白地刑法法規

『壹』 刑法中有規定嗎

首先，絕對不是信用卡詐騙。他是多劃走的一部分款，證明他有劃款的資格，那就肯定不是冒用他人信用卡，跟信用卡詐騙罪不沾邊。
就你現在敘述的問題來看（不夠詳細），被多劃走的那筆費用如果是數額巨大，並且丙方如果是秘密的劃走，拒不返回，並且伴有其他嚴重行為的，才能適用刑法的相關規定。就是適用的話也應該是往盜竊和侵佔上考慮。而你簡單的幾句描述中我看不出應該適用刑法的樣子。個人認為好像有點類似與民法上的不當得利，乙方可以要求丙方返還多劃走的那部分款。
下面是關於你提到的信用卡詐騙，和盜竊、侵佔的刑法規定，你看看吧。希望有所幫助。
信用卡詐騙：
構成冒用他人信用卡進行詐騙犯罪的行為人主觀上必須具備騙取他人財物的目的。只有主觀上具備詐騙的故意，客觀上有冒用他人信用卡的行為，才能構成本罪。實踐中有的信用卡持有人將自已的信用卡借給他人使用，如借給自己的親屬、朋友等。在表現形式上使用人也是在冒用他人的信用卡，但使用人冒用他人信用卡的行為是經持卡人同意的。雖然這種行為違反了信用卡使用規定，但是使用人在主觀上並不是以非法佔有持卡人的財物為目的，因此，不具備信用卡詐騙罪的本質特徵，在這種情況下可以對其進行糾正或者按照有關規定處理、不能適用本條作為犯罪處理。
侵佔：本罪的犯罪對象為他人的交給自己保管的財物、遺忘物和埋藏物。所謂他人的交給自己保管的財物即代為保管的他人財物，是指通過他人委託或依照契約或有關規定而為他人收藏、管理的財物，所謂他人的遺忘物，是指出於自己的本意，本應帶走卻因遺忘沒有帶走的財物，如買東西將物品忘在櫃台上，到他人家裡玩將東西遺忘在人家家裡，乘坐計程車把財物遺忘在車里等。應當提出，遺忘物不等於遺失物。後者是失主丟失的財物，失去對財物的控制時間相對較長，一般也不知道丟失的時間和地點，拾撿者一般不知道也難以找到丟失之人。而遺忘物，則是剛剛、暫時遺忘之物，遺忘者對之失去的控制時間相對較短，一般會很快回想起來遺忘的時間與地點，回來尋找，而拾揀者一般也知道遺忘者是誰。遺忘物也不同於遺棄物，後者則是所有人或保管者不再需要而基於自己的意志加以處分而拋棄的財物。所謂埋藏物，是指為隱藏而埋於地下之物，如埋在自己院子里的錢財、埋在墳墓中的珠寶等。埋藏物不同於地下的文物，後者年代久遠，具有歷史、文化、科學、藝術價值，一般應屬於國家所有。總之，無論是代為保管之物還是遺忘物以及埋藏物都必須是他人的財物。所謂他人，在這里僅指公民個人，不包括國家或單位。國家、單位之物基於委託或其他原因而由他人代管的，行為人如果非法佔為己有，則應構成貪污罪或者職務侵佔罪，他人遺忘的財物，財物的所有權雖然可能是國家或單位的，但遺忘行為僅是個人行為，其應對遺忘之物承擔賠償責任。因此，從本質上講，仍屬於遺忘者個人之物。至於埋藏物，國家和單位一般不會為了隱藏而埋於地，因此，不會存在本罪意義上的埋藏物。至於這些財物的表現形式，則可多種多樣，既可以是動產，又可以是不動產；既可以是有形物，又可以是無形物；既可以是合法之物，又可以是違禁品、贓物；等等。

『貳』 空白罪狀是否符合罪刑法定原則

空白罪狀與罪刑法定原則之間的關系問題
關於罪刑法定視野中空白罪狀的適用問題 空白罪狀是我國刑事立法技術的一個特色，有論者對司法實踐適用空白罪狀時，如何貫徹罪刑法定提出了對策和建議。該作者認為，空白罪狀最根本的特徵是某種犯罪的具體特徵（全部或者部分行為要件）需要參照其他規范性法律文件（以下稱參照依據）加以確定。空白罪狀實際上是一種「立法授權」，即最高立法機關僅規定某種犯罪的罪名和法定刑，而將該犯罪的具體構成特徵的全部或一部授予其他國家機關通過制定規范性法律文件來加以填補和充實。由於空白罪狀具有包容性和開放性的特徵，具有使刑法典具有超前性、保持刑法典的相對穩定性、嚴密刑事法網的功能，所以它受到我國最高立法者的青睞。另外，我國刑法立法追求完美的「大一統」的立法模式迫使立法者不得不犧牲罪刑明確性而選擇大量使用空白罪狀的立法技術。 雖然空白罪狀具有上述功能，但是空白罪狀與罪刑法定原則存在沖突。首先，空白罪狀的高度開放性必定帶來很大的擴罪的可能性，它將犯罪的具體特徵留給將來的參照依據去確定，而使現存的罪名變得十分模糊，這違背罪刑的確定性。其次，空白罪狀條文與罪刑明確性原則相違背。這主要表現在：空白罪狀對參照依據指示不明確。對於空白罪狀的參照依據，我國刑法規定不一，表述十分混亂。由於參照依據不明確，所以司法機關在適用時必然是無所是從，出現不統一的現象。其次，參照依據對具體犯罪構成要件規定不明確或者根本沒有規定。 針對空白罪狀存在的問題，該論者認為，司法機關在適用空白罪狀時應當以罪刑法定原則為指導，採取以下
對策：
第一，正確確定空白罪狀的參照依據。作者認為，空白罪狀的參照依據，從罪刑法定中的角度看只能是指《立法法》中規定的有權立法機關依照法定程序制定的規范性法律文件，即法律、行政法規、地方性法規、部門規章、自治條例、單行條例和地方政府規章，而不能是不享有立法權的機關制定的規范性文件甚至包括企事業單位制定的管理規定或者規章制度。第二，合理「釋法」。首先，對空白罪狀的司法解釋，應當遵循可預測原則和自律原則。司法解釋所敘述的行為，作為犯罪處理應該在一般人的預料之中或者至少不讓一般人感到意外，司法機關不能越權解釋。當其他規范性法律文件對於空白罪狀未作填補規定時，司法解釋不能越俎代庖而確立某犯罪具體的行為要件和特徵。其次，處理好司法解釋的能動性和司法被動性之間的關系。作者對參照依據未作規定而司法解釋首先作出規定這種「能動」的司法解釋持反對態度，認為它是違反司法被動性原則和刑罰最後手段性原則的，也是與刑法的謙抑性原則背道而馳的。 根據上述原則，作者提出了以下見解：第一，如果參照依據對於空白罪狀所對應的犯罪行為特徵未作明確性規定，根據罪之明確性原則，屬於罪的非法定化，則司法機關不得將該種行為解釋為某一罪名的表現形式。第二，如果參照依據對於空白罪狀所表述的類型化行為僅規定了民事或行政責任而未規定刑事責任，則司法解釋不能將該種行為納入犯罪的范圍，否則就屬於無效的越權解釋。第三，只有當參照依據對於空白罪狀所表述的類型化行為明確規定「依照刑法有關規定追究刑事責任」或者「依照《中華人民共和國刑法》第××條追究刑事責任」時，司法機關始能將該行為作為犯罪處理。 論者最後討論了空白罪狀的溯及力問題。認為如果對於空白罪狀做出填補性規定的參照依據是在1997年刑法典生效後制定的，對於參照依據生效以前，刑法典生效之後的行為，根據罪刑法定原則和從舊兼從輕的溯及力原則，不應追究刑事責任。司法解釋如果對於空白罪狀做出了填補性規定時，也應遵循從舊兼從輕的溯及力原則，明確規定本解釋只對解釋生效後的行為適用。由於司法解釋對於空白罪狀的填補並非立法機關的「授權」，所以當刑法授權的其他規范性法律文件做出了與司法解釋相反的規定時，原司法解釋的相關規定就不應再適用。

『叄』 什麼是簡單罪狀、敘明罪狀、引證罪狀、空白罪狀

簡單罪狀是刑法+分則條文對具體犯罪構成特徵的描述沒有超出罪名的概括，罪狀的一種。例如，中國刑法規定「故意殺人的」就是簡單罪狀。

敘明罪狀，又稱「說明罪狀」。在是指刑法分則條文中比較詳細、具體地描述犯罪構成的特徵。罪狀的一種。例如，中國刑法規定「以暴力、脅迫或其他手段強奸婦女的」就是敘明罪狀。

引證罪狀是對某一犯罪構成的特徵，以引用同一法典中其他條款的方法加以確定和說明。

空白罪狀，是指條文沒有直接地規定某一犯罪構成的特徵，而是指明確定該罪構成需要參照的法律、法規的規定。比如刑法第325條第1款規定：「違反文物保護法規，將收藏的國家禁止出口的珍貴文物私自出售或者私自贈送給外國人的，處5年以下有期徒刑或者拘役，可以並處罰金。」

該條款僅指明在確定非法向外國人出售、贈送珍貴文物罪的構成特徵時應當參照文物保護法規的規定，而沒有直接、具體描述該罪的特徵，因此屬於空白罪狀。對空白罪狀必須與其他相關法律、法規相結合，才能夠正確的認定該種犯罪的特徵。

(3)白地刑法法規擴展閱讀：

空白罪狀具有包容性和開放性的特徵，具有使刑法典具有超前性、保持刑法典的相對穩定性、嚴密刑事法網的功能，所以它受到中國最高立法者的青睞。另外，中國刑法立法追求完美的「大一統」的立法模式迫使立法者不得不犧牲罪刑明確性而選擇大量使用空白罪狀的立法技術。

敘明罪狀適用於立法者認為犯罪的特徵並不是一般人都清楚，需要詳細加以描述的情況，其特點是便於人們准確充分的理解法律條文的含義，正確區分罪與非罪、此罪與彼罪的界限。

一部刑法典中，如果已有對某一罪狀具體描述的條文，為了區別同一罪狀在不同隋況下適用刑罰的不同，同時避免文字上的重復，可以運用引證罪狀。如中國刑法第110條第2款規定：「過失犯前款罪的，處7年以下有期徒刑或者拘役。」即是引用第1款對破壞交通工具罪狀的描述，來說明第2款罪名的某些構成特徵。

『肆』 高分求畢業論文（刑法）

刑法的效力范圍，也稱刑法的適用范圍，是指刑法在什麼時間、什麼空間及對什麼人具有效力。它不僅涉及國家主權，而且涉及國際關系、民族關系以及新舊法律關系，是任何國家的刑法在具體適用前所必須解決的原則性問題。只有正確解決了刑法的效力范圍，才有可能准確、有效地適用刑法，打擊犯罪，保護國家和人民的利益。我國刑法典第6至第12條時關於刑法效力范圍的規定。

第一節 刑法的空間效力

一、刑法空間效力概述
刑法的空間效力，是指刑法對地和對人的效力，它實際上要解決的是刑事管轄權的范圍問題。由於刑法的空間效力涉及到國家刑事管轄權的范圍，從而也就關繫到維護國家主權、協調國際關系的問題，各國刑法都十分重視空間效力的規定，並且在解決空間效力的問題上形成了一些重要原則。從各國刑法規定和理論主張來看，主要存在以下幾種原則：（1）屬地原則，即以地域為標准，凡是在本國領域內犯罪，無論是本國人還是外國人，都適用本國刑法；反之，在本國領域外犯罪，都不適用本國刑法。這一原則是建立在國家主權原則的基礎上的。（2）屬人原則，即以犯罪人的國籍為標准，凡是本國人犯罪，都適用本國刑法而不論犯罪是發生在本國領域內還是在本國領域外；反之，外國人犯罪，即是發生在本國領域內，亦不適用本國刑法。這一原則是建立在本國公民應保證對本國法律的忠誠和服從的基礎上的。（3）保護原則，即以保護本國利益為標准，凡侵害本國國家或國民利益的，不論犯罪人是否本國人，也不論犯罪地在本國領域內還是在本國領域外，都適用本國刑法。保護原則的實質是國家運用刑法手段使本國國家和公民利益免受外來侵害。（4）普遍原則，即以保護各國共同利益為標准，凡發生國際條約所規定的侵害各國共同利益的犯罪，不論犯罪人是本國人還是外國人，也不論犯罪地是在本國領域內還是本國領域外，都適用本國刑法。
上述各原則孤立地看，都有其合理性，但也有其局限性。現代世界各國刑法多以屬地原則為主，兼采其他原則。我國刑法也是如此。
二、我國刑法的屬地管轄權
刑法第6條第1款規定：「凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律有特別規定的以外，都適用本法。」這是我國刑法關於刑法空間效力的基本原則。這里的「領域」，是指我國國境以內的全部區域，包括領陸、領水和領空。根據國際條約和慣例，以下兩部分屬於我國領土的延伸，適用我國刑法：（1）我國的船舶或者航空器。我國刑法典第6條第2款也規定：「凡在中華人民共和國船舶或者航空器內犯罪的，也適用本法。」這里的船舶或航空器，既可以是民用，也可以是軍用，既可以是在航行途中，也可以是處於停泊狀態，既可以是航行或停泊於我國領域內，也可以是航行或停泊於外國領域內或公海及公海上空。（2）我國駐外使領館內。根據我國承認的1961年《維也納外交關系公約》的規定，各國駐外大使館、領事館不受駐在國的司法管轄而受本國的司法管轄。
所謂「法律有特別規定」，主要是指：（1）刑法第11條關於「享有外交特權和豁免權的外國人的刑事責任，通過外交途徑解決」的規定。所謂外交特權和豁免權，是指一個國家為保證駐在本國的外交代表機構及其工作人員正常執行職務而給予的一種特殊權利和待遇。外交特權和豁免權的內容較為廣泛，其中重要的一條就是「外交代表享有刑事豁免權，不受駐在國的司法管轄」。這種特權是建交國家之間按照相互尊重和相互平等的原則而對等給予的。當然，如果他們當中有人在我國領域內犯罪，我們也不能坐視不管。不過，依照刑法的規定，我們不能對他們進行搜查、扣押或逮捕，而只能通過外交途徑去解決他們的刑事責任問題。例如，可以要求派遣國召回，或者建議派遣國依法處理；對於其中罪行嚴重的，可以由政府宣布為不受歡迎的人，限期出境。新刑法典第11條的這個規定，既維護了我國的主權和法律的尊嚴，有尊重了有關國家，有利於協調我國於他國之間的正常外交關系。（2）刑法第90條關於「民族自治地方不能全部適用本法規定的，可以由自治區或者省的人民代表大會根據當地民族的政治、經濟、文化的特點和本法規定的基本原則，制定變通或者補充的規定，報請全國人民代表大會常務委員會批准施行」的規定。在理解這一例外規定時，應當注意以下幾點：其一，少數民族地區對刑法效力的限制不同於外交特權和豁免權，它不是完全排斥刑法的適用，而僅僅是其中的一部分，即與少數民族特殊的風俗習慣、宗教文化傳統相關的部分，諸如情節不嚴重的重婚、姦淫幼女、械鬥、聚眾擾亂公共場所秩序、毀壞財物等。這種變通或補充規定相對於刑法全文而言，只是一小部分。因此，從總體上看，刑法基本上還是適用於少數民族自治地方的。其二，免於適用刑法的部分必須有明確的法律依據，即由自治區或省的國家權力機關制定變通或者補充規定，並報請全國人大常委會批准。其三，少數民族地區制定的變通或補充規定不能與刑法的基本原則相沖突。（3）現行刑法施行後由國家立法機關制定的特別刑法的規定。現行刑法施行後，國家立法機關仍由必要根據實際需要制定單行刑法、附屬刑法規范，或以修正案的形式對刑法典作修改補充。如果這些特別刑法、刑法修正案的規定與新刑法典的規定發生法條競合或沖突，應按「特別法優於普通法」的原則處理。（4）我國香港特別行政區和澳門特別行政區基本法作出的例外規定。由於政治歷史的原因，我國刑法的效力無法及於港澳地區，這屬於對刑法屬地管轄權的一種事實限制。如根據1997年7月1日實施的《香港特別行政區基本法》第18條的規定：「全國性的法律除列於本法附件三外，不在香港特別行政區實施。」而刑法不在附件三所列的法律中。《澳門特別行政區基本法》也有類似的規定。不過，根據兩個基本法的規定，全國人大常委會決定宣布戰爭狀態或者因港、澳特別行政區內發生不能控制的危及國家統一或者安全的動亂而決定特別行政區進入緊急狀態時，中央人民政府可以發布命令將有關全國性的法律在港、澳特別行政區實施。
刑法第6條第3款規定：「犯罪的行為或者結果有一項發生在中華人民共和國領域內的，就認為是在中華人民共和國領域內犯罪。」該款針對隔離犯的特殊情況對屬地管轄的具體標准作了明確的規定。這里涉及三種情況：（1）犯罪行為與犯罪結果均發生在我國境內：（2）犯罪行為在我國領域內實施，但犯罪結果發生在國外；（3）犯罪行為實施於國外，但犯罪結果發生於我國境內。對於上述三種情況，均應適用我國刑法。
三、我國刑法的屬人管轄權
刑法第7條規定：「中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的，適用本法，但是按本法規定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中華人民共和國國家工作人員和軍人在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的，適用本法。」該條是對我國刑法屬人管轄權的規定。根據上述規定，我國公民在我國領域外犯我國刑法規定之罪的，不論按照當地法律是否認為是犯罪，也不論其所犯罪行侵犯的是何國或者何國公民的利益，原則上都適用我國刑法。只是按照我國刑法的規定，該公民所犯之罪法定最高刑為3年以下有期徒刑的，可以不予追究。所謂「可以不予追究」，是表明不予追究的一種傾向性，並非絕對不追究，而是保留追究的可能性，認為必要時，也可以追究。但如果是我國的國家工作人員和軍人在域外犯罪，則不論其所犯之罪的法定最高刑是否為3年以下有期徒刑，一律適用我國刑法追究其刑事責任。這主要是考慮到這兩類人員具有代表國家形象的特殊身份、肩負特殊的職責，其工作與國家的利益息息相關，故對國家工作人員和軍人在域外實施的犯罪在管轄上應從嚴要求。
對於我國刑法在域外的屬人管轄權，刑法第10條進一步規定，在我國領域外犯罪，依照刑法應當負刑事責任的，即使經過外國審判，仍然可以依照我國刑法處理。這表明我國法律的獨立性和國家主權的不受干預性，外國的審判對我國沒有約束力。但從實際合理與國際合作角度出發，為使被告人免受過重的雙重處罰，該條又規定在外國已經受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰。這樣，既維護了國家主權，又從人道主義出發對被告人的具體情況作了實事求是的考慮，體現了原則性與靈活性的統一。
四、我國刑法的保護管轄權
刑法第8條規定：「外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受刑罰處罰的除外。」該條即是對我國刑法保護管轄權的規定。根據該規定，外國人在我國領域外對我國國家或者公民犯罪，我國刑法有權管轄，以保護我國國家和公民的利益，但有下列限制：（1）外國人所犯之罪必須侵犯我國國家或公民利益。（2）外國人所犯之罪按照我國刑法規定最低刑須為3年以上有期徒刑（對低於3年有期徒刑的輕罪則不適用）。（3）外國人所犯之罪按照犯罪地法律也應受刑罰處罰（對按犯罪地的法律不受處罰的則不適用）。當然，要實際行使這方面的管轄權會有困難，因為犯罪人是外國人，犯罪地點在域外，我國要行使管轄權，就需要引渡罪犯，並涉及與犯罪地國家管轄權的沖突，存在諸多實際困難。但是，假如刑法對此不加以規定，就等於放棄自己的管轄權，那些犯罪的外國人就可以肆無忌憚地對我國國家或者公民的利益進行侵害。我國必須在法律上表明自己的立場，有利於維護國家利益，保護我國駐外工作人員、考察訪問人員、留學生、僑民的利益。
此外，對於外國人在我國領域外侵犯我國國家或者公民利益犯罪的審判與處罰，同樣適用刑法第10條的規定。即雖然經過外國審判，仍然可以依照中國刑法追究；但是在外國已經受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰。
五、我國刑法的普遍管轄權
普遍管轄權是現代國際社會有效懲治與防範國際犯罪的重要法律措施，我國刑法第9條對此也作了明確規定。即：「對於中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規定的罪行，中華人民共和國在所承擔條約義務的范圍內行使刑事管轄權的，適用本法。」根據該規定，凡是我國締結或者參加的國際條約中規定的罪行，不論罪犯是中國人還是外國人，也不論其罪行發生在我國領域內還是領域外，也不論其具體侵犯的是哪一個國家或者公民的利益，只要犯罪分子在我國境內被發現，我國在我國所承擔條約義務的范圍內，如不引渡給有關國家，我國就應當行使刑事管轄權，按照我國的刑法對罪犯予以懲處。在我國刑法中，普遍管轄權有其適用范圍和條件的限制，只能是刑法空間效力的輔助性原則。
普遍管轄原則的確立，是我國參與反國際犯罪斗爭、行使捍衛整個人類權益之職責和履行國際法義務的必然要求。普遍管轄的對象是特定的，即僅限於我國締結或者參加的國際條約所規定的罪行，且在有關國際條約中我國聲明保留的條款涉及的罪行除外。普遍管轄原則是刑法屬地管轄、屬人管轄和保護管轄等原則的補充和例外，只有在排除屬地管轄、屬人管轄和保護管轄等原則之適用的情況下才能發生適用普遍管轄原則的問題。換而言之，對實施了國際罪行的人，如果可以適用屬地管轄、屬人管轄或保護管轄等原則之一行使管轄，就不必適用普遍管轄原則。
根據我國刑法的規定，按照普遍管轄原則適用我國刑法，必須具備如下條件：第一，追訴的犯罪是我國締結或者參加的國際條約所規定的國際犯罪。第二，追訴的犯罪是我國在所承擔條約義務的范圍之內。第三，追訴的犯罪系發生在我國領域之外。如果是發生在我國領域之內，則應依據屬地原則適用我國刑法，二不需要依據普遍管轄原則。第四，犯罪人必須是外國人包括無國籍人。如果犯罪人是我國公民，應當依照屬人原則適用我國刑法，也不需要適用普遍管轄原則。第五，對追訴的犯罪，我國刑法有明文規定。第六，犯罪人是在我國領域內居住或者進入我國領域。因為只有這樣我國才能對犯罪人行使刑事管轄權。否則，就沒有行使普遍管轄權的義務，也沒有依據普遍管轄原則適用我國刑法的可能。

第二節 刑法的時間效力

刑法的時間效力，是指刑法的生效時間、失效時間以及對刑法生效前所發生的行為是否具有溯及力的問題。
一、刑法的生效時間
刑法生效時間通常有兩種規定方式：一是從公布之日起即生效；二是公布之後經過一段時間再施行。我國現行刑法的生效時間即屬後者，這樣做是考慮到人們對新法比較生疏；通過一段時間的宣傳、學習和研究，便於廣大人民群眾及司法工作人員做好實施新法的心理、組織及業務准備。
二、刑法的失效時間
刑法的失效時間即終止效力的時間，由國家立法機關規定。我國刑法的失效有兩種方式：一是由國家立法機關明確宣布某些法律失效；二是自然失效，即新法施行後代替了同類內容的舊法，或者由於原來特殊的立法條件已經消失，舊法自行廢止。
三、刑法的溯及力
刑法的溯及力，是指刑法生效後，對於其生效以前未經審判或者判決尚未確定的行為是否適用的問題。如果適用，則有溯及力；如果不適用，則沒有溯及力。
對於刑法的溯及力，各國採取不同的原則，概括起來大致有以下幾種；（1）從舊原則，即刑法對其生效前的行為一律沒有溯及力。（2）從新原則，即新法對於其生效前未經審判或判決尚未確定的行為一律適用，具有溯及力。（3）從新兼從輕原則，即新法原則上具有溯及力，但舊法（行為時法）不認為是犯罪或者處刑較輕時，依照舊法處理。（4）從舊兼從輕原則，即新法原則上不具有溯及力，但新法不認為是犯罪或者處刑較輕的，則依新法處理。
上述諸種原則，從舊兼從輕原則既符合罪刑法定的要求，又適應實際的需要，為絕大多數國家刑法所采，我國刑法亦采此原則。我國修訂後的刑法典第12條規定：「中華人民共和國成立以後本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。」根據這一規定，對於1949年10月1日中華人民共和國成立後，1997年10月1日修訂刑法生效前實施的行為，應按以下情況分別進行處理：
1．當時的刑法不認為是犯罪，現行刑法認為是犯罪的，只能適用修訂前的刑法，現行刑法不具有溯及力。對此，不能以新刑法典規定為犯罪為由而追究行為人的刑事責任。
2．當時的刑法認為是犯罪，但現行刑法不認為是犯罪的，只要這種行為未經審判或者判決尚未確定，則應適用現行刑法，即現行刑法具有溯及力。
3．當時的刑法和現行刑法都認為是犯罪，並且按照現行刑法第四章第八節的規定應當追訴的，原則上按當時的刑法追究刑事責任。此即從舊兼從輕原則所指的從舊。但是，如果當時的刑法處刑比現行刑法要重，則適用現行刑法。此即從輕原則的體現。
4．如果根據當時的法律已經作出了生效的判決的，該判決繼續有效。即使按現行刑法的規定，其行為不構成犯罪或者處刑較當時的刑法要輕，也不例外。按照審判監督程序重新審判的案件，適用當時的刑法。對一種行為刑法的溯及適用，只限於未經審理或者雖經審理但尚未作出生效判決的場合；已經生效的判決，不應根據刑法的規定加以改變，以維護人民法院生效判決的嚴肅性和穩定性。
在貫徹從舊兼從輕原則時，還涉及如何對跨越新舊刑法的繼續、連續行為適用法律的問題。對此，最高人民檢察院作出的《關於檢察工作中具體適用修訂刑法典第12條若干問題的通知》第3條指出：對於發生在1997年9月30日以前、1997年10月1日後尚未處理或者正在處理的行為，「如果當時的法律不認為是犯罪，修訂刑法認為是犯罪的，適用當時的法律；但行為連續或者繼續到1997年10月1日以後的，對10月1日以後構成犯罪的行為適用修訂刑法追究刑事責任。」最高人民檢察院《關於對跨越修訂刑法施行日期的繼續犯罪、連續犯罪以及其他同種類數罪應如何具體適用刑法問題的批復》也指出：「對於開始於1997年9月30日以前，繼續或者連續到1997年10月1日以後的行為，以及在1997年10月1日前後分別實施的同種類數罪，如果原刑法和修訂刑法都認為是犯罪並且應當追訴，按照下列原則決定如何適用法律：1.對於開始於1997年9月30日以前，繼續到1997年10月1日以後終了的繼續犯罪，應當適用修訂刑法典一並進行追訴。2.對於開始於1997 年9月30日以前，繼續到1997年10月1日以後終了的連續犯罪，或者在1997年10月1日前後分別實施的同種類數罪，其中罪名、構成要件、情節以及法定刑均沒有變化的，應當適用修訂刑法，一並進行追訴；罪名、構成要件、情節以及法定刑已經變化的，也應當適用修訂刑法，一並進行追訴，但是修訂刑法比原刑法所規定的構成要件和情節較為嚴格，或者法定刑較重的，在提起公訴時應當提出酌情從輕處理意見。」

刑事司法解釋效力范圍探究

編輯：凌月仙仙 作者：屈學武 出處：中國論文下載中心 日期：2005-10-18

本文所指刑事司法解釋的效力范圍，僅限於刑事實體法意義的刑法上的司法解釋所涵括的空間效力與時間效力域。
眾所周知，就一般意義看，司法解釋確屬有權解釋：因為它一經最高司法機關頒布，即與法律具有同等效力。然而，從司法解釋的性質及其功效看，它又並不等同於刑法規範本身。刑法的解釋通常具有下述三大功能：一是對抽象的法律概念的內涵、外延的詮釋，簡單說，就是對抽象而概括的法律條文字義及其內容的具體解讀；二是對司法認定的特定"法律事實"（即個案）與某一具體刑法規范是否相符合作出的解釋（或解答、批復等）；三是對整個刑法體系的價值及其刑罰目的取向所作的系統解釋。[1]
就此意義看，上述第一、二項解釋主要囿於刑法規范論、范疇論的解釋；第三項解釋則是就刑法價值論的解釋。有鑒於此，實踐中，作為有權解釋的刑法司法解釋，大多限於針對第一、二事項的解釋；而第三項解釋即有關法價值論的解釋主體，多為刑法理論界而非刑事實務部門。雖然司法部門在就上述第一、二事項進行解釋時，也會綜合刑法的價值取向來考量有關問題，但准確地說，司法解釋的功效，主要還在於根據有關立法意圖、立法意蘊，結合有關字義所昭示的客觀涵義，來解釋特定的法律條文之字義所涵蓋的具體內容以及個案與確定規范的符合性。由此可見，刑法司法解釋實際上並非單純地僅僅依存於特定的、靜態的刑事法律獨立地存在著，就其實質意義看，應當說，它只能依存於有效刑事法律的運作而存在。換言之，沒有刑法的實際操作，就沒有實質意義的司法解釋的存在價值與空間。在此基礎上，要理順刑法解釋的效力，特別是它與刑法溯及力的關系，看來有必要逐一清正下述刑法解釋論的基本問題：

一．對司法解釋與法律具有"同等效力"的正確理解
有觀點認為，刑法的效力包括空間效力與時間效力兩大內容，而對刑法的司法解釋既然與其具有"同等效力"，就意味著司法解釋與刑法具有"等值"的空間效力與時間效力。此一"效力"解讀法，我們認為未免失諸重形式而輕實質。
我們知道，刑法的空間效力是指刑法在何地域、對何人適用的問題。而這里的"同等"效力，顯然並非相對於可予適用的地域和人員而言，而是相對其司法解釋與其被解釋的法律具有同等的法律拘束力、強制力而言。即這里所謂"同等"的本旨在於：指令任何受法律規范約束的人，包括適法、執法、守法人員都有義務如同適用、遵從刑事法律規範本身一樣地一絲不苟地去適用、執行、遵從它，不得輕忽懈怠。就此，我們再從逆向推理即可發現，司法解釋並不發生與其所依存的法律具有相同的空間效力問題。這是因為，司法解釋不可能脫離法律、法外地，自動地適用於一定地域范圍內的一定人、一定事，司法解釋因而難以發揮自己獨立的空間效力。換言之，司法解釋只能因循法律的空間效力，被動地適用於一定范圍內的一定人、一定事，除非某一確定司法解釋就其適用范圍作出了（不違背刑法空間效力）的專項特別規定，例如，除有關國際犯罪外，中國刑法的空間效力對於外國人（包括無國籍人）在中國領域之外實施的、並非針對中國國家或國民的危害行為一概無效。由此，司法解釋便不可能獨自啟動並生效於此類人、此類事，等等。可見，就空間效力看，司法解釋不存在獨立的、法外的空間效力生存基礎。

二．刑法司法解釋的時間效力之爭
對刑法司法解釋的時間效力之爭，主要集中在此類司法解釋是否受制於刑法的溯及力規定問題。眾所周知，刑法的溯及力，是指某項刑法規范生效以後，對其生效前發生的未經審判或者判而未決的行為是否適用的問題，亦即新法能否適用於舊行為的規定。能適用則新法有溯及力；不能適用則無溯及力 當今世界大陸法系國家，往往在其刑法總則中對刑法溯及力問題作出明確規定，例如，《德國刑法典》第2條第2、3款明文規定，"刑罰在行為時有變更的，適用行為終了時有效之法律"；"行為終了時有效之法律在判決前變更的，適用處刑最輕之法律"。我國《刑法》第12條也明確規定，中華人民共和國成立以後本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。本法施行以前，依照當時的法律已經作出的生效判決，繼續有效。對《刑法》上述規定，刑法學理界一般稱其為"從舊兼從輕原則"。
綜觀上述各國、包括我國刑法關於溯及力的規定可見，刑法的溯及力規定，一是針對法律而言；二是針對刑事法律而言；三是針對刑事實體法而言。否則，它就不可能稱作"刑法的溯及力"。
然而，國內卻時有刑法學者或刑事實務部門人員針對刑法的解釋提出其有無溯及力問題的質疑。例如，2001年12月7日，最高人民法院、最高人民檢察院頒發了《關於適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》，其中第2條規定，對於司法解釋實施前發生的行為，行為時沒有相關司法解釋，司法解釋施行後尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規定辦理。據此，有學者認為，如此規定無異於明確規定了刑法司法解釋有溯及力。主張對刑事司法解釋，不能一律可以溯及既往，對那些明顯作了擴大解釋的，原則上應當只對其施行後的行為有評價功能；認為若法律解釋的溯及力問題得不到妥善解決，則廢止類推的成果不會得到很好鞏固。[2] 有學者甚至提出，對刑法的解釋，也應適用我國《刑法》第12條法定的從舊兼從輕的溯及力原則。[3]

三．刑法司法解釋發生有無溯及力問題
我們認為，上述學者關於堅持罪刑法定、反對重刑主義的良苦用心固然可佳，但關於刑法司法解釋不應有溯及力、否則即有違罪刑法定原則的觀點，實屬對刑法溯及力規定或罪刑法定原則的重大誤解。在此，我們不妨從法律依據、法理依據、解釋的功效等多方面述論理由如下：
首先，從法律規定上看，如上所述，各國關於溯及力的規定，均是針對刑事"法律"本身而言，而非針對法律的"解釋"。刑法司法解釋雖然與法律具有同等效力，但其究竟不等於法律本身。這一點，也是刑法司法解釋與刑法立法解釋的重大區別之所在。刑事立法解釋時常穿插於刑法條文之中--例如，《刑法》第91條至94條均屬立法解釋，但又是刑法的組成部分。就此意義看，該類立法解釋，實際上已經是刑法的組成部分（刑法以外的刑事立法解釋另當別論）。刑法的司法解釋則不然，它不是刑法的組成部分，僅是輔助刑法得以順利實施的、運行法規范的工具。雖然實踐中，由於當前我國刑法司法解釋確實存在失諸規范的情況，因而被一些學者稱為亞法律或准法律。但無論如何，就立法法和刑法的規定看，"解釋"並不是"刑法"本身的組成部分。由此可見，《刑法》第12條所謂的"本法"限指"刑法"、並不包括刑法的"解釋"在內。因而以《刑法》第12條的規定來佐論刑法司法解釋"應有其溯及力"規定者，確屬援引依據上的失當，明確地說，就是混淆了"刑法的解釋"與"刑法"的界限。
其次，就從舊兼從輕的溯及力原則本身看，該原則本質上是刑事司法不能適用事後法或重法。其要義在於禁止適用"事後法"與"重法"，以有效貫徹罪刑法定原則。而法律的解釋是法律規范得以順利施行的器具，因而它本身只存在該工具質量是否合法、達標、應手的問題，並不存在事後法或重法的問題――因為它本來就不是"法"。事實上，實踐中，司法機關大都是在遇到刑事棘手或疑難問題之後，才要求最高人民法院或檢察院針對專門問題作出司法解釋的。惟其如此，刑法才只規定司法上不得適用事後法，而不可能制定出不得適用事後司法解釋的溯及力規定來。也就是說，從刑法規定看，刑法司法解釋不是《刑法》第12條的調整對象，司法解釋因而不存在有無"溯及力"的問題。當然，無可諱言，實踐中，很可能發生由於新的司法解釋對"數額較大"或"情節嚴重"等刑法白地規定的最新詮釋，會擴大刑事法網圈，從而可能發生將過去未達起刑點的案件納入犯罪圈之實例。但是，這種表面上的擴大並不必然產生重法的實質意義的後果。這是因為，無論是"數額較大"還是"情節嚴重"，都是相對於一定比例的社會危害性而言，因而幣量面值的縮小或擴大並不簡單地等同於貨幣實際價值含量及其所形成的社會危害性的克減或升高。
這里說子數限制不全
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『伍』 "坦白從寬，抗拒從嚴"為什麼是違法的，從刑法的角度分析

A 「坦白從寬，抗拒從嚴」為什麼是違法的？

一、「坦白從寬，抗拒從嚴」政策的「合法性」

所謂「坦白」，通常是指犯罪嫌疑人在被傳喚、訊問時，或者在被採取強制措施以後，或是法庭審理過程中，如實交代其所犯罪行的行為。

所謂「從寬」，應當是量刑時的寬大處理，具體應當包括從輕、減輕和免除處罰三種情況。

所謂「抗拒」，系指不如實回答司法機關或有關組織的訊問，採取不予配合的態度，它包含不坦白和假坦白兩種情形。

所謂「從嚴」，即為從重、加重處罰。

根據刑法量刑規定，對犯罪分子決定刑罰應當根據犯罪的事實、犯罪情節、犯罪的性質和對社會的危害程度等因素進行綜合考量，依照刑法的相關規定論處。這是現代法治國家刑法原則中普遍推行的「罪刑法定」原則的體現。縱觀我國的刑法總則，對量刑規定的條款主要在第四章，其中明確規定將自首和立功作為法定的從輕、減輕或免除處罰的情節，從而形成了健全的「自首立功制度」。但是該章節並未將犯罪嫌疑人或被告人的認罪態度（坦白亦或是抗拒）明確規定為法定量刑情節，故在司法實踐中往往只能將其列入酌定情節予以考慮，事實上「坦白從寬，抗拒從嚴」的政策便成了一句空話，既然現行的刑事法規中對此沒有作出明確的規定，從「罪刑法定」的原則出發，「從寬」和「從嚴」都缺乏有力的法律依據，也就失去了它存在的「合法性」。

二、「坦白從寬，抗拒從嚴」的「邏輯性」

「坦白」與「抗拒」都是在「有罪推定」原則下的表述，也就是把每個犯罪嫌疑人潛規則里設定為「罪犯」，而最新刑事訴訟法主張的是「無罪推定」，即不得強迫自證其罪，這一原則是把嫌疑人假定為無罪的基礎上推理、判定。當前我國刑法已將「無罪推定」作為刑法的基本原則之一，那麼在這個基本原則的引導下，對一個未經法院宣判的犯罪嫌疑人來說，所謂的「坦白」和「抗拒」又從何而來呢 ？

既然坦白和抗拒是以有罪推定為前提的，那麼從這樣一個錯誤的邏輯大前提出發，推出的結論又怎麼可能是合理的呢？

三、不得強迫自證其罪

被告人有權就案件事實作出有利或不利的陳述，但這種陳述必須是在意識到自己的行為後果的情況下作出其真實意願的陳述，不得將被告人非出於自願而迫於外部壓力所做的陳述作為定案的根據。現行刑事法律已經明確賦予犯罪嫌疑人選擇權，在充分告知其各種可能發生的法律後果後，由其自由選擇如實供述或沉默。無論其採取何種方式，都應當是當事人在充分了解其行為可能發生的後果的前提下作出的。當然，對於選擇坦白的，我們應當給予鼓勵，但對於沉默的，也同樣要尊重當事人的選擇。

我國於1998年簽署的聯合國《公民權利和政治權利國際公約》也規定：「任何人不受強迫自證其罪」。這個觀念其實很簡單——人人都有保護自己的心理趨勢，即便自己犯了罪，也會不自覺地隱瞞或者抗拒不說——這是人類自保的天性，司法應當尊重這種天賦的人權。

『陸』 觸犯刑法第三百五十九條第一款之規定根據刑法第六十九條第三款怎麼判

「坦白從寬，抗拒抄從嚴」多少年來都是黨的政策，但在原刑法中無具體體現，只有司法解釋對此有所規定，在司法實踐中，坦白只是一個酌定從輕處罰的情節，一般不會得到切實的從輕處罰。刑法修正案八第一次明確地將坦白作為了一個法定從輕處罰的情節。

第六十七條【一般自首和處罰原則】犯罪以後自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對於自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。
【准自首】被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。
【坦白處罰原則】犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規定的自首情節，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重後果發生的，可以減輕處罰。【刑法修正案（八）第八條】

『柒』 刑法關於坦白的規定，必須要在偵查階段嗎

律達網;

一般都復是在偵查階段制

從坦白的時間來看，主要注意兩個時間點：一是犯罪嫌疑人被動到案的時間；二是提起公訴進人審判階段的時間。根據2009年最高人民法院與最高人民檢察院聯合出台的《關於辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》，犯罪事實或者犯罪分子未被辦案機關掌握，或者雖被掌握，但犯罪分子尚未受到調查談話、訊問，或者未被宣布採取調查措施或者強制措施時，向辦案機關投案的，是自動投案。依此理解，在上述規定時間點之前到案的均屬自動投案，如能如實供述，則認定為自首，在上述規定時間點之後到案又如實供述的才能認定坦白。提起公訴進入審判階段後，由於犯罪嫌疑人身份已轉化為被告人，不符合坦白的主體要求，其在庭審中如實供述只能認定為當庭認罪情節。如犯罪嫌疑人被動到案後，如實供述後又翻供，反映了犯罪嫌疑人拒絕接受國家的審查和裁判，故此依法不認定為坦白，但是在提起公訴前又能如實供述的，其坦白的時間節點仍符合坦白成立的時間要件，故此種情形應認定為坦白。犯罪嫌疑人被動到案後，如實供述後又翻供，但在提起公訴後進入審判階段又如實供述，此種情形不構成坦白，只能作為當庭認罪情節予以對待。

『捌』 伊拉克教派沖突的原因 以及伊斯蘭兩大派別是什麼

「REDBACK，什麼是伊斯蘭原教旨主義者？為什麼他們這么瘋狂？」我早就聽說過伊斯蘭原教旨主義者，這個詞近些年幾乎和恐怖份子劃上等號。但我在中國見到的穆斯林都很溫和，並非向報紙上說得那樣窮凶極惡。這幾年雖然我們接觸過數次伊斯蘭獨立運動武裝，但規模並不大。所以大家也從沒細問過都是管鐐不管埋。今天弄出這么大地事情，證實我們以前確實小看了這些傢伙。也激動了大家對這種極端的信仰地好奇。

「原教旨是對教義的一種保守的信仰。」REDBACK談起宗教便來了精神，從我肚子上抬起頭，坐正向邊上看來的其他人解釋道：「與所謂保守主義不同的是：原教旨主義者認為必須強制制止別的信仰，用暴力推行自已的『教旨』。換言之，原教旨主義的本質與其說與某種『教旨』，不如說與其推行教旨的方式有關。原教旨主義的實質並非『宗教保守主義』，而是宗教強制注意或神學極權主義。」

「一般人認為宗教只是個人私生活的一部分，或者只涉及精神修養。宗教不應涉及公共事務，宗教只是個人道德或是一些崇拜儀式，朝聖，或做一些慈善事業而已。」REDBACK拉出十宇架接著說道：「但是伊斯蘭認為宗教不單只包括精神，靈性，個人私生活，還包括了一般的社會事務，生活的整體，真主的意旨並不局限於精神方而，還指引了人類的行為和操守。」

「所以，伊斯蘭並非是一個宗教那麼簡單，而是一種生活方式，它包含了一套信仰和崇拜的方式，它是一個博大的，互相銜接的法律系統，也是一個政府，指示人民的生活方式。」牧師拿著水杯坐到人群中間接著REDBACK的話說道：「所以原教旨主義者用暴力推行的『教旨』中也包括了強制的法律，幾是不合他們教義的都是有罪的。」

「一般人要殺人放火，尤其是不分青紅皂自的屠殺無辜者，除了面臨法律的壓力外，首先難以逾越地就是道德與良心的譴責。而原教旨主義卻以所謂『信仰』的理由摧毀了良知的堤防，要人相信為『信仰』而殺人不是作惡而是行善，為了推行教旨殺人者不是罪人而是英雄。」我有點了解他們所說的話了，「怪不得伊斯蘭原教旨主義者一直到處殺人，原來他們是在傳教。」

「沒錯！不過原教旨主義並不是專指伊斯蘭教，伊斯蘭信徒也並不全是原教旨主義者，而且原教旨主義也是違背伊斯蘭的教義的。基督教中也有原教旨主義，十宇軍東征就是原教旨主義的最好例子。即使到了現代，基督教中也仍然有原教旨主義，1925年田納西州戴頓城中學教師斯科昔斯在課堂上講授這爾文進化論，竟被該州原教旨主義者以違反《聖經》中『上帝造人』教旨的罪名告上法庭，並以強大地宣傳壓力迫使法庭判處斯科昔斯違犯該州法律而有罪。可笑吧？」牧師站起來看著窗外遠處仍然有青煙升起的原世貿中心處說道：「所以，原教旨主義在其他宗教和文化中也存在，在南亞，連續暗殺了非暴力主義者聖雄甘地和英迪拉拉吉夫甘地母子兩代總理的是印度教。錫克教極端分子和在斯里蘭卡的泰米爾伊拉姆猛虎組織也是為『信仰』而殺的原教旨主義者。不僅宗教文化中有，甚至無神論中也有原教旨主義災難的問題……」

「無神論中也會出現原教旨主義？」所有人這吋都看向了我，因為中國是現今最大的共產主義國家，而共產主義和無神論也是劃著等號的。就連我也頓時好奇心大起。

「沒錯。想想紅色高棉，那是舉著共產主義大旗搞原教旨主義最明顯的例子，不許看電視不許拜佛，違抗者死，幾百萬的民眾就那麼不明不白地死在了無神論者的專政下。中國文化大革命時期下也是盛行為『信仰』而施暴，那時的流行語，諸如『誰要敢說毛不對，馬上叫他見閻王』等等不都是典型的原教旨主義話語，而類似今天阿富汗發生的炸毀大佛這樣的毀滅文化的惡行，在中國那時的『破四舊』狂潮中不知發生過多少！連儒家聖地孔廟都未倖免於難，所以無神論中也有原教旨主義運動！」牧師不光是個神學士，還對各國地歷史很有研究。關於中國文革吋發生的事情，他比我還清楚。作為一個中國人，我十分想站起來為自已的祖國辯護一番，但卻千頭萬緒抓不住重點，也講不出個所以然。最後只好贊同他的話也並不是全無道理，中國政府自已都找不到理由粉飾而承認過錯誤，我更是比不上那些精通辯證哲學的政治家了。

「原教旨主義不是宗教，只是以宗教為借口的暴力。所以沒有必要僧恨所有的穆斯林，那並不是他們的錯！這是為私慾而宣揚這種恐怖思想的少數人的錯。」我終於明白REDBACK為什麼在涉及到伊斯蘭教義時，並沒有像我想像中那麼激進。雖然她的信仰和伊斯蘭教完全不同甚至有抵觸，但互相的尊重是雙方都倡導的。寬容和愛才是所有宗教的精髓。

原教旨主義一詞對很多穆斯林和非穆斯林產生很大的困惑，對於當代類似伊斯蘭復興運動現象，一個包含了社會、宗教、政治等各范疇的現象，而攏統地用原教旨主義去概括，未免有所偏差。

原教旨主義一詞源於美國，根據Websters字典所下的定義，大意是指一種傳統宗教信仰，而信仰全部基於完全接受聖經里每一件事的真實性，包括接受創世紀內有關宇宙的來源，和反對進化論的觀點。第二個定義是泛指在美國基督徒中，有一些對聖經所載完全認同的人，他們所發起的一個運動，用以抗衡那些所謂新派演譯聖經的人。在現代社會學大字典(Modern Dictionary of Sociology)內，有更詳細的解釋，什麼是原教旨主義：「原教旨主義是一個宗教運動，強調聖經內文的真確無誤，及聖經擁有最高權威。」這樣的一個宗教運動，在第一次世界大戰前的美國發展至頂峰，其源仍對於新派演譯聖經的人表示不滿，因為新派的人否認一些基督教傳統以來的教義，而主張用學術、歷史、科學的角度去分析聖經，為了對新派的回應，原教旨主義走到一個極端，認為聖經字字真言，都是由上主而來的。原教旨主義一詞，其實含義相當廣泛，但准確地說，原教旨主義不同於福音主義(Evangelism)，也有別於保守主義(Conservatism)。有很多保守派或傳統的基督徒也不喜歡被人稱「原教旨主義者」，所以原教旨主義在基督教內是有「貶謫」的意思。

將一個源於基督教演變過程中所產生的一個現象，所產生的一個詞，用來描述伊斯蘭復興運動，似乎不倫不類，也不能真正剖析伊斯蘭復興運動的本質。伊斯蘭復興運動，似乎在我們之間突如其來，人們無不感到驚訝，但對於研究伊斯蘭的人來說，這現象並不偶然。穆斯林要求伊斯蘭的制度，在生活上、社會上、經濟上，甚至在政治上實踐，從有伊斯蘭開始，就有的了，也是伊斯蘭一個不可缺少的部份。不像基督教原教旨主義，伊斯蘭的原本意思是順從真主，把我們在現世生活的各范疇，即所謂俗世生活，都要求符合真主的意旨，伊斯蘭並不主張單求精神、靈性的修養，在伊斯鶢繭L所謂世俗、心靈之分，所以一個有信仰的穆斯林，並不是口中念念有詞，做宗教上的一些儀式就算，而是要盡一己之力，包括才智、心力、財富，將真主的意旨，在大地上實踐。

中世紀以來，隨著西方工業國的興起，大部份的穆斯林地區都成為他們的殖民地，長達三百至四百年。在這漫長的三、四個世紀里，穆斯林對伊斯蘭作為生活方式的要求，長期受到壓制，在這情況下，穆斯林的反抗變成一種反動力量，反抗西方主義強加於他們身上這些主義都不符合伊斯蘭的生活方式，這個歷史的因素是不能忽略的，若果我們知道伊斯蘭的發展過程和伊斯蘭對信徒生活方式的要求，我們就不難理解伊斯蘭復興運動的現象了。

在伊斯蘭，真主的意旨和命令包容了人類生活的各方面，個人的、社會的、今世的及後世的。我們要知道伊斯蘭的神學理倫，了解伊斯蘭對真主的看法：究竟真主的德性是怎樣？宗教在伊斯蘭又包含了什麼？伊斯蘭對信徒的要求又怎樣？?? 如果我們理解上述的一切，就可對穆斯林世界所發生的運動，揭開神秘的面紗了。

伊斯蘭絕不認同神比喻成為一個鍾匠，即是說，神單單創造了這個世界，就任它轉動而不理，神管理天堂，人則任意管理大地。伊斯蘭對神的觀點是超越種族、地域，與任何界限。人類是神所創造的，人人平等，神不單是創造者；支持宇宙運作者，還是全宇宙的管治者，神的律例，超越其他法律，而根據古蘭經啟示之標准所制定的伊斯蘭大法，包含了文事法、刑事法、個人法及國際法，戰爭與和平的法規也在其中。

伊斯蘭強調真主被崇拜外，衪是宇宙的絕對統治者，人類在各方面的生活，也應跟從真主的意旨而行。在宗教概念方面，西方的學者如Wilfred Cantwell Smith及 H.A.R. Gibb都分別指出伊斯蘭是一個特別的宗教，一般人認為宗教只是個人私生活的一部份，或者只涉及精神修養，宗教不應涉及公共事務，宗教只是個人道德或是一些崇拜儀式，朝聖，或做一些慈善事業而已。

伊斯蘭認為宗教的層面不單止包括精神、靈性、個人私生活，還包括了一般社會事務。生活的整體，有私人的事，也有公務的事。真主的意旨並不局限於精神方面，而概括了人類生活的全部，真主尤其對人類某些行為，有明確的指引。

我們要指出的是，伊斯蘭並非一個宗教那麼簡單，而是一個完整的生活方式，它包含了一套信仰和崇拜的方式，它是一個博大的，互相扣緊的法律系統，也是一個文化，一個文明的建樹，它是一個經濟系統及經貿運作方法，它是一個政府，它指示人類如何分配遺產，以達公平，夫婦不幸要離異時要遵守的程序，並提醒人類留意服飾，飲食及衛生，達至身心安康與和平。伊斯蘭是一個精神與人性的整體結合，照顧今世，不棄後世。

總的來說，真主除了是創造者外，也是管治者，衪的法典超越其他，而歸信者被要求努力奮斗，使地球成一公義、和平和幸褔的樂土。

「那般歸信，遷居，並以財產生命在安拉之道上奮斗的人，安拉認為是階級最高的；他們均是將得到所欲的。」 (古蘭經第九章二十節)

「你們是為世人被選為至優的群眾，你們命行正道，禁止邪僻，並歸信安拉。」 (古蘭經第三章一一零節)

所以，勸人行善，止人作惡，是每一個穆斯林應有的本質。要知，穆斯林要求伊斯蘭生活方式是源於伊斯蘭本身的教義，這個要求，是找尋穆斯林的自我身份，它不是片面的，或支離破碎的，而是整體的伊斯蘭生活。

『玖』 因竊電被拘留判刑重嗎會坐牢嗎

偷電屬於盜竊行為，數額較大就構成犯罪。
一、《刑法》第二百六十四條規定：「盜竊公私財物，數額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶凶器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產。」
《最高人民法院最高人民檢察院關於辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條規定：盜竊公私財物價值一千元至三千元以上，三萬元至十萬元以上、三十萬元至五十萬元以上的，應當 分別認定為刑法第二百六十四條規定的「數額較大」、「數額巨大」、「數額特別巨大」。
二、根據《供電營業規則》第一百零一條之規定 禁止竊電行為。竊電行為包括：1、在供電企業的供電設施上，擅自接線用電；2、繞越供電企業用電計量裝置用電；3、偽造或者開啟供電企業加封的用電計量裝置封印用電；4、故意損壞供電企業用電計量裝置；5、故意使供電企業用電計量裝置不準或者失效；6、採用其他方法竊電。
對與竊電的處罰，《供電營業規則》第一百零二條規定 供電企業對查獲的竊電者，應予制止並可當場中止供電。竊電者應按所竊電量補交電費，並承擔補交電費三倍的違約使用電費。拒絕承擔竊電責任的，供電企業應報請電力管理部門依法處理。
同時，根據《最高人民法院關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第三款 的規定：「根據刑法第二百六十四條的規定，以非法佔有為目的盜竊的公私財物，包括電力、煤氣、天然氣等，秘密竊取公私財物數額較大或者多次盜竊公私財物的行為，構成盜竊罪，由司法機關依法追究其刑事責任。

『拾』 200分懸賞 畢業論文 刑法的 根據我的思路應該怎麼寫 題目是什麼

刑法的效力范圍，也稱刑法的適用范圍，是指刑法在什麼時間、什麼空間及對什麼人具有效力。它不僅涉及國家主權，而且涉及國際關系、民族關系以及新舊法律關系，是任何國家的刑法在具體適用前所必須解決的原則性問題。只有正確解決了刑法的效力范圍，才有可能准確、有效地適用刑法，打擊犯罪，保護國家和人民的利益。我國刑法典第6至第12條時關於刑法效力范圍的規定。

第一節 刑法的空間效力

一、刑法空間效力概述
刑法的空間效力，是指刑法對地和對人的效力，它實際上要解決的是刑事管轄權的范圍問題。由於刑法的空間效力涉及到國家刑事管轄權的范圍，從而也就關繫到維護國家主權、協調國際關系的問題，各國刑法都十分重視空間效力的規定，並且在解決空間效力的問題上形成了一些重要原則。從各國刑法規定和理論主張來看，主要存在以下幾種原則：（1）屬地原則，即以地域為標准，凡是在本國領域內犯罪，無論是本國人還是外國人，都適用本國刑法；反之，在本國領域外犯罪，都不適用本國刑法。這一原則是建立在國家主權原則的基礎上的。（2）屬人原則，即以犯罪人的國籍為標准，凡是本國人犯罪，都適用本國刑法而不論犯罪是發生在本國領域內還是在本國領域外；反之，外國人犯罪，即是發生在本國領域內，亦不適用本國刑法。這一原則是建立在本國公民應保證對本國法律的忠誠和服從的基礎上的。（3）保護原則，即以保護本國利益為標准，凡侵害本國國家或國民利益的，不論犯罪人是否本國人，也不論犯罪地在本國領域內還是在本國領域外，都適用本國刑法。保護原則的實質是國家運用刑法手段使本國國家和公民利益免受外來侵害。（4）普遍原則，即以保護各國共同利益為標准，凡發生國際條約所規定的侵害各國共同利益的犯罪，不論犯罪人是本國人還是外國人，也不論犯罪地是在本國領域內還是本國領域外，都適用本國刑法。
上述各原則孤立地看，都有其合理性，但也有其局限性。現代世界各國刑法多以屬地原則為主，兼采其他原則。我國刑法也是如此。
二、我國刑法的屬地管轄權
刑法第6條第1款規定：「凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律有特別規定的以外，都適用本法。」這是我國刑法關於刑法空間效力的基本原則。這里的「領域」，是指我國國境以內的全部區域，包括領陸、領水和領空。根據國際條約和慣例，以下兩部分屬於我國領土的延伸，適用我國刑法：（1）我國的船舶或者航空器。我國刑法典第6條第2款也規定：「凡在中華人民共和國船舶或者航空器內犯罪的，也適用本法。」這里的船舶或航空器，既可以是民用，也可以是軍用，既可以是在航行途中，也可以是處於停泊狀態，既可以是航行或停泊於我國領域內，也可以是航行或停泊於外國領域內或公海及公海上空。（2）我國駐外使領館內。根據我國承認的1961年《維也納外交關系公約》的規定，各國駐外大使館、領事館不受駐在國的司法管轄而受本國的司法管轄。
所謂「法律有特別規定」，主要是指：（1）刑法第11條關於「享有外交特權和豁免權的外國人的刑事責任，通過外交途徑解決」的規定。所謂外交特權和豁免權，是指一個國家為保證駐在本國的外交代表機構及其工作人員正常執行職務而給予的一種特殊權利和待遇。外交特權和豁免權的內容較為廣泛，其中重要的一條就是「外交代表享有刑事豁免權，不受駐在國的司法管轄」。這種特權是建交國家之間按照相互尊重和相互平等的原則而對等給予的。當然，如果他們當中有人在我國領域內犯罪，我們也不能坐視不管。不過，依照刑法的規定，我們不能對他們進行搜查、扣押或逮捕，而只能通過外交途徑去解決他們的刑事責任問題。例如，可以要求派遣國召回，或者建議派遣國依法處理；對於其中罪行嚴重的，可以由政府宣布為不受歡迎的人，限期出境。新刑法典第11條的這個規定，既維護了我國的主權和法律的尊嚴，有尊重了有關國家，有利於協調我國於他國之間的正常外交關系。（2）刑法第90條關於「民族自治地方不能全部適用本法規定的，可以由自治區或者省的人民代表大會根據當地民族的政治、經濟、文化的特點和本法規定的基本原則，制定變通或者補充的規定，報請全國人民代表大會常務委員會批准施行」的規定。在理解這一例外規定時，應當注意以下幾點：其一，少數民族地區對刑法效力的限制不同於外交特權和豁免權，它不是完全排斥刑法的適用，而僅僅是其中的一部分，即與少數民族特殊的風俗習慣、宗教文化傳統相關的部分，諸如情節不嚴重的重婚、姦淫幼女、械鬥、聚眾擾亂公共場所秩序、毀壞財物等。這種變通或補充規定相對於刑法全文而言，只是一小部分。因此，從總體上看，刑法基本上還是適用於少數民族自治地方的。其二，免於適用刑法的部分必須有明確的法律依據，即由自治區或省的國家權力機關制定變通或者補充規定，並報請全國人大常委會批准。其三，少數民族地區制定的變通或補充規定不能與刑法的基本原則相沖突。（3）現行刑法施行後由國家立法機關制定的特別刑法的規定。現行刑法施行後，國家立法機關仍由必要根據實際需要制定單行刑法、附屬刑法規范，或以修正案的形式對刑法典作修改補充。如果這些特別刑法、刑法修正案的規定與新刑法典的規定發生法條競合或沖突，應按「特別法優於普通法」的原則處理。（4）我國香港特別行政區和澳門特別行政區基本法作出的例外規定。由於政治歷史的原因，我國刑法的效力無法及於港澳地區，這屬於對刑法屬地管轄權的一種事實限制。如根據1997年7月1日實施的《香港特別行政區基本法》第18條的規定：「全國性的法律除列於本法附件三外，不在香港特別行政區實施。」而刑法不在附件三所列的法律中。《澳門特別行政區基本法》也有類似的規定。不過，根據兩個基本法的規定，全國人大常委會決定宣布戰爭狀態或者因港、澳特別行政區內發生不能控制的危及國家統一或者安全的動亂而決定特別行政區進入緊急狀態時，中央人民政府可以發布命令將有關全國性的法律在港、澳特別行政區實施。
刑法第6條第3款規定：「犯罪的行為或者結果有一項發生在中華人民共和國領域內的，就認為是在中華人民共和國領域內犯罪。」該款針對隔離犯的特殊情況對屬地管轄的具體標准作了明確的規定。這里涉及三種情況：（1）犯罪行為與犯罪結果均發生在我國境內：（2）犯罪行為在我國領域內實施，但犯罪結果發生在國外；（3）犯罪行為實施於國外，但犯罪結果發生於我國境內。對於上述三種情況，均應適用我國刑法。
三、我國刑法的屬人管轄權
刑法第7條規定：「中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的，適用本法，但是按本法規定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中華人民共和國國家工作人員和軍人在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的，適用本法。」該條是對我國刑法屬人管轄權的規定。根據上述規定，我國公民在我國領域外犯我國刑法規定之罪的，不論按照當地法律是否認為是犯罪，也不論其所犯罪行侵犯的是何國或者何國公民的利益，原則上都適用我國刑法。只是按照我國刑法的規定，該公民所犯之罪法定最高刑為3年以下有期徒刑的，可以不予追究。所謂「可以不予追究」，是表明不予追究的一種傾向性，並非絕對不追究，而是保留追究的可能性，認為必要時，也可以追究。但如果是我國的國家工作人員和軍人在域外犯罪，則不論其所犯之罪的法定最高刑是否為3年以下有期徒刑，一律適用我國刑法追究其刑事責任。這主要是考慮到這兩類人員具有代表國家形象的特殊身份、肩負特殊的職責，其工作與國家的利益息息相關，故對國家工作人員和軍人在域外實施的犯罪在管轄上應從嚴要求。
對於我國刑法在域外的屬人管轄權，刑法第10條進一步規定，在我國領域外犯罪，依照刑法應當負刑事責任的，即使經過外國審判，仍然可以依照我國刑法處理。這表明我國法律的獨立性和國家主權的不受干預性，外國的審判對我國沒有約束力。但從實際合理與國際合作角度出發，為使被告人免受過重的雙重處罰，該條又規定在外國已經受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰。這樣，既維護了國家主權，又從人道主義出發對被告人的具體情況作了實事求是的考慮，體現了原則性與靈活性的統一。
四、我國刑法的保護管轄權
刑法第8條規定：「外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受刑罰處罰的除外。」該條即是對我國刑法保護管轄權的規定。根據該規定，外國人在我國領域外對我國國家或者公民犯罪，我國刑法有權管轄，以保護我國國家和公民的利益，但有下列限制：（1）外國人所犯之罪必須侵犯我國國家或公民利益。（2）外國人所犯之罪按照我國刑法規定最低刑須為3年以上有期徒刑（對低於3年有期徒刑的輕罪則不適用）。（3）外國人所犯之罪按照犯罪地法律也應受刑罰處罰（對按犯罪地的法律不受處罰的則不適用）。當然，要實際行使這方面的管轄權會有困難，因為犯罪人是外國人，犯罪地點在域外，我國要行使管轄權，就需要引渡罪犯，並涉及與犯罪地國家管轄權的沖突，存在諸多實際困難。但是，假如刑法對此不加以規定，就等於放棄自己的管轄權，那些犯罪的外國人就可以肆無忌憚地對我國國家或者公民的利益進行侵害。我國必須在法律上表明自己的立場，有利於維護國家利益，保護我國駐外工作人員、考察訪問人員、留學生、僑民的利益。
此外，對於外國人在我國領域外侵犯我國國家或者公民利益犯罪的審判與處罰，同樣適用刑法第10條的規定。即雖然經過外國審判，仍然可以依照中國刑法追究；但是在外國已經受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰。
五、我國刑法的普遍管轄權
普遍管轄權是現代國際社會有效懲治與防範國際犯罪的重要法律措施，我國刑法第9條對此也作了明確規定。即：「對於中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規定的罪行，中華人民共和國在所承擔條約義務的范圍內行使刑事管轄權的，適用本法。」根據該規定，凡是我國締結或者參加的國際條約中規定的罪行，不論罪犯是中國人還是外國人，也不論其罪行發生在我國領域內還是領域外，也不論其具體侵犯的是哪一個國家或者公民的利益，只要犯罪分子在我國境內被發現，我國在我國所承擔條約義務的范圍內，如不引渡給有關國家，我國就應當行使刑事管轄權，按照我國的刑法對罪犯予以懲處。在我國刑法中，普遍管轄權有其適用范圍和條件的限制，只能是刑法空間效力的輔助性原則。
普遍管轄原則的確立，是我國參與反國際犯罪斗爭、行使捍衛整個人類權益之職責和履行國際法義務的必然要求。普遍管轄的對象是特定的，即僅限於我國締結或者參加的國際條約所規定的罪行，且在有關國際條約中我國聲明保留的條款涉及的罪行除外。普遍管轄原則是刑法屬地管轄、屬人管轄和保護管轄等原則的補充和例外，只有在排除屬地管轄、屬人管轄和保護管轄等原則之適用的情況下才能發生適用普遍管轄原則的問題。換而言之，對實施了國際罪行的人，如果可以適用屬地管轄、屬人管轄或保護管轄等原則之一行使管轄，就不必適用普遍管轄原則。
根據我國刑法的規定，按照普遍管轄原則適用我國刑法，必須具備如下條件：第一，追訴的犯罪是我國締結或者參加的國際條約所規定的國際犯罪。第二，追訴的犯罪是我國在所承擔條約義務的范圍之內。第三，追訴的犯罪系發生在我國領域之外。如果是發生在我國領域之內，則應依據屬地原則適用我國刑法，二不需要依據普遍管轄原則。第四，犯罪人必須是外國人包括無國籍人。如果犯罪人是我國公民，應當依照屬人原則適用我國刑法，也不需要適用普遍管轄原則。第五，對追訴的犯罪，我國刑法有明文規定。第六，犯罪人是在我國領域內居住或者進入我國領域。因為只有這樣我國才能對犯罪人行使刑事管轄權。否則，就沒有行使普遍管轄權的義務，也沒有依據普遍管轄原則適用我國刑法的可能。

第二節 刑法的時間效力

刑法的時間效力，是指刑法的生效時間、失效時間以及對刑法生效前所發生的行為是否具有溯及力的問題。
一、刑法的生效時間
刑法生效時間通常有兩種規定方式：一是從公布之日起即生效；二是公布之後經過一段時間再施行。我國現行刑法的生效時間即屬後者，這樣做是考慮到人們對新法比較生疏；通過一段時間的宣傳、學習和研究，便於廣大人民群眾及司法工作人員做好實施新法的心理、組織及業務准備。
二、刑法的失效時間
刑法的失效時間即終止效力的時間，由國家立法機關規定。我國刑法的失效有兩種方式：一是由國家立法機關明確宣布某些法律失效；二是自然失效，即新法施行後代替了同類內容的舊法，或者由於原來特殊的立法條件已經消失，舊法自行廢止。
三、刑法的溯及力
刑法的溯及力，是指刑法生效後，對於其生效以前未經審判或者判決尚未確定的行為是否適用的問題。如果適用，則有溯及力；如果不適用，則沒有溯及力。
對於刑法的溯及力，各國採取不同的原則，概括起來大致有以下幾種；（1）從舊原則，即刑法對其生效前的行為一律沒有溯及力。（2）從新原則，即新法對於其生效前未經審判或判決尚未確定的行為一律適用，具有溯及力。（3）從新兼從輕原則，即新法原則上具有溯及力，但舊法（行為時法）不認為是犯罪或者處刑較輕時，依照舊法處理。（4）從舊兼從輕原則，即新法原則上不具有溯及力，但新法不認為是犯罪或者處刑較輕的，則依新法處理。
上述諸種原則，從舊兼從輕原則既符合罪刑法定的要求，又適應實際的需要，為絕大多數國家刑法所采，我國刑法亦采此原則。我國修訂後的刑法典第12條規定：「中華人民共和國成立以後本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。」根據這一規定，對於1949年10月1日中華人民共和國成立後，1997年10月1日修訂刑法生效前實施的行為，應按以下情況分別進行處理：
1．當時的刑法不認為是犯罪，現行刑法認為是犯罪的，只能適用修訂前的刑法，現行刑法不具有溯及力。對此，不能以新刑法典規定為犯罪為由而追究行為人的刑事責任。
2．當時的刑法認為是犯罪，但現行刑法不認為是犯罪的，只要這種行為未經審判或者判決尚未確定，則應適用現行刑法，即現行刑法具有溯及力。
3．當時的刑法和現行刑法都認為是犯罪，並且按照現行刑法第四章第八節的規定應當追訴的，原則上按當時的刑法追究刑事責任。此即從舊兼從輕原則所指的從舊。但是，如果當時的刑法處刑比現行刑法要重，則適用現行刑法。此即從輕原則的體現。
4．如果根據當時的法律已經作出了生效的判決的，該判決繼續有效。即使按現行刑法的規定，其行為不構成犯罪或者處刑較當時的刑法要輕，也不例外。按照審判監督程序重新審判的案件，適用當時的刑法。對一種行為刑法的溯及適用，只限於未經審理或者雖經審理但尚未作出生效判決的場合；已經生效的判決，不應根據刑法的規定加以改變，以維護人民法院生效判決的嚴肅性和穩定性。
在貫徹從舊兼從輕原則時，還涉及如何對跨越新舊刑法的繼續、連續行為適用法律的問題。對此，最高人民檢察院作出的《關於檢察工作中具體適用修訂刑法典第12條若干問題的通知》第3條指出：對於發生在1997年9月30日以前、1997年10月1日後尚未處理或者正在處理的行為，「如果當時的法律不認為是犯罪，修訂刑法認為是犯罪的，適用當時的法律；但行為連續或者繼續到1997年10月1日以後的，對10月1日以後構成犯罪的行為適用修訂刑法追究刑事責任。」最高人民檢察院《關於對跨越修訂刑法施行日期的繼續犯罪、連續犯罪以及其他同種類數罪應如何具體適用刑法問題的批復》也指出：「對於開始於1997年9月30日以前，繼續或者連續到1997年10月1日以後的行為，以及在1997年10月1日前後分別實施的同種類數罪，如果原刑法和修訂刑法都認為是犯罪並且應當追訴，按照下列原則決定如何適用法律：1.對於開始於1997年9月30日以前，繼續到1997年10月1日以後終了的繼續犯罪，應當適用修訂刑法典一並進行追訴。2.對於開始於1997 年9月30日以前，繼續到1997年10月1日以後終了的連續犯罪，或者在1997年10月1日前後分別實施的同種類數罪，其中罪名、構成要件、情節以及法定刑均沒有變化的，應當適用修訂刑法，一並進行追訴；罪名、構成要件、情節以及法定刑已經變化的，也應當適用修訂刑法，一並進行追訴，但是修訂刑法比原刑法所規定的構成要件和情節較為嚴格，或者法定刑較重的，在提起公訴時應當提出酌情從輕處理意見。」

刑事司法解釋效力范圍探究

編輯：凌月仙仙 作者：屈學武 出處：中國論文下載中心 日期：2005-10-18

本文所指刑事司法解釋的效力范圍，僅限於刑事實體法意義的刑法上的司法解釋所涵括的空間效力與時間效力域。
眾所周知，就一般意義看，司法解釋確屬有權解釋：因為它一經最高司法機關頒布，即與法律具有同等效力。然而，從司法解釋的性質及其功效看，它又並不等同於刑法規範本身。刑法的解釋通常具有下述三大功能：一是對抽象的法律概念的內涵、外延的詮釋，簡單說，就是對抽象而概括的法律條文字義及其內容的具體解讀；二是對司法認定的特定"法律事實"（即個案）與某一具體刑法規范是否相符合作出的解釋（或解答、批復等）；三是對整個刑法體系的價值及其刑罰目的取向所作的系統解釋。[1]
就此意義看，上述第一、二項解釋主要囿於刑法規范論、范疇論的解釋；第三項解釋則是就刑法價值論的解釋。有鑒於此，實踐中，作為有權解釋的刑法司法解釋，大多限於針對第一、二事項的解釋；而第三項解釋即有關法價值論的解釋主體，多為刑法理論界而非刑事實務部門。雖然司法部門在就上述第一、二事項進行解釋時，也會綜合刑法的價值取向來考量有關問題，但准確地說，司法解釋的功效，主要還在於根據有關立法意圖、立法意蘊，結合有關字義所昭示的客觀涵義，來解釋特定的法律條文之字義所涵蓋的具體內容以及個案與確定規范的符合性。由此可見，刑法司法解釋實際上並非單純地僅僅依存於特定的、靜態的刑事法律獨立地存在著，就其實質意義看，應當說，它只能依存於有效刑事法律的運作而存在。換言之，沒有刑法的實際操作，就沒有實質意義的司法解釋的存在價值與空間。在此基礎上，要理順刑法解釋的效力，特別是它與刑法溯及力的關系，看來有必要逐一清正下述刑法解釋論的基本問題：

一．對司法解釋與法律具有"同等效力"的正確理解
有觀點認為，刑法的效力包括空間效力與時間效力兩大內容，而對刑法的司法解釋既然與其具有"同等效力"，就意味著司法解釋與刑法具有"等值"的空間效力與時間效力。此一"效力"解讀法，我們認為未免失諸重形式而輕實質。
我們知道，刑法的空間效力是指刑法在何地域、對何人適用的問題。而這里的"同等"效力，顯然並非相對於可予適用的地域和人員而言，而是相對其司法解釋與其被解釋的法律具有同等的法律拘束力、強制力而言。即這里所謂"同等"的本旨在於：指令任何受法律規范約束的人，包括適法、執法、守法人員都有義務如同適用、遵從刑事法律規範本身一樣地一絲不苟地去適用、執行、遵從它，不得輕忽懈怠。就此，我們再從逆向推理即可發現，司法解釋並不發生與其所依存的法律具有相同的空間效力問題。這是因為，司法解釋不可能脫離法律、法外地，自動地適用於一定地域范圍內的一定人、一定事，司法解釋因而難以發揮自己獨立的空間效力。換言之，司法解釋只能因循法律的空間效力，被動地適用於一定范圍內的一定人、一定事，除非某一確定司法解釋就其適用范圍作出了（不違背刑法空間效力）的專項特別規定，例如，除有關國際犯罪外，中國刑法的空間效力對於外國人（包括無國籍人）在中國領域之外實施的、並非針對中國國家或國民的危害行為一概無效。由此，司法解釋便不可能獨自啟動並生效於此類人、此類事，等等。可見，就空間效力看，司法解釋不存在獨立的、法外的空間效力生存基礎。

二．刑法司法解釋的時間效力之爭
對刑法司法解釋的時間效力之爭，主要集中在此類司法解釋是否受制於刑法的溯及力規定問題。眾所周知，刑法的溯及力，是指某項刑法規范生效以後，對其生效前發生的未經審判或者判而未決的行為是否適用的問題，亦即新法能否適用於舊行為的規定。能適用則新法有溯及力；不能適用則無溯及力 當今世界大陸法系國家，往往在其刑法總則中對刑法溯及力問題作出明確規定，例如，《德國刑法典》第2條第2、3款明文規定，"刑罰在行為時有變更的，適用行為終了時有效之法律"；"行為終了時有效之法律在判決前變更的，適用處刑最輕之法律"。我國《刑法》第12條也明確規定，中華人民共和國成立以後本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。本法施行以前，依照當時的法律已經作出的生效判決，繼續有效。對《刑法》上述規定，刑法學理界一般稱其為"從舊兼從輕原則"。
綜觀上述各國、包括我國刑法關於溯及力的規定可見，刑法的溯及力規定，一是針對法律而言；二是針對刑事法律而言；三是針對刑事實體法而言。否則，它就不可能稱作"刑法的溯及力"。
然而，國內卻時有刑法學者或刑事實務部門人員針對刑法的解釋提出其有無溯及力問題的質疑。例如，2001年12月7日，最高人民法院、最高人民檢察院頒發了《關於適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》，其中第2條規定，對於司法解釋實施前發生的行為，行為時沒有相關司法解釋，司法解釋施行後尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規定辦理。據此，有學者認為，如此規定無異於明確規定了刑法司法解釋有溯及力。主張對刑事司法解釋，不能一律可以溯及既往，對那些明顯作了擴大解釋的，原則上應當只對其施行後的行為有評價功能；認為若法律解釋的溯及力問題得不到妥善解決，則廢止類推的成果不會得到很好鞏固。[2] 有學者甚至提出，對刑法的解釋，也應適用我國《刑法》第12條法定的從舊兼從輕的溯及力原則。[3]

三．刑法司法解釋發生有無溯及力問題
我們認為，上述學者關於堅持罪刑法定、反對重刑主義的良苦用心固然可佳，但關於刑法司法解釋不應有溯及力、否則即有違罪刑法定原則的觀點，實屬對刑法溯及力規定或罪刑法定原則的重大誤解。在此，我們不妨從法律依據、法理依據、解釋的功效等多方面述論理由如下：
首先，從法律規定上看，如上所述，各國關於溯及力的規定，均是針對刑事"法律"本身而言，而非針對法律的"解釋"。刑法司法解釋雖然與法律具有同等效力，但其究竟不等於法律本身。這一點，也是刑法司法解釋與刑法立法解釋的重大區別之所在。刑事立法解釋時常穿插於刑法條文之中--例如，《刑法》第91條至94條均屬立法解釋，但又是刑法的組成部分。就此意義看，該類立法解釋，實際上已經是刑法的組成部分（刑法以外的刑事立法解釋另當別論）。刑法的司法解釋則不然，它不是刑法的組成部分，僅是輔助刑法得以順利實施的、運行法規范的工具。雖然實踐中，由於當前我國刑法司法解釋確實存在失諸規范的情況，因而被一些學者稱為亞法律或准法律。但無論如何，就立法法和刑法的規定看，"解釋"並不是"刑法"本身的組成部分。由此可見，《刑法》第12條所謂的"本法"限指"刑法"、並不包括刑法的"解釋"在內。因而以《刑法》第12條的規定來佐論刑法司法解釋"應有其溯及力"規定者，確屬援引依據上的失當，明確地說，就是混淆了"刑法的解釋"與"刑法"的界限。
其次，就從舊兼從輕的溯及力原則本身看，該原則本質上是刑事司法不能適用事後法或重法。其要義在於禁止適用"事後法"與"重法"，以有效貫徹罪刑法定原則。而法律的解釋是法律規范得以順利施行的器具，因而它本身只存在該工具質量是否合法、達標、應手的問題，並不存在事後法或重法的問題――因為它本來就不是"法"。事實上，實踐中，司法機關大都是在遇到刑事棘手或疑難問題之後，才要求最高人民法院或檢察院針對專門問題作出司法解釋的。惟其如此，刑法才只規定司法上不得適用事後法，而不可能制定出不得適用事後司法解釋的溯及力規定來。也就是說，從刑法規定看，刑法司法解釋不是《刑法》第12條的調整對象，司法解釋因而不存在有無"溯及力"的問題。當然，無可諱言，實踐中，很可能發生由於新的司法解釋對"數額較大"或"情節嚴重"等刑法白地規定的最新詮釋，會擴大刑事法網圈，從而可能發生將過去未達起刑點的案件納入犯罪圈之實例。但是，這種表面上的擴大並不必然產生重法的實質意義的後果。這是因為，無論是"數額較大"還是"情節嚴重"，都是相對於一定比例的社會危害性而言，因而幣量面值的縮小或擴大並不簡單地等同於貨幣實際價值含量及其所形成的社會危害性的克減或升高。
這里說子數限制不全 。。。
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