空中民法

① 航空损害赔偿责任承担的主体是谁

包头“11·21”空难中遇害的地面人员有权获得赔偿 包头“11·21”空难，造成了机上50多名乘客和机组人员遇难,1名地面人员也在空难中死亡。乘客和机组人员的赔偿工作，有关保险公司已经开始赔付。值得关注的是，在这次空难中因飞机失事造成一名地面人员的死亡，其家属有无赔偿请求权、向谁主张赔偿以及应当得到哪些赔偿。笔者认为，由于飞机出现坠毁事故，导致地面无辜第三人死亡，第三人的近亲属作为飞机坠落的直接受害者，享有赔偿请求权。东方航空公司作为航空器的经营人应承担赔偿责任，赔偿受害人因此造成的物质损失和精神损失。一、对航空事故造成地面第三人损害给予赔偿是国际通行的做法在当今民用航空交通工具普遍使用的情况下，作为航空器经营人的航空公司应充分重视航空运输质量，保证航空运输安全，但航空飞行是一种高度危险作业，航空事故还是无法避免甚至还屡屡发生。所以各国均在立法上保障对因此造成旅客和地面第三人损害的赔偿。如在美国法上，航空飞行从一开始就被毫无疑问地视为异常危险行为（所谓异常危险行为,在美国的司法实践中一般是指“那些在那个时间、地点和环境下被认为是不寻常、很危险的行为,不管行为人多么谨慎和小心,都不可能排除它给人或财产带来严重伤害的可能性”），对于因航空飞行对地面或者水面第三人造成的损害，不论是人身伤害还是财产损害，受害人都可以基于异常危险行为的严格责任向加害人主张损害赔偿。（《美国侵权行为法第二次重述》第520A条）。在法国，除民法典第1384条第1款所作的一般性规定外，还有航空事故特别法上的规定。法国法上的航空事故责任最早规定于1924年5月3日的《航空交通法》。根据该法规定，航空器在飞行中因失事或从航空器上落下人或者物而造成地面第三人损害，航空器的营运人应对此负损害赔偿责任。只有在损害是由于受害人的过失造成的情况下，航空器的营运人所承担的赔偿责任始能减轻或者免除。现行的法国《民用航空法》吸收了1924年《航空交通法》关于航空事故的规定，不同的是现行的《民用航空法》特别强调了不可抗力的不可免责性。认为除不可抗力外，不得从飞行中的航空器向外抛货物，并且对于因不可抗力而向航空器外抛货物而造成地面第三人人身伤害或财产损害的，航空器的营运人应负赔偿责任。因此，一般认为，法国法上的航空事故责任是“严格化了的危险责任”，不可抗力、意外事件以及第三人的行为均不能成为加害人免于承担民事责任的理由。只有在损害是由于受害人的过失造成的情况下，航空器的营运人所承担的赔偿责任始能减轻或者免除。1952年10月7日在罗马签定的《关于外国航空器对地（水）面上第三人造成损害的公约》（本公约于1958年2月4日生效，我国尚未加入）第一条规定“经证明，因飞行中的航空器或者从飞行中的航空器上落下的人或者物，造成地面（包括水面）上的损害的，受害人有权获得本公约规定的赔偿；但是，所受损害并非造成损害的事故的直接后果，或者所受损害仅是航空器依照现行的空中交通规则在空中通过造成的，受害人无权要求赔偿。第二条规定“本公约规定的赔偿责任，由航空器的经营人承担。”总之，对航空事故造成地面第三人损害给予赔偿基本上是世界大多数国家法律和有关国际航空运输公约、条约、协定、惯例等规定的通行做法。二、我国对航空事故造成地面第三人损害的法律规定美国法上的“异常危险行为”，大陆法上的“危险行为”，在我国称为“高危险作业”，是指从事对周围环境具有异常危险的行为时所承担的无过错责任。我国《民法通则》第一百二十三条规定“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；但如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”我国《民用航空法》第一百五十七条规定“因飞行中的民用航空器或者从飞行中的民用航空器上落下的人或者物，造成地面（包括水面）上的人身伤亡或者财产损害的，受害人有权获得赔偿；但是，所受损害并非造成损害的事故的直接后果，或者所受损害仅是民用航空器依照国家有关的空中交通规则在空中通过造成的，受害人无权要求赔偿”；第一百五十八条规定上述赔偿责任由民用航空器的经营人承担；第一百六十一条规定了免除或减轻经营人责任的情况即“应当承担责任的人证明损害是完全由于受害人或者其受雇人、代理人的过错造成的，免除其赔偿责任；应当承担责任的人证明损害是部分由于受害人或者其受雇人、代理人的过错造成的，相应减轻其赔偿责任。”；第一百零五条规定了公共航空运输企业应当投保地面第三人责任险；第一百六十六条规定了民用航空器的经营人应当投保地面第三人责任险或者取得相应的责任担保；另外，该法在第一百七十二条规定了航空事故造成地面第三人损害赔偿的例外，如“为受害人同经营人订立的合同所约束的损害”不适用于上述规定损害。三、受损害的地面第三人或其近亲属可以主张的赔偿事项 纵观在世界上发生的空难或飞机失事赔偿案中，社会对受害人都予以最大程度的同情，法律也都在允许范围内向受害人作出倾斜。在财力雄厚的航空公司引发的航空灾难中，受害人往往没有任何过错，特别是对那些地面上正常生活和工作的无辜的第三人而言更是如此。不应该让遭受“飞来横祸”的弱者去承受过多过重的责任，法制社会应给予受害人全面的充分的法律救济，责令加害人给予足够弥补受害人全部损失的赔偿。在航空事故中，对旅客的人身伤亡，大多国家的法律规定了最高赔偿限额（包括我国已参加的《华沙公约》以及世界上大多数航空公司参加、签定的吉隆坡《国际航空运输协会关于旅客责任的承运人间协议》等），但对地面第三人造成损害的规定却不尽相同，有的有限额规定，有的没有限额规定(有的国家对第三人侵权的赔偿是一般客运赔偿额的二到四倍）。我国的《民用航空法》对第三人侵权没有规定赔偿限额。而对旅客身体损害的赔偿，实践中执行的只有1993年11月29日国务院修订后发布的《国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定》，根据此规定，对旅客死亡的赔偿最高是7万元。但这也只规定旅客在航空器内或上下航空器过程中死亡或受伤的赔偿限额。椐此，笔者认为关于国内航空运输中对第三人侵权的赔偿，法律甚至法规无赔偿限额的规定,应当依据《民法通则》和有关人身损害赔偿的司法解释计算赔偿数额。根据《民法通则》以及最高法院“关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释”，包头“11·21”空难中死亡的无辜第三人的近亲属，享有向作为航空器的经营人东方航空公司请求赔偿造成的物质损失和精神损失。具体包括：丧葬费、被扶养人生活费、死亡赔偿金、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他实际支出的合理费用以及依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》请求赔偿精神损害抚慰金。需要说明的是，如经调查，机场在飞机坠毁事故中存在指挥、通讯联络上的过失或飞机本身存在质量瑕疵，那么机场和飞机的制造商作为共同侵权人都有可能成为赔偿义务人。同时，依照我国《民用航空法》的规定，公共航空运输企业、民用航空器的经营人应当投保地面第三人责任险或者取得相应的责任担保。但赔偿权利人对赔偿义务人的赔偿请求并不以后者投保地面第三人责任险或者取得相应的责任担保为前提，后者也不能仅在投保地面第三人责任险或者责任担保的范围内承担赔偿责任，而应当依据侵权行为法的规定，在法律没有作出例外规定的情况下，实行全面赔偿。我们在来看看法航空难赔偿，对于遇难者的赔偿问题，根据国际公约，即使航空公司没犯任何错误，也应该对失事航班遇难乘客的家人给予赔偿。以上条款是1999年蒙特利尔公约中所规定的。该公约以被91个国家接受，包括巴西和法国。根据公约，赔偿最高金额为每名乘客10.9万欧元。另有消息称，一位中国乘客是中国人保寿险的客户。其家属可能得到960万元的保险赔付，这将是中国保险史上赔付最大个人保险赔款。

② 概括宪法 民法 刑法和立法法的内容．分别列举违反了这些法则的案例

一看你这样提问题,就知道你相当不专业.

宪法案例:例一：刘燕文诉北京大学学位评定委员会案

刘燕文系北京大学的博士研究生，通过了博士研究生的综合考试；导师认为其博士毕业论文达到了博士学位水平并予以推荐；同行专家评议认为其论文也达到了博士学位水平，可以答辩；论文答辩委员会经过答辩认为其论文达到了博士学位水平，建议授予其博士学位；系学位评定委员会分会经过表决认为其论文达到了博士学位水平，也建议授予其博士学位；北京大学学位评定委员会经过表决认为其论文没有达到博士学位水平，决定不批准授予其博士学位。在此基础上，北京大学根据这一决定，作出了不发给毕业证书的决定，而发给结业证书。由此引发讼案。

本案有许多法律问题值得研究，但在诉讼中原被告争论的一个焦点问题是：北京大学是一个综合性院校，北京大学学位评定委员会是由多学科的专家组成的机构，而这些专家中只有一人属刘燕文所读学科，即只有这一人能够读懂刘燕文所写论文。换言之，不批准授予刘燕文博士学位决定是由一批“门外汉”作出的。1980年由全国人大常委会制定的《中华人民共和国学位条例》所确定的学位授予体制是，由论文答辩委员会提出是否授予学位的建议，而由学位评定委员会作出是否批准的决定。无疑，北京大学的做法是符合《学位条例》的规定的。而刘燕文及其代理人认为，《学位条例》所规定的这一学位授予体制是不合理的，侵害了公民受宪法保护的受教育权。那么，判断《学位条例》的规定是否合理的依据是什么呢?当然只能是在地位上和效力上高于它的宪法。因我国的法院无权依据宪法审查法律是否合宪，即法院没有违宪审查权，故虽然在诉讼中双方当事人就这一问题进行了激烈的争论，但法院最终不予以认定。

问题：在根据宪法制定了法律的情况下，当事人在诉讼中认为适用于该案件的法律违反了宪法的规定、原则、精神，而法院无权依据宪法审查法律，当事人的宪法权利通过何种途径获得救济呢?

例二：王春立等诉北京市西城区选举委员会案

王春立等42人为北京民族饭店下岗人员，在下岗期间正逢北京市西城区人大代表选举。民族饭店选区将王春立等42人列入了选民名单并张榜公布，但未发给选民证，也未通知参加选举，致使王春立等42人未能参加选举以行使自己的选举权。王春立等42人据此向西城区法院提起诉讼，要求确认选举委员会的行为违法，同时并要求经济赔偿。北京市西城区法院以没有法律依据为由裁定不予受理；原告对该裁定不服又向中级法院提出上诉，中级法院对上诉人的上诉予以驳回。(注：我国选举法和民事诉讼法对选举纠纷只规定了一类案件，即选民名单案件。在选民名单公布以后，某人认为选民名单存在问题，或者认为应当列入选民名单而没有列入，或者认为不应当列入选民名单而列入时，可以向选举委员会提出申诉，由选举委员会对申诉作出决定，如果对该决定不服，当事人可以向人民法院提出诉讼即选民名单案件，人民法院在选举结束前作出判决，一审终审。我国所有的法律对除此以外的其他选举纠纷案件的诉讼问题没有作出规定。)

问题：宪法规定的公民权利在没有法律具体化的情况下，公民认为其宪法权利受到侵犯，无法通过法律诉讼获得救济，(注：我国的人民法院组织法及行政诉讼法、民事诉讼法、刑事诉讼法都明确规定，人民法院依照法律独立行使审判权。从我国宪法关于全国人大和全国人大常委会拥有宪法监督权的规定看，人民法院不具有宪法监督权，即人民法院不能根据宪法进行合宪性审查判断。)其应当通过何种途径获得救济呢?如果既不能通过普通的法律诉讼获得救济，又没有相应的宪法诉讼或者其他途径获得救济，宪法确认的公民权利也就成了空中楼阁、水中月。

此类案件或者事件还有一些，如男女同学读书期间同居怀孕，所在大学依据本校的规定予以开除处分，学校的规定是否违反了宪法的原则或者精神?夫妻在家中观看黄碟， 公安派出所依据现行相关的规定，进入住宅将夫妻两人带走，现行的规定是否违反了宪 法的原则或者精神?等等。

笔者预计，在未来的几年中，涉及宪法问题的案件或者事件还会大量出现。原因在于：(1)公权力与私权利的冲突。在计划经济体制下，公权力优位于私权利，私权利之于 公权力处于服从的地位，甚至是绝对服从的地位。经过20余年的改革开放，人们的观念和意识发生了巨大变化，私权利绝对地服从于公权力的观念逐渐遭破弃。私权利与公权力之间的界限由宪法和法律在具体问题上的利益衡量而确定，同时，公权力存在和作用的基本目的也是围绕着私权利的更大、更好实现。(2)由公权力优位的观念所决定，公权力在行使过程中并不遵循“有限政府”的原则，而是本着“便于管理”的原则，这样，就与现代公权力行使的一般要求相冲突。最突出的表现是，公权力在行使过程中有一些任意性的要求或者说有一些武断的要求和规定。这些要求和规定缺乏正当性和公正性。(3)公权力在行使过程中的一些要求和规定，适用于计划经济体制，而并不适用于市场经济体制。或者说，与市场经济体制是相抵触和矛盾的。(注：例如，政府在作出一些规定和提出要求时，并不考虑其必要性或者正当性，而是从有利于行政管理出发。由是，一些企业也纷纷进行效仿，在进行招聘时，无端地规定限制性条件，诸如年龄条件、学历条件、身高条件、户籍条件、性别条件等等；国家机关或者企业事业单位在设计表格时，从来不考虑为什么要当事人填写这些内容，是否有权力要求当事人填写这些内容。)

民法案例:

王某在某地风景区旅游，爬到山顶后，见一女子孤身站在山顶悬崖边上，目光异样，即心生疑惑。该女子见有人来，便向悬崖下跳去，王某情急之下拉住女子衣服，将女子救上来，在救人过程中，王某随身携带的价值2000元的照相机被碰坏，手臂被擦伤：该女子头部也被碰伤衣服被撕破。王某将女子送到山下医院，为其支付各种费用500元，并为自己包扎伤口用去20元。当晚，王某住宿医院招待所时，已经身无分文，只好向服务员借了100元，用以支付食宿费。次日，轻声女子家人赶到医院，向王某表示了感谢。

问：（1）王某与轻生女子之间存在何种民事法律关系？
（2）王某的照相机被损坏及为治疗自己伤口而支付的费用该由谁承担？为什么？
（3）王某为该女子支付的医疗费等费用能否请求其偿付？为什么？
（4）王某向服务员借的100元应当由谁偿付？为什么？
（5）王某能否请求该女子给付一定报酬？为什么？
（6）王某应否赔偿女子衣服损失？为什么？
第一个问题:属于民法上的无因管理行为.因为该男子对轻生女并没有法律上和双方约定的义务.
第二,三个问题:王某的照相机及治疗费由轻生女赔偿,王某给轻生女垫付的治疗费,由轻生女返还.如她是未成年人由家长承担.
第四个问题:由王某偿还给服务员,然后由轻生女或其家长返还给王某.
第五个问题:针对你所说的案例,是不可以,因为没有法律依据,也没有事前约定.当然轻生女或其家长,自愿给付,那是另一回事.
第六个问题:王某不应赔偿轻生女的衣服损失.理由是:王某的行为是为了轻生女的利益.王某对轻生女衣服的损坏,既不是故意,也没有过失.

刑法案例:

案情如下: 案情：
一.某日，某市畜产品公司职工胡某在擦地板时见财务室的柜子没锁，会计已去水房打水，周围也没有别人，于是从柜子里取出空白支票一张并加盖了印鉴。次日，胡某填好支票，到银行以支取购货款的名义在支票上签上了本公司采购员李某的名字，支取现金人民币2万元。
试问：
1．胡某的行为如何定性？请说明理由。
2．如果胡某在大街上捡到一张已填好的金额为2万元的支票，马上到银行支取现金，则胡某的行为如何定性？
3．如果胡某窃取了本单位的盖了印鉴的空白支票后，但自己不敢去取。找到其好友王某，对王说：捡到一张转帐支票，请王到银行帮忙取出来。王便到银行冒充某市畜产品公司采购员李某的名义，支取了现金2万元。问对王某的行为如何定性？

二.甲在担任某机械厂（集体性质）副厂长期间，利用自己掌握的进原材料的决定权，多次从进原材料的的单位收受回扣，共计40余万元，用于自己购房。
问：甲的行为该如何定性？为什么？

案例一：1、胡某构成盗窃罪。因为胡某采用秘密方法，以非法占有为目的，窃取单位财物，数额较大，已经可以构成盗窃罪。因财物非系胡某利用职务之便取得，所以其行为不构成职务侵占。另，根据相关司法解释，盗窃具有金钱价值的有价证券、空白票证等，数额较大或多次盗窃的，可以构成盗窃罪。
2、胡某冒用他人支票的行为构成票据诈骗罪。
3、王某的行为构成票据诈骗罪，因为他在明知此票据为他人所有的情况下以他人名义支取，且数额较大。
案例二：甲的行为构成公司、企业人员受贿罪。因为公司、企业的工作人员利用职务上的便利，在经济往来中，违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，数额较大的行为，构成本罪。（刑法第163条）

③ 民事案件案由规定全文

最高人民法院关于印发《民事案件案由规定（试行）》的通知
（法发〔2000〕号）

各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：
现将《民事案件案由规定（试行）》印发给你们，自2001年1月1日起试行。
《民事案件案由规定（试行）》（以下简称《规定（试行）》）将民事案件案由分四部分。第一、二、三部分属于适用普通程序的案件案由，一般应当包括两部分：当事人诉争的法律关系及其争议，如买卖合同质量纠纷，但《规定（试行）》只列出当事人诉争的法律关系部分，而当事人的争议部分由受理法院根据当事人的具体争议确定。第四部分是适用特别程序的案件案由，可以根据当事人的诉讼请求直接表述。
第一审法院立案时可根据当事人的起诉确定案由。当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不符时，结案时以法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系作为确定案由的依据，例如名为联营实为借贷的，定为借款纠纷。当事人在同一起诉中涉及不同法律关系，如某一案件涉及主从合同关系的，根据主合同所涉及的法律关系确定案由。当事人仅因为从合同发生争议，按照从合同涉及的法律关系及当事人的争议确定案由，如担保合同效力纠纷。
《规定（试行）》将案由分为四部分五十四类300种，种案由用阿拉伯数字统一编号。为了便于司法统计，根据具体情况，少数案由列出一些特殊或者常见多发的若干项（用阿拉伯数字加圆括号表示），但此种案由并不限于所标明的几项。人民法院在案件中应当直接适用种案由或其中的某一项，如相邻用水纠纷。
试行中有何问题，望及时报告我院。

中华人民共和国最高人民法院
二000年十月三十日

民事案件案由规定（试行）

目录

第一部分 合同纠纷案由
第二部分 权属、侵权及不当得利、无因管理纠纷案由
第三部分 婚姻家庭纠纷案由
第四部分 适用特别程序案件案由

为了正确适用法律，统一确定案由，现根据民法通则、合同法和民事诉讼法等法律规定，对民事案件案由规定如下：

第一部分 合同纠纷案由

一、代位权纠纷
1．代位权纠纷

二、撤销权纠纷
2．撤销权纠纷
（1）撤销债务人放弃到期债权行为纠纷
（2）撤销债务人无偿转让财产行为纠纷
（3）撤销债务人低价转让财产行为纠纷

三、悬赏广告纠纷
3．悬赏广告纠纷

四、买卖合同纠纷
4．买卖合同纠纷
（1）分期付款买卖合同纠纷
（2）凭样品买卖合同纠纷
（3）试用买卖合同纠纷
（4）招标投标买卖纠纷
（5）拍卖纠纷
（6）互易纠纷

五、房地产开发经营合同纠纷
5．土地使用权出让合同纠纷
6．土地使用权转让合同纠纷
7．国有土地租赁合同纠纷
（1）土地使用权租赁合同纠纷
8．临时用地合同纠纷
9．商品房预售合同纠纷
10．商品房预售合同转让纠纷
11．合资、合作开发房地产合同纠纷
12．项目转让合同纠纷
13．房屋拆迁合同纠纷

六、供用电、水、气、热力合同纠纷
14．供用电合同纠纷
15．供用水合同纠纷
16．供用气合同纠纷
17．供用热力合同纠纷

七、赠与合同纠纷
18．赠与合同纠纷
19．公益事业捐赠合同纠纷

八、借款合同纠纷
20．借款合同纠纷
（1）（金融机构）同业拆借纠纷
（2）企业之间借款纠纷
21．民间借贷纠纷

④ 初学者如何学习民法

我去年通过401分，民法初期听段波的可以，中后期要听钟秀勇的，讲的深，适应司考试题。

⑤ 民法通则135条

他们已经侵权，你可以到法院告他们侵权。要求他们拆除超出的部分。

照他们干进度的情况，我怀疑他们都没有审批就违建了。你也可以向城建办打电话举报。

⑥ 民法总则无过错责任指的是什么

您好：
一、民法总则无过错责任指的是什么?
我国《民法总则》第一百零六条第三款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”传统观点认为这是无过错责任原则存在的依据，对某些特殊侵权行为应适用无过错责任原则。
无过错责任原则是指依照法律规定不以当事人的主观过错为构成侵权行为的必备要件的归责原则。即不论当事人在主观上有没有过错，都应当承担民事责任。
第一，无过错责任适用于损害后果的发生为不可归责于双方当事人所导致的场合。在无过错责任中，任何一方当事人在主观中并不存在故意或者过失，这是适用该责任的前提，如果可归责于任何一方当事人的事由就属于过错责任。
第二，无过错责任是与过错责任相并列的责任形式，当然并不意味着对等，从法制发展进程看，该责任又可称为过错责任的补充，是否承担责任由法律特别规定，在大陆法系国家，由于肯定了过错责任是违约和侵权的一般和基本形式，为了防止无过错责任和过错责任发生不必要的重叠，有的通过民事基本法确定了这种无过错责任，有的通过判例加以规定，至于法律规定于何种场合下发生无过错责任取决于法律基于实现社会公平和正义所作出的明确表态。
第三，无过错责任的宗旨在于合理补偿损失。过错责任的发生根据是违反合同的当事人具有主观过错或侵权人具有主观过错，因此要求有过错的当事人承担责任可以同时实现惩罚功能和补偿功能。在无过错责任的情况下，由于当事人并无过错，惩罚功能也就失去了目标，而只能保留其补偿功能，在合同领域“无过错责任的基本思想只在于合理分配不幸损害，而不在于惩罚不履行合同;因而它只具有补偿作用而无惩罚作用”。
第四、无过错责任限制了一般免责事由的适用，在过错责任情况下，当事人可以提出法定免责事由，免除其对损害后果的责任，如不可抗力为过错责任的一般免责事由，但在无过错责任情况下，包括不可抗力在内的法定免责事由的适用都受到限制。<<民法通则>>第107条规定：因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外，虽然现在没有特别法对除外规定作特别解释，但该规定乃顺理成章，且不悖于国外实践。
第五，因果关系是决定责任的要件，在过错责任的前提下，行为人是否承担民事责任，最终取决于他有无过错，而在无责任情况下，行为人是否承担责任并不取决于他有无过错而取决于他的行为和物件与损害后果之间是否有因果关系，而在合同领域只要行为(作为或不作为)最终导致合同的不能履行，且不论该行为的发生原因如何，行为人都要对自己的行为承担责任，即法律已认定当事人的行为与损害后果间有直接联系。
二、其他特征
1、因果关系是决定责任的基本要件，即以损害事实与责任人的行为之间存在着因果关系为前提，若没有因果关系则不能承担无过错责任;
2、并不以行为人的主观过错为归责的要件，若以过错为归责的构成要件，那就成了过错责任原则;
3、无过错责任的宗旨在于合理补偿受害人的损失，这也是许多国家为保障受害人的权益而设立无过错责任原则的原因所有;
4、由被告就免责事由进行举证，实行举证责任倒置，它不同于过错责任中的“谁主张，谁举证”的举证原则。在适用无过错责任时，原告只要举出损害事实及损害事实和被告的行为之间有因果关系即可，再由被告就存在的法定免责事由进行举证，被告不能仅仅证明他已尽到了注意义务或没有一般的过失就可以被免除责任;
5、适用无过错责任时必须有法律的特别规定，也就是针对法律明文规定的特殊侵权行为才可适用无过错责任原则。
三、适用范围
合同中或不可抗力中的无过错责任。通常情况下，不可抗力是免除责任的事由，这种结论是由大陆法系的过错责任决定的。在法律作出特别规定的场合，不可抗力是发生无过错责任的条件。就一般情况而言，不可抗力致使合同不能履行的，合同当事人一般可以通过举证不可抗力的发生而免除不履行的责任。
(一)合同关系中不可抗力的无过错责任
(1)迟延后的不可抗力，
(2)转质之质权人对于转质物损失的责任，
(3)出版人接受作品后因不可抗力而遗失或毁坏，
(4)民用空中运输之旅客和财产损害。在我国现行合同法中，有学者认为，不可抗力的无过错责任仅指责任人应当依法承担的，在逾期履行期间发生不可抗力所造成的后果责任，这种观点与史尚宽的观点是一致的，但这种观点的合理性值得怀疑。
这种情况下的责任归结为过错责任，而不是不可抗力下的无过错责任。笔者非常同意这种观点，因为债务人逾期履行债务，债务人已经有了过错，相应的逾期履行期间发生不可抗力是指债务人已经具有过错的情况下发生的不可抗力，而不是没有过错情况下的不可抗力，法律规定债务人承担逾期履行期间不可抗力所致后果，不是对不可抗力下无过错责任的规定，而是对不可抗力事件发生前已构成违约责任的认可。从严格意义上说，不可抗力的民事责任，是指债务人因不可抗力所造成的后果，依法应当承担责任的情况。
在我国现行的法律法规中，类似的情况虽然不多见，但至少现行法律在一定程序上对该情况予以承认。我国民法通则第107条的除外条款规定“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的不承担民事责任，法律另有规定的除外。虽然该法没有具体的规定可以采用无过错责任，但显然也为我国确立某些情况下无过错责任创立了前提和基础，在我国现行合同法中对于不可抗力的发生，也不是唯一的免除责任。
有些不可抗力发生的场合下仍应承担责任，此种责任在性质上应为无过错责任，如在种类物之债中，即使遇有天灾，但因为标的物为非特定物，卖方仍然可以在市场中买到该物交由买方，这种情况下，并不能免除债务人实物交付之义务，但可根据具体情况，适当变动。当然各国法律对不可抗的范围认识不一。理论并通常认为不可抗力为事变的一种，事变的其他情况如情势变更第三人原因等也构成无过错责任的前提条件。
在我国现行合同法中，只有在某些不可抗力情况下才能免责，因此，很多学者认为现行合同法实行的是无过错责任原则。但也有学者认为违反合同义务承担违约责任最终是因为可归责于债务人的原因所引起的，即在质上还是一种过错，只是这种过错并不显得直接、明显，学理上对过错范围的界定有主观说和客观说两种，这种观点采取了客观说。这和延迟中的不可抗力下的责任是基本类似的。当然，对于债权人来说无需考虑债务是否具有过错。因为保护交易安全已成为现代合同法的一般原则。
(二)《侵权责任法》规定的无过错责任
1、无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害的，监护人承担无过错责任(《侵权责任法》第32条)。
2、用人单位的工作人员因执行工作任务致人损害的，用人单位承担无过错责任(《侵权责任法》第34条)。
3、提供个人劳务一方因劳务致人损害的，接受劳务一方承担无过错责任(《侵权责任法》第35条)。
4、因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者和销售者承担的不真正连带责任，为无过错责任。销售者具有过错的，承担最终责任;销售者无过错的，生产者承担最终责任(《侵权责任法》第41-43条)。
5、机动车与行人、非机动车驾驶人之间发生道路交通事故的，机动车一方承担无过错责任(《侵权责任法》第48条;《道路交通安全法》第76条)。
6、因环境污染致人损害的，污染者承担无过错责任(《侵权责任法》第65—68条)。
7、高度危险责任中，从事高度危险作业者，高度危险物品的经营者、占有人承担无过错责任(《侵权责任法》第69-77条)。
8、饲养的动物致人损害的，动物饲养人或者管理人承担无过错责任(但动物园承担过错推定责任)(《侵权责任法》第78-80条;第82-84条)。
9、建筑物倒塌致人损害的，建设单位与施工单位承担无过错责任(《侵权责任法》第86条)
10、医疗机构违反告知义务，给患者造成损害的，医疗机构承担无过错责任(《侵权责任法》第55条)。
11、因医疗产品致患者损害的，医疗机构与产品提供者承担不真正连带责任的，为无过错责任(《侵权责任法》第59条)。
12、在道路上倾倒、堆放、遗撒妨碍通行物的，行为人承担无过错责任(《侵权责任法》第89条)。

⑦ 花瓶从空中掉落,砸到了人，怎样赔偿

一、在不知花瓶为谁家所有的情况下，可以那一幢的居住者为被告，提起民事侵内权诉讼。
这不是物容权法案例，而是一个典型的侵权行为的案例。我国《民法通则》第126条规定：建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。
受害人只需要证明花瓶是从此处的上面掉下，而不是别处的花瓶；证明伤害是由花瓶掉落下来造成的，而不是由其它的行为造成的。被告会为了免除责任，会举证证明自己没有过错。不能证明者，需要承担责任。

二、如果知道花瓶是谁家所有，则以那一家为被告提起民事侵权诉讼。其中的法律依据和举证与上面一样。

三、当然，如果对方是出于故意的，则涉及到刑事问题。具体情况得再提供更多信息。

⑧ 民法总则相邻权的种类有哪些

您好，民法总则相邻权的种类包括：
1、相邻通行权：指的是你在使用房屋或土地的时候，不能影响其他人的出行;
2、施工相邻权：指的是你在修建、装修房屋的时候，不能影响邻居的生产、生活，使用完毕应当及时清理现场，排除妨碍，恢复原状;因临时占用造成土地权利人损失的，占用方应当赔偿;
3、管线相邻权：指的是在铺设电缆、管道、架设电线及其他空中线路时，如果必须经过相邻他方的地下或地上时，相邻他方不得拒绝或妨碍，但确对邻居造成的一定的影响，双方可确定一定的金额的赔偿;
4、用水相邻权：这个包含两点，第一是任何一方不得擅自堵截或者独占自然流水，影响他方正常生活，第二是相邻一方必须使用另一方的土地排水的，应当予以准许;
5、防险相邻：指的是在使用房屋的时候，相邻一方不得在自己房地产范围内放置或使用易燃、易爆、剧毒、放射性、腐蚀性等危险物品的;相邻一方房屋或其他设施有倒坍、脱落、坠落危险，如果可能危及相邻他方人身、财产安全的，相邻一方有权提出异议;
6、环保相邻权：有以下两点，1、相邻人在排污排废的时候，不得超过规定的排放标准，不得影响相邻方的生产和生活。2、相邻人不得制造噪音、喧嚣、震动、恶气、异味等，妨碍相邻他方的正常生产、生活、损害他人身心健康;
7、通风采光权：指的是建设和使用房屋时，不得影响相邻一方通风和采光。
8、地界相邻权：指相邻两方的土地相邻，一方不得影响另一方的正常使用;
9、共墙相邻：指的是同一个墙壁被两个相邻方共同所有或使用，一方使用不能影响另一方，一方不能随意拆除，共墙的维修应或翻建，要由双方共同协商，费用共担。
为了协调领里关系，民法总则对相邻权做了规定，对于邻里之间，各方在使用共有不动产，或者使用他人不动产时，需要以不损害他人的权益为前提，民法总则相邻权的设置，为物权法等其他民事法律规范对相邻权做详细的规定提供力依据。
如能给出详细信息，则可作出更为周详的回答。

⑨ 空中比特币的案件人民政府能查询得到吗

比特币是一种虚拟货币。虚拟货币，是一种特定的虚拟商品，属于虚拟财产的范畴。同时，它不具备货币的法偿性与强制性属性，与现存通行的人民币等法币不是一个概念。我国现行法律并不禁止个人持有比特币，而比特币作为一种互联网上的商品买卖行为，普通民众在自担风险的前提下拥有参与的自由。因此，在民事领域中，“法无禁止即自由”，应当适用《中华人民共和国法总则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国侵权责任法》等法律，保护拥有比特币等虚拟财产相关权利的合法权益。
就虚拟财产而言，最新近颁布《中华人民共和国民法总则》已经将其列入权利客体，但在立法过程中的广泛争议，使得法律只以宣示性条款的方式加以保护，致使不论是虚拟财产的范围，还是其法律性质均未明确。因此在法无明文规定并且各地司法机关裁判观点差异的情况下，各地区政府对于数字资产的财产属性并没有统一的认知，往往取决于司法机关的自由裁量。因此，虚拟货币的性质有待未来监管法规的进一步出台以及司法实践的逐渐统一，予以确定。监管部门的政策性规定虽不具备法律地位，但其仍反映出了主管机关的监管态度并可能进一步通过法律法规予以落实。
从机构职权的角度，中国人民银行是货币管理机构，它有权发行货币，有权承认和否认货币的形式和形态。但中国人民银行不是立法机构，无权制定法律，央行发布的政策性文件并不能作为确定物权的法律依据，央行对比特币的定性是没有效力的。央行没有直接否定比特币，并不是承认其地位或作用，而是作为监管部门对新生事物的宽容。

⑩ 简述民法的法律地位

中国民法的现代化作为一系列复杂社会因素促成的产物，具有其深刻依据，且不可逆转。实现法律的现代化，以现代化的法律促成并维护社会的现代转型，已成为中国法治建设的不归选择。“在全球现代化甚嚣尘上的今天，无论我们给出什么样的理由来解释中国人对民法典的想象和渴望，其本质仍然没有逃离现代化编织的普遍主义的功利罗网。”①囿于大陆法系的法治传统，中国民法的现代化必然要以现代化、体系化的成文民法典为载体。但“自从世界进入工业化时代以来，各个国家都毫无例外地面临现代性的挑战，尤其是那些传统深厚的文明古国”。②中国正是如此。中国民法学者在向着既定目标奋勇前行的步伐中，却时时刻刻都能感受到特殊的来自民法现代性问题的羁绊，斩不断、理还乱，使他们经常产生壮志难酬的感慨。本文拟从分析中国民法现代化的背景出发，反思中国民法的现代性问题，提出缓和中国民法面临的悖论和加快中国民法现代化进程的策略性建议。
一、民法现代性问题及其具体表现
现代化表征一个社会急剧变动的过程，现代性则表征现代社会的属性。因此，法的现代化就是使社会生活中的法具有更多的现代性，更多地体现现代社会法的特征。对于法的现代性因素，较为全面的概括是：1.公开性。法律的内容、法律制定与实施的过程应该向社会公开。未经公开的法律，不具有法律效力；2.自治性。法律是一套独立的并由专门的机构运用专业知识加以适用的规则体系，法律活动成为一个独立的专业领域；3.普遍性。法律调整的是一般人的行为，其价值内涵是法律面前必须人人平等，反对并消除特权现象；4.层次性或称道德性。法律必须具有一定的内在的道德性，即法律必须符合一定社会特定历史时期普遍的价值准则，并与人类社会最低限度的价值观念保持一致；5.确定性。法律的内容、至少它的中心含义应该尽可能明确、无歧义，能够给社会带来更多的稳定和安全，而不应模糊不定、自相矛盾、过于原则，不确定的法律只能给社会带来不确定；6.可诉性。法律具有被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用以维护自身权利的可能性；7.合理性。现代社会的法律机制必须成为由法律职业者操作的、符合一定理性原则的秩序机制，具有高度的专业性和技术性，从而能够增加个人行动的可计算性；8.权威性。现代社会的法律就外在强制的效力而言，在社会生活规范体系中应该具有最高和核心的地位，具有不可忽视、不可冒犯的最高权威。③
法律的现代性品格表明，法治现代化的核心是对形式合理性的追求和张扬。形式合理性是法治现代化结出的硕果。法治现代化的过程就是形式合理性变成自在自为的主体的过程。因此，“法律的形式合理性是法治现代化的一个基本的起码要求，是否以形式合理性或程序化的制度安排作为法律运作的原则，这确乎构成了法制与恣意的人治之间的基本区别。”④值得注意的是，法治现代化的历史实践证明，法律建构于非人格的关系之上，法律是无感情的，是以形式上正确合理的程序制定出来的，因而成为每个人行为的一般模式，从而使人的行为及其后果具有可预测性。但是法律从来没有放弃对诸如正义、平等、自由、安全、利益等价值的忠诚，从来都把对价值基本原则的阐释、维护和实现作为自己的宗旨。没有价值底蕴的法律，其自身合法性必然遭到质疑，无法赢得人们的信仰，也就无法发挥应有的调整作用。现代法律张扬形式合理性，仅仅是转换了人类追求美好价值的方式，试图通过凝固的智慧、而不再依赖不可靠的人，使这些价值得到普遍的实现。法律的形式合理性是我们破解现代法治及立基于其上的资本主义经济取得巨大成功的法门。
“法治理想得以巩固的主要时期，乃是18世纪上半叶。当时法治的理想正逐渐地渗透进人们的日常生活实践之中。”⑤可见，现代法治的物质基础是19世纪以前的社会经济生活，总的看来，当时是资本主义市场经济平稳发展的黄金时代。政治上的相对稳定和经济的平稳发展，要求法律秩序的稳定，要求确保法的安定性，使市场参加者可以进行计划、预见自己行为的法律上的后果。这成为现代法治凭籍形式合理性取得巨大成功的约束性条件。这种生活条件下，法律通过对形式合理性的张扬，就可以自然而然地实现它所追求的价值。而20世纪以后的世界则演变为一个极度动荡的、高度分化的、急剧变化的、各种矛盾冲突空前激化和各种严重社会问题层出不穷的极不稳定的世界。转换了社会基础使得现代法治对形式合理性的张扬与其追求的价值出现了断裂，形式和价值的割裂必然要导致致命的问题，绝对地追求形式合理性，不正义的内容也能合理。这就是法的现代性问题。集中体现为由于缺乏对地域性知识、特殊性问题以及非正式规范的关注，现代法治一味追求形式合理性，使得其自身的合法性受到广泛的质疑，如优势群体在法治的旗号下对边缘群体的“合法”压制。
作为原型意义上的现代民法是西方文明的产物，具有鲜明的现代性品格：
首先，现代民法以抽象的人格为逻辑前提。民事主体制度无视主体的丰富个性，确立了民事主体普遍的权利能力。这种普遍抽象的权利能力涤除了人身上的一切经验因素，主体的个性被削平，感性的光辉被褪去，所有的人均被简化为“人”这一高度划一的类的存在。“他不知道农场主、手工业者和工场主、企业主，而只知道完完全全的法律主体，只是人，而且它视这种认为绝对自由的人。”⑥生活世界中人的千差万别，完全被抽象掉。唯如此，主体自我才能成为衡量一切事物的标准，而且对其自身的行为和社会地位负责。人类历史才能实现从身份到契约、从归功上帝到追求自我成就的发展。
其次，现代民法以民法典为基本载体。完备的民法典是大陆法系的一个基本特征。在大陆法系只有通过制定民法典才能实现法治现代化。民法典以形式合理性作为贯穿民法制度设计始终的基本宗旨。民事主体被假定为理性人，民事行为被假定为理性行为，行为标准被假定为理性人标准……。关于“理性标准”的假设是民法体系的基石，正是基于这些假设和抽象，民法完成了对生活世界的简化，建构了民法的大厦——民法典。民法典按照形式合理性的要求，全面规范了私人生活，将公权力阻隔于私人生活之外，制造了一个完全属于市民的法律空间，为个体追求自由、知识、财富、幸福创造了适宜的环境。
再次，现代民法以普适主义的普遍性知识消释地方性知识。现代民法是由理性人、法律行为、法律关系等概念、原则、制度在抽象的人性、普适的自然法精神的基础上建构的，它是启蒙思想的“自由、平等、博爱”观念的具体化，它可以游离于形形色色、多样化的社会生活。民法制度被视为是一种普遍性的知识，“放之四海而皆准，行诸万世而不惑”。相应地，在普适主义的笼罩下，地方性知识往往被视为进步的障碍。日本学者穗积陈重在研究罗马法对德国民法的影响时，就指出“罗马法系经学理的研究之世界帝国法，而德国法则系成于种族习惯的自然状态之限人、限地法。罗马法之世界统一性，其发达之基础，在于希腊斯多噶哲学之自然法说，无民族或地域之特殊性，……。故此文、野二法互相接触，恰如冷热二物相触，冷体必吸收热度，劣等文化国之必继承优等文化之法制，乃自然之势也”。⑦
现代民法具有明显的现代性品格，它以法典化的制度形式展示自我，外在性、直观性追求形式合理性。当民法作为一种世界性知识向外界扩张时，它往往以与文化背景无关的纯粹的、普遍性知识体系的姿态出现。民法所追求的价值则只能处于潜在性、隐蔽性的状态。随着社会情势的变迁，即使在现代民法的原创地——西欧大陆，其民族精神与罗马法精神、自然法思想、启蒙思想等较相契合，民法的现代性问题也开始凸现。在与西方有着不同法律文化传统的东方中国，民法的现代性问题将更为复杂。
中国民法独特的现代性问题突出地表现为以下两方面：
(一)现代化的民法制度与人民生活的隔膜
“语言也是思想和文化传统，是文化的组成部分、标志和象征。只有把语言放在特定的思想文化传统之中，与构成文化总体的认知系统、评价系统、心态系统、行为模式系结起来，对之进行多维、系统的分析，才能真正解决语言的内涵和意义，澄清语言混乱所引起的思想混乱”。⑧因此，法律语言、法律制度必须置于特定的语境下才可能真正理解。
近年来，我国大量移植了大陆法系、英美法系的民事法律制度，初步建立了民法的体系和框架。但由于对法律语言的语境、法律制度的文化背景、价值理念的忽视，引入的制度与中国百姓的生活有相当的隔阂，制度设计的初衷与实际运作的结果相悖离，以支离破碎的概念、规则、制度建构的民事法律体系无力承载公平、正义、秩序、自由等价值理念，无法成为调整社会生活的“活法”。庞大的民事制度体系并没有导致市民社会生活的秩序化，也没有给中国百姓的现实生活带来确定的利益，民事制度的实际运作结果往往与其设计初衷相背离。一个明证就是在中国正式制度建设取得巨大成就的同时，仍然大量存在着以游离于正式制度之外、甚至有悖于正式制度的“私了”方式解决纠纷的现象。“所谓私了并不是不知法，而正是在知法后对国家正式法的规避；规避至少对于多数人是一个合理的选择；在规避中，国家正式法并不是不起作用，但其作用的结果却可能和其规范取向不同甚至相反。”⑨
(二)现代化的民法话语与人民生活的乖张
随着民法的现代化，民法学界对学术共同体、精英话语的追求越来越高。这种精英式话语霸权在民法制度和市民社会间设置了一条不可逾越的鸿沟。“一个概念的技术含量越高，它就越远离日常生活而成为高度专门化的法律概念”。⑩法律语言的精确性、技术性、专业性要求自身与市民社会保持距离。但是，过度的精英化必然异变为神秘化，把法律弄成玄而又玄、捉摸不定的虚幻之物。制度引入过程中不顾本土资源，搞精英话语霸权，生吞活剥异质文化的法律制度以表明与传统法律文化的彻底决裂的貌似激进做法，使“中国许多民众目前对待建的法治大厦或冷漠、或怀疑、或反对”。(11)如此，民法则只能停留在文字层面，单纯作为自我欣赏的理论模型。很难想象人们愿意接受一种闻所未闻或根本无法理解的制度设计作为行为预期，“私的自治的社会理想”势必成为空中楼阁。
游离于市民社会之外的民法制度还会极大地挫伤民众的法律情感。法律情感体现了社会主体对法律的心态和情感体验。“在对外保有威信，对内坚如磐石的国家，再也没有比国民法感情更宝贵、更需要培育、奖励的财产了。……法感情是整个大树的根，当这根不发挥任何作用时，它将在岩土和不毛的沙地上枯死，其它一切都将归于泡影”。(12)法感情的培养有赖于法律自身的亲合力。民法倘若奉行学术神秘主义，那么就会使人们感到民法不是“人民自由的圣经”，而是权力者手中的魔杖；人们不再“为权利而斗争”，而是尽力规避法律，寻求法外空间的世外桃源。
二、中国民法现代性问题的独特背景
中国民法的现代化是在中国社会的现代化的总背景下展开的。中国社会现代化过程的特殊性，使得中国民法现代化的努力遭遇了种种挑战，具有了西方国家民法现代化过程中未曾遇到的困难。中国民法的现代性问题也由此变得十分复杂，其解决更成为一项极具挑战性的任务。
背景之一：中国民法的现代化是我们既定的选择
近代以降，中国放弃了自己独特的古老的规范体系而被迫移植西法，在毫无准备的情况下，极不情愿地被纳入世界历史的轨道。这一移植过程虽然充满了沉重与无奈，但是自清末沈家本修律以来，中国民法的现代化形式上取得了不小的成就。自1986年中国民法发展史上具有里程碑意义的《民法通则》颁布以来，成果更是有目共睹。介绍西方法律制度的著作、学说如雨后春笋般出现，学术上“百花齐放，百家争鸣”，盛况空前；新合同法颁布实行、物权法草案成形、婚姻家庭法艳改、民法典列入立法日程，一片莺歌燕舞。但是我们惯常使用的分析方法却是脱离语境的分析实证主义研究方法，也就是，解构法典，从法典中找出抽象概念，以法律学说将其类型化，并通过形式逻辑的方法构筑概念体系，进而形成规则、制度。继而进行制度对比，纯粹的制度对比研究往往流于形式，偏好形而上的思辨，陷于概念、规则、制度内部循环论证。具体制度的优越性、正当性、合理性多源于强式话语的支持，因而只能停留在建议和呼吁的层面，无法上升为界限分明的形式即认知理论的形态。这种纯粹形式的分析技术表面上博采众家之长，对各国法律制度信手拈来，随心所欲，为我所用，实质上忽视了概念、制度在特殊语境下的功能，忽视了其在整个民法框架下的特殊意义，其结果必然是所建构的民法体系成为四不象的大杂烩。“我们不仅没有领悟概念法学的体系性以及概念法学的语言的真正力量，即便是它的最基本的概念、制度和范畴也未被我们充分理解，我们所做的一切不过是在概念法学的框架下蹒跚学步而已，还无力贡献出一套为‘法律工作者’共同接受的有效的知识体系来”。(13)可见中国民法的现代化还是一个远未实现的目标，因而又是我们无法选择的目标。
背景之二：历时性问题共时性解决的窘迫
法治虽然登陆中国的历史已有百年，而且在当代中国获得了无上光荣，成为治国方略，法治话语更是取得了前无古人的风行。但是中国由于先天的局限，不可能自发产生现代意义的法治。中国建设法治国家的实践更多的是出于无奈，依凭的则是对法治的神秘忠诚与先期热情，缺乏理性的代表时代精神的理论作指导。由于缺乏对法治和中国传统文化的理性的、系统的反思与批判，真正的法治精神难以培育和建立。法治建设的种种努力必然要经受传统的前现代的精神因素的冲击。
中国长期处于以自然经济为基础的农业社会，农业是社会的主导产业，农民是社会的主体，与农业社会相适应的思维方式到今天还主导着中国人的生活态度。务农的人通常有一个确定的活动范围和明确的界限意识，有强烈的归宿感。由此形成了根深蒂固的内外有别的界限意识。内与外的分类是中国人思维的一个首要前提，根据内外之别，又形成优劣、先后、尊卑之差，构成了完整的差等格局。凡是在涉及到与外国或外国人的关系时，内与外之分是我们一切判断的不言而喻的前提。而且在中国人内部仍然存在各种“内外”关系，也很难实现平等对待。(14)“十分重要的是立法的内在性质：以伦理为取向的家产制，无论是在中国还是在其他各地，所寻求的总是实际的公道，而不是形式法律。”(15)“在传统的中国社会，法的正统性不依赖于一个终极根据的设定，秩序的基础是人与人之间关系中的内在的‘情境伦理’和‘社会交换’”。(16)中国的民法中体现这种界限意识的规范比比皆是，如对国有企业的特别保护、对外商投资企业的特别优惠。
事实上，清末中国的现代化是一种防御型现代化，中心思想是一个“保”字——保种、保教、保国、保民。强烈的危机意识和忧患意识主导着中国现代化过程的现代化意识形式，民族矛盾和民族自尊心是推动中国现代化的主要动力。对法治的选择来源于其在西方社会的巨大成功，在先期热情和神秘忠诚之中多少夹杂着不情愿，至少可以说，最初的现代化在民众的潜意识里是从对现代化的敌视开始的。这种夹杂着渴求、无奈和敌视的强烈的、复杂的现代化愿望和情绪表现在法律思想领域中就体现为，既期待外国法律经验能够帮助我们摆脱各种困难，重建社会秩序，又在内心里对其持怀疑的、不信任的、不情愿的、排斥的，甚至抵制的态度。葛洪义先生把这种现象叫中国法的“现代情结”。这个现代情结，可以提供持续的来自前现代的反现代思想资源。(17)因此，现实法治陡现其真貌，尤其是法治的局限性随着时间的展开而逐渐暴露之时，就是前现代因素大举反扑之日，法治建设就要面临反复和回潮的危险，人们就可能弃法治如蔽履。
中国民法现代化的进程中不仅存在前现代因素的挚肘，而且同时遇到了后现代思想的侵袭。西方的后现代法学发端于20世纪下半叶，它是从后现代主义的哲学理念和方法进入法学和法理学开始的。这种与中国的法治建设共时性的思潮，在国门大开的今天，必然要对中国的法治建设产生影响。
针对西方社会法治的全面实践，后现代法学全面挑战和解构法治所安身立命的基础和原则，不仅一针见血地揭露了现代法治由于追求形式合理性所导致的负效应，而且无情地贬低现代法治的巨大成就，其后果是可能使现代法治陷入危机之中，导致人们丧失建构现代法治这一法律帝国的信心和热情，甚至产生拒斥现代法治的情绪。后现代法学对现代法治的挑战择其要者主要有三：其一，挑战法律的至上性。这方面集中地表现为新的法律工具主义的兴起。后现代法学认为，法律并非中立和客观，任何制定的规则都是以法律名义所掩盖的政治。法律成为推行某种政策的工具，政府借助法律公开介入现代法学认为政府不应该介入的领域，政府使用的很多资源和权力都是由一系列新的法律所创造和支持的。而且法律是通过法官的解释来适用的，解释者不是人民，而是法官，随着司法能动主义的兴起，法院越来越成为公共政策的执行机构或者公共政策的制定机构；其二，挑战法律的自治性。如今，“对法律自主性确信的支持力量被踢开了。首先，与‘意识形态之终结’相联系的政治上的共识破碎了。……自从1960年代以来，伴随政治上共识的衰落，使诸如经济和哲学(以及游戏理论、统计学、公共选择理论和文学理论)这样一些学科的兴盛，这些学科可以与法律问题相联系——并且看起来有日益增加的力量。似乎所有这些变化都还不充分，对律师根据他们自己的力量来解决法律制度的问题的确信也已被削弱。”(18)法律解释的规则随着公共政策的要求摇摆，判决所需要考虑的政治因素过多而且处在变化之中，使统一的标准几乎成为不可能。为解决社会问题，法学家和法官不得不在法律和其他社会领域之间寻求平衡；其三，挑战法律的普遍性。后现代社会是告别整体性和统一性的社会，类似于法律普遍性这样的宏观历史叙事已经完成了使命。每一个社会群体都有自己的主张，都有自己的关于什么是公平、正义和美好社会的观念。所以单一的正义、公平观念不复存在，取而代之的是多元的、局部的、以多种方式存在的正义。法律的普遍性在后现代社会的多元化面前显得空泛和远离实际，掩盖了法律代表权利的本质，甚至可能导致对社会边缘群体的压制。(19)后现代法学的认识可能是偏激的，但其对西方法治的批评却不乏启示作用，更是西方社会改进法治的宝贵精神财富。
但后现代法学之于中国的意义却远较其对西方社会的作用耐人寻味。后现代法学的许多主张与中国的传统法文化现象具有形式上的类似性，也可以说中国传统的法文化表现出某种早熟的“后现代性”，可能成为衍生后现代的反现代精神土壤。
前现代思想与后现代思想本来属于法治的不同发展阶段需要应对的问题，即历时性问题。前现代思想并不反对把法律作为一种工具，反对的是法的现代性，或者是现代性中的工具理性特征及其基本精神；后现代思想则不仅反对、批判法的现代性，而且由其批判其中的工具理性，更不赞成把法律作为一种统治的工具，他们反抗的是所有统治形式，包括法律和理性的统治。但由于中国社会现代化的特殊性，它们同时出现在中国民法现代化的进程中，而且由于具有了共同的对立面，很容易结成联盟，交相辉映，为本已非常难缠的中国民法的现代性问题更加扑朔迷离，平添了许多西方国家无法体验的复杂性。
中国民法的现代化需要对现代法治的深层次的理性认识，不仅要为现代法治的功绩喝彩，而且要对现代法治的局限有充分的估计，必须同时认真对待前现代因素和后现代思想，同时应对来自两方面的挑战。中国民法的现代化是“压缩”的现代化，其间充满了太多的窘迫，我们经常需要采取一些相互矛盾的主张。
三、中国民法现代性问题的缓解
中国民法的现代性问题发生在独特的环境之中，留给我们的回旋余地极其有限，我们只能在有限的空间内理性地面对中国、理性地面对民法。我们必须承认现代性问题的根源在于现代化的法律本身携带的自反因子，我们需要在选择接受、认可法治现代化优点的同时，宽容、认可、默许它的问题，不能指望只享受它的福祉，而不承担任何代价。于是我们认为，如果法治现代化仍然是我们的无悔选择，那么法的现代性问题是一个只能尽量缓解、而不可能得到彻底解决的问题。本文的着眼点是在民法典层面缓解民法的现代性问题。
(一)调整价值取向，为法律追求的形式合理性确立合法性
法律不是纯粹的自然科学，单纯的形式逻辑证明不足以确立法律制度的合法性，融入了人的主观价值判断的制度体系背后必须有庞大的价值理念体系对其进行支撑、整合。只有实现了背后的价值理念体系，法律的形式合理性才能获得自在自为的合法性。“如果从严密的逻辑学角度讲，既然法律应该规范社会生活，那么就必须要预先确定通过这种规范所要实现的理想。而法律所要实现的理想，如果没有一个预先确定的人类生活的最高理念，又是不可想象的”。(20)因此，价值是形式合理性的先导，对其具有统率、整合的作用。离开价值，形式合理性只是空洞的躯壳，甚至连形式合理性自身也难于保证。现代中国的民事立法虽由被动转为主动自觉，但由于长期漠视法律价值，又没有足够的法律思想启蒙，加之对新时期本土文化缺乏深入了解，因而对作为民法灵魂的基本理念多停留在字面理解，缺乏深层感悟。郑戈曾尖锐地指出中国法学“总是停留于介绍西方法律理论和注释舶来的中国法律的水平，极少以中国社会为立足点来思考中国人的社会生活是否需要法律以及需要什么样的法律。由于对这种基础性问题缺乏理论上的探究，中国法学实际上处于一种没有根基的状态”。(21)中国民法又何尝不是如此?
意思自治是民法的核心理念，民法的基本任务在于维护私法主体的意思自由。但是共同性或中立性的游戏规则只存在于力量的均势之中，在绝对的强势者和绝对的弱势者之间，所谓的规则都难免带有私人规则的性质，成为支配者单方面意志的表达。意思自治能够自然而然地保证民事主体所为给付的合理与平衡的前提是：主体相互之间存在事实上的平等性与互换性。基于此当事人之间存在着一种相互让步的规则，各方之间的关系是一种平等协商关系，当事人如果在协商中不能获得自己所认为的“平衡”的条件，即可停止协商，另寻相对人。
当社会中的主体之间事实上存在严重不平等，这种不平等就排除了协商与让步，导致主体之间的利益在法律上失去平衡。至20世纪，不平等问题日益深刻：不平等不仅存在于个人之间，而且存在于经济实力相差悬殊的社会组织及各种类型的当事人之间。意思自治往往异化为一方当事人强迫另一方接受苛刻条件的权力。西方思想家曾尖锐地指出：在这种社会条件下，过分强调个人的要求，牺牲了他的那些有组织的同伴们的要求，天赋人权曾变得神授君权一样残暴。实现一种冠冕堂皇的压制。
意思自治对于民法不可或缺，但它已无法单独实现个人与个人之间利益的协调，也无法完全使个人利益与社会利益协调一致，中国民法必须吸收其他价值对其社会效果加以补正，以保护处于弱者地位的一方当事人，更为合理地组织社会经济。解决问题的出路是张扬实质正义的价值，在某些场合以客观公正取代私人意志选择的主观公正，限制形式上的意思自治，以实现主体之间的实质平等，平衡主体之间的利益以及主体利益与社会利益。法律不再对当事人的自治行为采取放任态度，或仅进行形式上的审查，而是要对是否缔约、合同的内容、形式进行必要的实质性干预。最终由实质正义与意思自治形成制度妥协和反思性平衡。
(二)取向生活，从生活实践中发掘形式合理的规则
价值是预设的人类生活的最高理念，是人对于“类”存在的超验感受。作为主体的人要求民法体现对人——这种“类”存在的终极关怀。价值构造了理念世界人类生活的理想原型，它是一切制度设计正当性、合理性的源泉。
民法典提供的是理论框架、制度模型，属于符号世界的范畴，强调形式逻辑的自足性，价值属于意义世界的范畴，它赋予人类生活以意义；价值肯定人作为“类”存在的需要，民法典提供了满足需要的工具，两者统一于市民社会的生活，共同勾勒市民社会生活的图景，提供一种生活模式。
“立法可以发现并记载这一切，但决然不可能凭空制造出这一切。那种希望籍由一个详尽无遗的立法制度，即刻创制出一个崭新秩序的企图，只会摧残现实，增加现实的不确定性，强化规则与事实之间的乖张，最终使得法律失却规范人事而服务人世的功用与价值。职是之故，为了确保法律之为民族信念与民族意识的真实映象，成为适合民族生活状况，造福人世生活的人间规则，必须首先考察民族的现实生活，并在对于往日民族生活的历史考察中，今古观照，厘清一切立法之得立基的生命源泉所在。”(22)因此，法典必须是人类经验的总结，只能是对现实世界形象经验的概念化、体系化，必须委诸日常生活经验的考察以确立其深层次的社会基础。民法中的概念应该是对市民社会现实和抽象存在的一种单一化、抽象化的描述；法典的内在逻辑应该是日常生活逻辑的反映；逻辑体系的内在一致性对应该于市民社会生活的有序性。在这一意义上，民法典完全应该被理解对市民社会有序的生活图