创新，实现了简化交易手续、提高交易效率的立法目的。同时，法典的起草人运用了大量的成文法立法技巧，如原则性条款、弹性条款的规定，力求实现法律的严谨与周密。
长期以来， 国立法的现实色彩比较突出，立法的动机往往来自于经济生活的迫切需要。“法律宜粗不宜细”，“需要一部制定一部”等指导思想都是现实主义在 国的具体体现。这一立法思想对于迅速制定大量解决实际问题的法律有着积极的作用，但过分偏重于现实需要而忽略法律的思想往往影响立法质量。 国改革开放以来，立法呈现出的体系不协调、法律之间存在诸多冲突等现象大多与此有关。因此，完善 国商事立法，应当重塑法律思想，应当具有全局立法观念，以统一、协调的法律体系调整和规范市场经济条件下的各种社会关系，以便于适应复杂多变的经济发展。
三、法律经济
对法律制度的经济分析手段是从美国开始兴起的，并在《美国统一商法典》中充分运用，即强调用交易费用等概念来对法律制度的效益价值进行分析。正如美国法学家所指出的：“法律，尤其是私法，是为尽可能地增加经济价值和财富而设计的。法律强制的主旨或标准在于为将来价值最大化的行为创造动因。”
现代商法的立法宗旨和理念是促使商事交易便捷、安全地进行。正是这种商法与经济的内在逻辑统一性决定了对商法进行经济分析的必要性。在法律与经济发展须臾不可分离的今天，应研究交换在社会化大生产过程中对商法的内在需求，以及商法应如何对商事交易效益和安全的最大化提供法律保障，从中找出它的性，并使之意志化、法律化，从而使商事法更具理性。
这种分析手段虽然难以兼顾法律的社会价值，但对 国现阶段的立法有着一定的指导意义。商事活动以利润最大化为原则，因此，做为商法的一项基本原则应以效益为其主要价值。商事法中出现的一些与经济效益相悖的法律规定，是与立法目标不相符的，是制约法律功能发挥的。 国正处在市场经济体制不断完善发展过程中，大量的交易秩序需要由法律来创造和维护，这就决定了在法律制度的设计时，运用经济性分析手段的必要性。从而要求立法者树立效益观念，在具体制度制定上，尽可能合乎商事交易的营利性要求，对一些重要制度要进行交易成本和交易费用的分析，突出经济价值，促进经济发展和效益增长。
四、商事惯例地位和性质
《美国统一商法典》的制定和实施，标志着中世纪商人法在美国的复苏，这表现为：
（1）法典的主要渊源是商事习惯和惯例。
（2）法典规则是在对商事习惯和惯例进行细致考察的基础上确立的，而不是凭空制定的。
（3）在实用主义法律观念的推动下，美国法官在审查商事案件的事实时，开始对“僵硬”的法律规则进行改造并逐渐承认商事交易中的习惯性规范，进而确认贸易习惯和商事惯例的法律效力。
国《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”可见，国际惯例在 国被区分为：
（1）作为的国际惯例即上升为国际法的惯例，如条约。
（2）作为法律漏洞补充工具性质及地位的国际惯例———即商法的渊源和表现形式的“国际惯例”。
作为法律漏洞补充功能的国际惯例适用是有条件的，它必须服从于法律或者整个法律秩序的目的，而不具备独立的法律性，不具有法的一般抽象性与普通规范力。
国际惯例为“任意性”和“自治性”的法律规范已经得到国际的普遍承认。在市场力量的驱动下，国际商事关系的法律协调和统一已经取得初步的成效。这主要表现在各国立法和司法实践中已开始逐渐抛弃那种狭隘的“民族主义”和“国家主义”的观念，在对国际商事关系的法律调控中，已开始放弃单纯的国内法律控制的做法，而允许当事人在合同中选择商法规则来支配他们彼此之间的法律关系。可以想象，随着世界一体化进程的不断推进，跨国性商事交易关系的法律调控将进一步摆脱国内法律的桎梏，逐渐趋向统一。而 国立法中的现行的关于国际商事惯例的规定，无论是在含义、性质、适用范围和条件等方面，还是在与实施中，均存有缺陷。为促进国际商事关系的进一步，有必要在今后立法中对国际商事惯例做出更、更具国际性的规定。
五、制定和完善商事法律体系
长期没有融入到国际经济体系和国际社会中，没有机会参加有关国际经济贸易法律规则的制定，处于被动的执行、被动遵守国际贸易法律规则的地位，以致在国际经济贸易中的发挥作用受到了极大的限制。中国市场经济法律体系正处于建立和完善过程中，与服务贸易、知识产权保护和国际投资等有关的商事法律极为薄弱，有相当部分领域处于空白状态，司法制度方面也存有许多弊端。加入wto，中国法律将面临调整。因此，应借鉴美国商事法典中开放性、能动性和具有保护功能的立法特性，依据wto法律体系和国际商事惯例，制定和完善现代化的能与国际商事交易接轨的商事法律体系。
六、商法典与司法公正
商法典的制定对于保障司法审判人员严格执法与公正司法具有重要意义，具体表现在：
（1）从根本上解决审判实践中依然存在的规则匮乏状态，努力保障裁判的公正。
（2）商法典的制定，是限制法官的自由裁量，保证法官公正执法的重要步骤。
庞德指出：“法律是科学的，意在尽量消除司法过程中的人为误差，排除贪污腐化和尽量减少法官无知或肤浅所产生危险的可能性。”尤其是在 国现阶段法官整体素质不高，不能完全适应严格执法的要求情况下，不能强调法官在创造所谓的“活的法律”方面的作用，而应该严格要求法官依循成文法，尤其是通过较为完善的立法，限制法官的自由裁量，这就需要尽快制定颁行商法典。
七、商事立法模式
纵观世界各国立法，民商分立较之民商合一，不仅在传统和现实中占有支配地位，而且亦有深刻的理论根据。首先商法从其产生之初就具有鲜明的国际性，现代贸易理论也表明，为促进国际贸易的发展，应单独制定商法典；其次是商业经济活动所要求的便捷和效益，与民事活动所寻求的公平，在关注角度上存有较大的差异；最后是商法所调整的商业经济关系变化较快、较多，为便于修改也应保持独立。
就 国而言，随着社会生产力与科学技术的迅猛发展和全球经济一体化趋势的不断加强，国际商事法律关系愈趋兴旺并愈加复杂。因此，坚持“民商法”和商法是民法特别法的概念和理念，就是混淆了家庭财产关系与市场交易关系两者之间的根本不同性质，其实质就是在新形势下仍然坚持简单生产商品完善法，这种落后、陈旧的法律理念，是违背潮流的，它既不利于民法的现代化，更不利于商法的发展。并且在民商合一的立法模式下，民法的调整愈加力不从心，从而出现了许多法律调整的空白点。因此，建立独立的现代商法典势在必行。

⑤ 商法对促进我国社会主义市场经济的意义和价值

商法产生于市场经济并且直接服务于市场经济，商法作为规范市场交易关系的基本法，专无疑在其中扮演着属十分重要的角色，具有不可替代的独立地位。
商法的独立存在价值—直接以市场交易关系作为其调整对象。商法作用的不可替代性—市场经济的基本法属性。

⑥ 市场规制法与商法联系和区别

商法是调整平等主体之间商事关系的法律规范的总称，主要包括公司法、保内险法、合伙企业法、容海商法、票据法等。
市场规制法是调整在国家权力直接干预市场，调节市场结构，规范市场行为，维护市场秩序，保护和促进公平竞争的过程中产生的各种经济关系的法律规范的总称。简言之，市场规制法就是调整市场规制关系的法律规范的总称。
市场规制法是指国家权力直接干预市场，调节市场结构，规范市场行为，维护市场秩序，保护和促进公平竞争的过程中产生的各种经济关系的法律规范的总称。简言之，市场规制法就是调整市场规制关系的法律规范的总称。市场规制法是经济法的有机组成部分，市场规制法基本原则的研究也必将为进一步研究经济法的基本原则提供强有力的支持。

⑦ 简述民法与商法的联系与区别

联系：

1、民法与商法同属私法范畴，是调整民商事行为的法律。

2、民法的主体制度是对民事法律关系主体资格的一般规定，商法上的主体制度是对民事主体制度的具体化和特殊化。

3、民法的物权制度是对从事商品经济活动的正常条件的一般规定，商法中的物权制度则是对商事交易中的物权制度作出的补充规定，其适用以民法物权制度为前提。

4、民法的债权制度是关于流通领域中的商品交换活动的一般规定，商法中的债权制度是市场交易活动中的特殊规定与补充规定，其适用以民法债权制度为基础。

区别：

1.、对应的主体不同

民法调整的主体是民事主体。

商法调整的是商事主体。

2、调整对象不同

民法调整平等主体之间的财产关系与人身关系。

商法调整的是营利性主体即商主体在市场交易过程中所发生的商事法律关系。

3、主体范围不同

民事法具有适用主体广泛性的特点，可以适用于一切社会公众。

商法则具有适用主体限定的特点，仅适用于商主体。

拓展资料：

民法与商法比较，其差异主要表现在以下几个方面：

（一）两者凭借的社会经济基础有所不同

民法是商品经济的产物，是市民社会个体在生活交往过程中因为生活的需要产生的，民法伴随商品经济的产生而产生，伴随着商品经济的发展而发展，而商法是以市场经济为基础与依托的、商法的产生是随着资本主义商品经济的发展，生产社会化程度的提高。

现代商法不再是维护商人特殊利益的法律，已经变成了规范商事组织和商事活动的法律，随着经济的发展，商法不断适应市场经济发展的需要，规范市场主体、维护交易安全。

（二）两者的价值追求目标有所不同

民法以追求其主体人格独立与被尊重为价值目标，具有鲜明的道德性即伦理色彩。民法在对主体调整的过程中注重的是公平，注重的是对人身关系和与人身关系有关的财产归属的调整，更加强调人格的独立，是立足于民事主体的个体权利，以权力为本位的私法。

而商法的价值追求目标，在于使社会生产的效率能够得到更大幅度的提高，具有极强的功利性质，即经济学色彩，商法是以从事商事经营的商人为其主体性，这种特定的主体阶层及其营利之目的就决定了它的功利性，商法更强调安全、效率，这些都与其生产目的有着直接的关系。

（三）两者制度构建的主要立法技术有别

民法实行为法，因为民事主体的主体地位是“自然”的，它是一种生理过程，客观地说它只需要法律给予确认而没有必要赋予其主体资格。民事规范只是民事主体的行为给予必要的约束以及在长久的生活交往中的一般性规则。

而商事主体的地位却不是自然就有的，它是需要根据法律的规定，符合条件的并经过一定的程序才能获得的，商人是因职业而形成的一种身份。商法既然是市场经济的产物，同时也就是市场经济运作技术规则在立法层面的集中反映，所以它的制度设计采之以“组织兼行为法”。这是因为商法既有对商事主体的制度的规定又有对商事主体行为的规范。

⑧ 部门法意义上的经济法与民商法之间的关系 论述一下

以下是华政本科经济法课上说的，很详细吧~给我加分啊哈哈
一、经济法与民商法的表层区别 ：
经济法：1、限制意思自治 2、强调对部分市场主体偏重保护 3、经济法侧重于从宏观利益协调方面减少社会经济震荡造成的破坏，从而提高效率来促进人们的利益 4、经济社会和生态目标5、有国别特色，突出本土化 6、稳定性较弱
民商法：1、强调意思自治 2、强调对所有市场主体都平等保护 3、侧重从微观、从经济发展所需动力方面，通过保障自由交易、自由竞争以提高效率来促进人们的利益 4、重视经济目标 5、国际通用，强调全球化 6、稳定性较强
二、经济法与民商法的深层区别
1．市场主体的假设不同，民商法对其所规范的市场主体假设为平等、匀质的“经济人”；经济法对其所规范的市场主体假设为不平等、非匀质、各有具体个性的经济人兼社会人。
2．市场整体的假设不同，民商法所假设的市场整体源于古典经济学，市场整体是市场个体的简单相加，市场个体利益的增加意味着市场整体利益必然增加；经济法所假设的市场整体，则是市场个体的有机组合，市场个体利益的增加并不必然导致市场整体利益增加。
3．政府和市场的关系假设不同；民商法立基于政府是外在于市场的假设，强调市场万能，政府无能；而经济法则认为政府是内在于市场的，是经济生活的内生变量，而非外生变量。
三、经济法与民商法的联系
1．调整关系交叉，民商法主要调整微观经济关系，经济法既调整微观经济关系，也调整宏观经济关系。
2．职能互补，民商法是市场经济常态性的法律，它多是通过任意性规范，导向市场主体自觉遵守市场规则；经济法则是市场经济非常态性的法律。
3．取向趋同，民商法的现代化即私法的社会化、公法化，其价值取向与经济法的价值取向日趋一致。
4．要素通用，在两法之间，有些要素在一定范围内和一定条件下可以通用。经营权、法人制度、民事责任制度等。

⑨ 为什么说商法是兴商之法、兴市之法

第一、兴商之法。商品经济的发展和商人阶层的出现是商法产生的前提，宗教革命和商业革命是商法产生的思想因素和政治因素。商法的产生，在推动资本的积累和集中，商业经营和业态的发展，自由竞争机制的形成和开拓国内外市场等方面，发挥了全方位的作用。

第二、兴市之法。商事活动总是要依托市场才有安身立命之地，历史证明，商业离不开市场和市场经济。市场经济在本质上是交换经济，所以发展市场经济必然要大力发展商业。而现代化的大商业、大流通、大市场，也必然要大力发展城市和市场经济。所以，商法又是兴市之法。

第三、兴德之法。可以想象，在完全没有商业交易的情况下，取得他人财产只能使用暴力。商业精神则是一种公道观念，它是与暴力势不两立的。商业交易信奉和崇尚的是公平、等价、有偿，尤其现代商事活动是建立在高度信用的基础之上，它必须以诚信为本。“贸易的法律使风俗纯良，贸易的自然结果是和平”（孟德斯鸠《论法的精神》），这是商业精神的灵魂，也是商道（人道）的本质所在。商法的内容都是这种经济道德在法律上的反映。所以商法是兴德之法。

第四、兴国之法。商业发展的结果，必然是民富国强。资本主义国家的兴起，首先靠的就是商业资本的原始积累。当今社会，经济越发达的国家，越离不开商业贸易活动。无商不富，这已经成为政治家们的治国观。所以商法是兴国之法，这是我们学习商法的基本出发点。