ppp的法律法規有哪些
Ⅰ 公路PPP項目法律實務：3.公路項目PPP/BOT/EPC概念及其區別
自2013年底財政部提出PPP概念以來，在國家的大力推廣之下，PPP在我國持續升溫，形成一輪發展高潮。從2017年下半年開始，財政部、發改委等部委分別從項目管理庫、融資等方面出台多項政策，加大對PPP的管控，形成了強監管周期，PPP發展逐步回歸理性。
1. PPP的概念
PPP是Public-Private-Partnership的首字母縮寫。我國的官方翻譯為政府與社會資本合作模式。目前國際上關於PPP並沒有一個統一的概念。根據我國關於PPP政策文件的規定，在我國PPP的概念可以分為廣義和狹義兩種。
狹義的PPP強調使用者付費，項目必須具有一定的收費基礎，傳統的公路BOT項目即屬於狹義的PPP項目。
廣義的PPP是指政府與社會資本之間的一種合作關系，可以是使用者付費，也可以是政府付費。財政部與發改委政策文件中關於PPP的概念均屬於廣義的PPP概念。
目前在我國政策文件中，《國務院辦公廳轉發財政部、發展改革委、人民銀行關於在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式指導意見的通知》（國辦發[2015]42號）文中關於PPP的概念爭議較小，為大家普遍接受。PPP即「政府採取競爭性方式擇優選擇具有投資、運營管理能力的社會資本，雙方按照平等協商原則訂立合同，明確責權利關系，由社會資本提供公共服務，政府依據公共服務績效評價結果向社會資本支付相應對價，保證社會資本獲得合理收益。」
2. 我國大力推動PPP 的原因
2014年以來，政府大力推動PPP模式的原因主要有以下幾點：
第一，新型城鎮化和基建投資帶來的巨量融資需求，而地方政府依賴的土地財政卻難以為繼，信貸刺激的老路也被證明存在諸多隱患。而通過PPP模式可向社會資本開放基礎設施和公共服務項目，可拓寬城鎮化和基建項目融資渠道，緩解地方政府財政支出壓力。
第二，地方政府融資平台債務數額巨大，PPP模式有利於明確政府支付責任，緩解地方政府債務壓力，且與預算改革和地方債務改革相匹配，將隱性債務轉變為顯性債務，各級政府能做到心中有數。
第三，PPP模式的推廣應用，符合深化財政體制改革的要求，促進地方政府轉變財政投資理念，創新財政投資方式。
3. 公路PPP項目在中國的發展
公路PPP項目在我國並不是一個新鮮事物，早在20世紀90年代，我國就在公路市政基礎設施中運用PPP模式（具體以BOT方式操作）。公路PPP模式在中國的應用和發展，可以分為三個階段：
第一階段為初步探索階段：自20世紀90年代中期，以BOT為代表的PPP實施方式被引入中國的橋梁和公路。如在1994年10月，福建省泉州市就採用BOT方式建設刺桐大橋，1996年12月建成通車；1999年12月襄荊高速公路採用BOT方式建設，2004年6月建成通車。
第二階段為快速發展階段：自2004年11月《收費公路管理條例》開始施行。在這個階段，操作方式以BOT和BT以及政府購買服務為主。
第三個階段為穩步發展階段：自2017年至今，公路PPP項目標志性事件是財辦金[2017]92號文的發布，此文號稱PPP史上最嚴政策，主要從嚴格新項目入庫標准和集中清理已入庫項目兩個方面對PPP的合規性作出了強制要求。公路PPP項目進入穩步發展階段。
4. 公路PPP項目的具體操作方式
在我國不同類型的PPP項目可採用不同的操作方式，具有各自特色。根據財金[2014]113號文和發改投資[2014]2724號文的規定，PPP項目的具體操作方式主要有：委託運營（Operations & Maintenance，O&M）、管理合同（Management Contract，MC）、建設—運營—移交（Build-Operate-Transfer，BOT）、建設—擁有—運營（Build-Own-Operate，BOO）、轉讓—運營—移交（Transfer-Operate-Transfer，TOT）、改建—運營—移交（Rehabilitate-Operate-transfer，ROT）、建設—擁有—運營—移交（Build-Own-Operate-Transfer，BOOT）。
公路項目PPP受《公路法》和《收費公路管理條例》等法律、法規的約束，經營性公路在約定的經營期限屆滿後，應由國家無償收回。因為經營性公路項目的土地使用權一般是政府無償劃撥的，在公路PPP項目合作期限內，項目公司按《收費公路管理條例》的規定，擁有收費公路的權益包括收費權、廣告經營權、服務設施經營權，但並不擁有公路的所有權。
因此PPP模式中的建設-擁有-運營（BOO）、建設-擁有-運營-移交（BOOT）等運作模式，不適用於公路項目。收費公路使用的運作方式主要有建設-運營-移交（BOT）、轉讓-運營-移交（TOT）和改建-運營-移交（ROT）三種。
5.BOT概念
BOT(Build-Operation-Transfer的縮寫)即建設-經營-移交，指一國政府或其授權的政府部門經過一定程序並簽訂特許協議將專屬國家的特定的基礎設施、公用事業或工業項目的籌資、投資、建設、營運、管理和使用的權利在一定時期內賦予給本國或/和外國民民間企業，政府保留該項目、設施以及其相關的自然資源永久所有權；由民間企業建立項目公司並按照政府與項目公司簽訂的特許協議投資、開發、建設、營運和管理特許項目，以營運所得清償項目債務、收回投資、獲得利潤，在特許權期限屆滿時將該項目、設施無償移交給政府。
BOT模式多用於投資額度大而期限長的項目。一個BOT項目自確立到特許期滿往往有十幾年或幾十年的時間，整個實施過程可以分為立項、招標、投標、談判、履約五個階段。
BOT除了上述的普通模式，BOT還有20多種演化模式，比較常見的有:BOO(建設-經營-擁有)、BT(建設-轉讓)、TOT(轉讓-經營-轉讓)、BOOT(建設-經營-擁有-轉讓)、BLT(建設-租賃-轉讓)、BTO(建設-轉讓-經營)等。
6. BT概念
BT投資是BOT的一種變換形式，即Build-Transfer(建設-轉讓)，政府通過特許協議，引入國外資金或社會資本進行專屬於政府的基礎設施建設，基礎設施建設完工後，該項目設施的有關權利按協議由政府贖回。通俗地說，BT投資也是一種「交鑰匙工程」，社會投資人投資、建設，建設完成以後「交鑰匙」，政府再回購，回購時考慮投資人的合理收益。
2016年10月，財政部發布《政府和社會資本合作項目財政管理暫行辦法》，明確規定在公共服務領域，項目實施不得採用建設—移交（BT）方式。
7.EPC/DB概念
EPC是英文Engineering(設計)、Procurement(采購)、Construction(施工)的縮寫。該模式是指一個總承包商或者承包商聯營體與業主簽訂承攬合同，並按合同約定對整個工程項目的設計、采購、施工、試運行(試車)等工作進行承包，實現各階段工作合理交叉與緊密融合，並對工程的安全、質量、進度、造價全面負責，工程驗收合格後向業主移交，業主或業主代表管理工程實施。
DB是英文Design(設計)、Build(建設)縮寫。與EPC的主要差別在於沒有采購環節，其餘與EPC基本一樣。
8. 相關概念的主要區別
（1）是否包含融資環節？PPP、BOT、BT均包含融資環節，EPC/DB不包含融資環節。
（2）是否包含建設環節？根據具體的操作方式，PPP可以包含建設環節，也可以不包含建設環節。BOT、BT、EPC/DB均包含建設環節。
（3）時間跨度的區別：相對而言，EPC/DB項目時間跨度最短，BT項目相對較長，BOT/PPP項目的時間跨度最長。
（4）融資環節與建設環節的組合：PPP+EPC/DB、BOT+EPC/DB、BT+EPC/DB
（5）PPP融資方式主要有：PPP+股權投資， PPP+股權投資+缺口補貼
（6）PPP融資環節與建設環節的組合有： PPP+股權投資+EPC/DB、PPP+股權投資+缺口補貼+EPC/DB
從上面我們可以看到，PPP模式事實上包含了BOT/BT模式。也可以說，PPP模式是BOT/BT模式的擴大版或升級版。為了後面行文的簡潔和方便，一般只稱呼PPP。在需要進行比較或強調的時候，才會說明BOT/BT。
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需要說明的是，在後面所寫的文章中，參考了眾多的文章和專著，由於這是網路文章，就不一一註明出處，在此表示感謝！
《公路PPP項目法律實務—操作流程、合同解讀、訴訟實務》主要參考的專著資料有：
1. 秦玉秀主編，《PPP全流程運作實務—核心要點圖解與疑難問題剖析》第2版，中國法制出版社，2020年6月
2. 金諾律師實務所編，《政府和社會資本合作（PPP）全流程指引》第二版，法律出版社，2017年6月
3. 周月萍 周蘭萍編著，《PPP項目困境破解與再談判》，法律出版社，2019年1月
4. 曹珊著，《政府和社會資本合作（PPP）項目法律實務》，法律出版社，2016年4月
5. 曹珊著，《PPP運作重點難點與典型案例解讀》，法律出版社，2018年1月
6. 易斌主編，《PPP項目法律實務解讀》，中國建築工業出版社，2016年5月
7. 梁風雲著，《行政協議司法解釋講義》，人民法院出版社，2020年10月
8.楊松 高嵐君 吳風君 著，《國際投融資法的新發展：BOT法律問題研究》，法律出版社，2006年9月
9.魏志強 主編，《PPP合同糾紛裁判規則及實務指引》，法律出版社，2018年7月
10. 崔德高 著， 《PPP項目執行階段操作指南100個實務問題深度解析》，法律出版社，2018年6月
11. 崔德高 主編， 《PPP項目執行階段操作指南100個實務問題深度解析》（第二冊），法律出版社，2020年6月
12. 交通運輸部（交公路發[2011]135號），《經營性公路建設項目投資人招標文件示範文本》（2011年版），人民交通出版社，2011年4月
13.雲南省交通運輸廳/雲南省質量技術監督局，《公路項目政府和社會資本合作（PPP）標准招標文件》，人民交通出版社，2015年11月
14. 湖南省交通運輸廳（湘交函[2020]378號），《湖南省經營性高速公路政府和社會資本合作（PPP）項目社會資本方招標文件示範文本》（2020版），2020年9月
15.各個省市自治區交通運輸部門制定的規范性文件、示範文本、參考文本、實施案例。
Ⅱ 欏圭洰鍚堜綔鏈熼檺騫撮檺瑙勫畾
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Ⅲ ppp項目必須招投標
PPP項目中招標不是必須的；
PPP項目落地有兩種方式，第一種方式是通過招標，第二種是通過ppp項目咨詢機構來給你做。
招標投標法實施條例，可以不招標情形如下：
按招標投標法第九條 除招標投標法第六十六條規定的可以不進行招標的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進行招標：
(一)需要採用不可替代的專利或者專有技術；
(二)采購人依法能夠自行建設、生產或者提供；
(三)已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供；
(四)需要向原中標人采購工程、貨物或者服務，否則將影響施工或者功能配套要求；
(五)國家規定的其他特殊情形。招標人為適用前款規定弄虛作假的，屬於招標投標法第四條規定的規避招標。
法律後果：
PPP項目中在施工總承包方的確定上，如果應當經過招標而未招標，則可能導致：
所確定的施工企業無效，造成施工停滯。
施工合同無效，施工款難以結算。
堵死了社會資本方獲取工程利潤的可能性。
重新進行施工方招標，若施工招標的工程價格PPP項目合同中的工程價格，則可能導致社會資本獲得的政府補貼或可行性缺口補貼降低。
Ⅳ ppp項目終止關注的法律要點有哪些
根據《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》（以下簡稱「財金〔2014〕113號文」）第十一條以及《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》（以下簡稱「六部門25號文」）第十條規定，《實施方案》是政府和社會資本合作（以下簡稱「PPP」）項目應當編制的法律文件之一。由於項目不同，編制《實施方案》應關注的法律問題也不盡相同，因此，本文僅就編制PPP項目《實施方案》所涉及到的具有共性的法律問題，結合本人工作實踐歸納並簡析如下，以期共同探討。
一、關於《實施方案》的編制主體與項目實施機構的確定
根據財金〔2014〕113號文第十條、第十一條與第十五[1]規定，《實施方案》應由項目實施機構組織編制。項目實施機構由政府或政府指定的有關職能部門或事業單位擔任。同時，政府對於項目實施機構的授權，又是項目采購文件中必備的法律文件之一，因此，政府應根據項目的具體情況，出具授權確定項目實施機構，並明確具體授權范圍。
對於基礎設施和公用事業特許經營項目，根據六部門25號文第九條與第十四條[2]規定，項目《實施方案》由縣級以上政府有關行業主管部門或政府授權部門提出。而項目實施機構則由有關部門或單位擔任，由縣級以上政府予以授權明確具體授權范圍。從措辭看，《實施方案》的提出部門與實施機構不完全一致，但是，可以通過政府授權解決。
另外，根據《國家發展和改革委員會關於開展政府和社會資本合作的指導意見》（以下簡稱「發改投資〔2014〕2724號文」）第四條第（二）款[3]規定，《實施方案》也應由項目實施機構組織編制。但是，可以作為項目實施機構的主體則較為寬泛，包括相應的行業管理部門、事業單位、行業運營公司或其他相關機構，按照地方政府的相關要求確定即可。
二、關於《實施方案》的審批
根據財金〔2014〕113號文第十二條[4]規定，《實施方案》通過財政部門的物有所值和財政承受能力驗證的，由項目實施機構報政府審核。但是，對於基礎設施和公用事業特許經營項目，根據六部門25號文第八條與第十三條[5]規定，審批程序略加繁瑣。具體程序如下：（一）縣級以上地方政府建立部門協調機制；（二）項目提出部門依託部門協調機制，會同發展改革、財政、城鄉規劃、國土、環保、水利等有關部門審查《實施方案》；（三）經審查認為《實施方案》可行的，各部門出具書面審查意見；（四）項目提出部門綜合各部門書面審查意見，報本級政府或其授權部門審定。
另外，根據《關於在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式的指導意見》（以下簡稱「國辦發〔2015〕42號文」）第（十九）條[6]規定，針對PPP項目要求建立《實施方案》聯評聯審機制，對《實施方案》中已經明確的內容，項目合同簽署後，不再作實質性審查，以簡化項目審核流程，減少審批環節。因此，建議針對PPP項目要建立聯評聯審機制，並將需要相關部門審查批準的事項，盡可能全面地編入《實施方案》中。
三、關於社會資本的限制
根據財金〔2014〕113號文第二條[7]規定，已建立現代企業制度的境內外企業法人均可以作為社會資本，其中不包括本級政府所屬融資平台公司及其他控股國有企業。其後，對於本級政府所屬融資平台公司的此項限制，又通過國辦發〔2015〕42號文進行了修改，根據該文件等（十三）條[8]規定，同時具備下述三個條件的，可以作為社會資本參與地方政府和社會資本合作項目:（一）已經建立現代企業制度、實現市場化運營；（二）承擔的地方政府債務已納入政府財政預算、得到妥善處置；（三）明確公告今後不再承擔地方政府舉債融資職能。而對於本級政府所屬控股國有企業，則沒有規定可以作為社會資本參與的例外。當然，不屬於本級政府所屬的控股國有企業，則可以作為社會資本參與本級政府的PPP項目；同樣，本級政府所屬控股國有企業也可以作為社會資本參與非本級政府的PPP項目。
另外，針對不同的社會資本，應注意如下法律問題:（—）國有企業作為社會資本，應符合《中華人民共和國企業國有資產法》、《企業國有資產監督管理暫行條例》等國有企業的相關規定；（二）外國企業作為社會資本，應符合《外商投資產業指導目錄》規定的外資准入限制以及《中華人民共和國中外合資經營企業法》《中華人民共和國中外合作經營企業法》等相關規定。
四、關於項目公司的總投資與注冊資本
1、關於總投資
根據《國務院關於固定資產投資項目試行資本金制度的通知》第二條第二款規定[9]，總投資是指項目的固定資產投資與鋪底流動資金之和，具體以經批準的動態概算為依據。
2、關於注冊資本
注冊資本以總投資額為基數予以確定。根據《國務院關於調整和完善固定資產投資項目資本金制度的通知》規定，各行業固定資產投資項目的最低資本金（即：注冊資本）比例，以總投資額為基數，根據不同的行業，從20%至40%不等。但是，城市地下綜合管廊、城市停車場項目以及經國務院批準的核電站等重大建設項目，可以在規定的最低資本金比例基礎上適當降低。外商投資項目應按照《關於中外合資經營企業注冊資本與投資總額比例的暫行規定》確定。該資本金對項目公司來說是非債務性資金，社會資本不得讓項目公司承擔這部分資金的任何利息和債務。
五、關於風險分配基本框架
根據財金〔2014〕113號文第十一條第（二）款[10]規定，項目風險應按照風險分配優化、風險收益對等和風險可控等原則，綜合考慮政府對風險的管理能力、項目回報機制和市場風險管理能力等要素，在政府和社會資本間合理分配。原則上，項目設計、建造、財務和運營維護等商業風險由社會資本承擔，法律、政策和最低需求等風險由政府承擔，不可抗力等風險由政府和社會資本合理共擔。雖然有該原則性規定，但是，在實際分配風險時，不宜完全遵照。例如，如果設計是由政府負責實施的，則將設計風險分配給社會資本缺乏合理性，此時應綜合考慮各方對風險的可控性，合理細化風險予以分配。
六、關於項目運作方式
根據財金〔2014〕113號文第十一條第（三）款[11]規定，項目運作方式主要包括O&M（委託運營）、MC（管理合同）、BOT（建設-運營-移交）、BOO（建設-擁有-運營）、TOT（轉讓-運營-移交）和ROT（改建-運營-移交）等。具體運作方式的選擇主要由收費定價機制、項目投資收益水平、風險分配基本框架、融資需求、改擴建需求和期滿處置等因素決定。盡管上述運作方式沒有排除BT方式，且，《關於制止地方政府違法違規融資行為的通知》（以下簡稱「財預〔2012〕463號文」）第二條[12]也未禁止BT方式，但是，應注意《財政部關於進一步做好政府和社會資本合作項目示範工作的通知》（以下簡稱「財金〔2015〕57號文」）第（六）條[13]規定，如果採用BT方式，財政部將不能將該項目作為示範項目，進而政府無法獲得財政部的獎勵。實踐當中，因為解決存量資產等因素，有可能使一部分PPP項目項下的BOT方式被認定為BT方式。
七、關於交易結構
根據財金〔2014〕113號文第十一條第（四）款[14]規定，交易結構主要包括項目投融資結構、回報機制和相關配套安排。
1、關於投融資結構
主要應說明項目資本性支出的資金來源、性質和用途，項目資產的形成和轉移等。其中，應注意《擔保法》第37條及《物權法》第184條中關於學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施不得抵押的規定。
2、關於回報機制
主要應說明社會資本取得投資回報的資金來源，包括使用者付費、可行性缺口補助和政府付費等支付方式。財金〔2014〕113號文附件2中[15]對於此三種支付方式予以了解釋。其中，政府付費主要包括可用性付費、使用量付費和績效付費。同時，根據六部門25號文第二十一條[16]以及國務院《關於加強地方政府性債務管理的意見》第四條第（三）款[17]規定，應注意下述兩點：（一）政府不得承諾固定投資回報；對PPP項目的注資、財政補貼等行為必須依法合規；（二）政府不得違法為任何單位和個人的債務以任何方式提供擔保。
3、關於相關配套安排
主要應說明由項目以外相關機構提供的土地、水、電、氣和道路等配套設施和項目所需的上下游服務。項目需要捆綁土地時，應注意下述兩點：（一）應履行法定的程序，提前與規劃、國土資源管理、土地儲備、財政等部門溝通進行捆綁土地的籌劃。一級土地開發可能涉及征地、拆遷、土地整理、適當的市政配套設施建設，應當根據《土地管理法實施條例》、《土地儲備管理辦法》等規定實施。二級土地開發涉及商業、商品住宅等經營性用地的土地使用權出讓時，應當根據《物權法》[18]、《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規定》等規定通過招標、拍賣等公開競價的方式出讓。此等程序繁瑣耗時，如果項目施工時間確定的比較緊迫，則難以實現捆綁土地的目的；（二）政府無權向社會資本直接返還土地出讓收入。根據《預演算法》、《國有土地使用權出讓收支管理辦法》等規定，土地出讓的收入與支出應分別納入政府性基金收支預算。
八、關於特許經營
不是所有的PPP項目均應當作為特許經營項目實施。根據國辦發〔2015〕42號文第（十二）條[19]規定，鼓勵在能源、交通運輸、水利、環境保護、農業、林業、科技、保障性安居工程、醫療、衛生、養老、教育、文化等公共服務領域採用PPP模式。對於其中在能源、交通運輸、水利、環境保護、市政工程等特定領域需要實施特許經營的，按照六部門25號文執行。可見，PPP項目不等於特許經營項目。因此，在編制《實施方案》時，應注意確認該項目是否需要實施特許經營。例如，醫療養老機構的PPP項目，《國務院辦公廳轉發衛生計生委等部門關於推進醫療衛生與養老服務相結合指導意見的通知》[20]中就列舉了特許經營、公建民營、民辦公助三種政府與社會資本合作的模式。
九、關於項目期限
項目期限主要體現在財金〔2015〕57號文、財金〔2014〕113號文與六部門25號文中。財金〔2015〕57號文第（六）條規定，對於示範項目，項目期限具原則上不低於10年。此規定意味著低於10年的項目，不能作為示範項目。財金〔2014〕113號文規定合同期限如下:
十、關於采購方式選擇六部門25號文[21]則規定期限最長不超過30年，應當根據行業特點、所提供公共產品或服務需求、項目生命周期、投資回收期等綜合因素確定。但是，對於投資規模大、回報周期長的項目可以超過30年。關於前述文件中的期限是否包括建設期的問題，有意見認為相關規定中未明確，因此，建設期可以不計入上述期限，也可以計入。但是，財金〔2014〕113號文規定，全生命周期是指項目從設計、融資、建設、運營、維護至終止移交的完整周期，即建設期包括在全生命周期內，故此，前述文件中的期限應當理解為包括建設期。
根據財金〔2014〕113號文第十一條第（七）款[22]規定，項目采購應根據《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱「政府采購法」）及相關規章制度執行，采購方式包括公開招標、競爭性談判、邀請招標、競爭性磋商和單一來源采購。項目實施機構應根據項目采購需求特點，依法選擇適當采購方式。例如：社會資本本身具備自行建設的資質，希望項目公司成立後自行建設，在此背景下，可以選擇採用招標方式選定社會資本。因為根據《中華人民共和國招標投標法實施條例》第九條第一款第（三）項[23]規定，已經通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設的，可以不進行招標。但是，應注意:(一）該條針對的是特許經營項目，存在非特許經營項目是否可依此自行建設的問題;(二）如果有其他符合條件的社會資本參與投標，真正想參與的社會資本未必一定會中標。另外，即使採用招標以外的競爭性磋商第采購方式選定了社會資本，對於大型基礎設施與公用事業項目的建設，在社會資本成立項目公司後，也仍然需要根據《中華人民共和國招標投標法》第三條[24]規定，採用招標方式選定建設主體，因此，真正想自行建設的社會資仍然未必會中標。
另外，對於回報機制採取可行性缺口補助的項目，政府僅提供財政補貼而不參股，是否應當適用《政府采購法》選擇采購方式的問題，根據《中華人民共和國政府采購法實施條例》第二條[25]規定，因財政補貼應當作為財政性資金納入預算管理，對於既使用財政性資金又使用非財政性資金的項目，使用財政性資金采購的部分，適用《政府采購法》；對於財政性資金與非財政性資金無法分割采購的項目，統一適用《政府采購法》。因此，政府參股與否不是認定是否適用《政府采購法》的依據，而由是否使用財政性資金予以認定。
章節附註：
[1]政府和社會資本合作模式操作指南（試行）
第十條 縣級（含）以上地方人民政府可建立專門協調機制，主要負責項目評審、組織協調和檢查督導等工作，實現簡化審批流程、提高工作效率的目的。政府或其指定的有關職能部門或事業單位可作為項目實施機構，負責項目准備、采購、監管和移交等工作。
第十一條 項目實施機構應組織編制項目實施方案。
第十五條 項目采購文件應包括采購邀請、競爭者須知（包括密封、簽署、蓋章要求等）、競爭者應提供的資格、資信及業績證明文件、采購方式、政府對項目實施機構的授權、實施方案的批復和項目相關審批文件、采購程序、響應文件編制要求、提交響應文件截止時間、開啟時間及地點、強制擔保的保證金交納數額和形式、評審方法、評審標准、政府采購政策要求、項目合同草案及其他法律文本等。
[2]基礎設施和公用事業特許經營管理辦法
第九條 縣級以上人民政府有關行業主管部門或政府授權部門（以下簡稱項目提出部門）可以根據經濟社會發展需求，以及有關法人和其他組織提出的特許經營項目建議等，提出特許經營項目實施方案。
第十四條 縣級以上人民政府應當授權有關部門或單位作為實施機構負責特許經營項目有關實施工作，並明確具體授權范圍。
[3]國家發展和改革委員會關於開展政府和社會資本合作的指導意見
四、建立健全政府和社會資本合作的工作機制
（二）明確實施主體。按照地方政府的相關要求，明確相應的行業管理部門、事業單位、行業運營公司或其他相關機構，作為政府授權的項目實施機構，在授權范圍內負責PPP項目的前期評估論證、實施方案編制、合作夥伴選擇、項目合同簽訂、項目組織實施以及合作期滿移交等工作。
[4]政府和社會資本合作模式操作指南（試行）
第十二條 財政部門（政府和社會資本合作中心）應對項目實施方案進行物有所值和財政承受能力驗證，通過驗證的，由項目實施機構報政府審核；未通過驗證的，可在實施方案調整後重新驗證；經重新驗證仍不能通過的，不再採用政府和社會資本合作模式。
[5]基礎設施和公用事業特許經營管理辦法
第八條 縣級以上地方人民政府應當建立各有關部門參加的基礎設施和公用事業特許經營部門協調機制，負責統籌有關政策措施，並組織協調特許經營項目實施和監督管理工作。
第十三條 項目提出部門依託本級人民政府根據本辦法第八條規定建立的部門協調機制，會同發展改革、財政、城鄉規劃、國土、環保、水利等有關部門對特許經營項目實施方案進行審查。經審查認為實施方案可行的，各部門應當根據職責分別出具書面審查意見。
項目提出部門綜合各部門書面審查意見，報本級人民政府或其授權部門審定特許經營項目實施方案。
[6]關於在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式的指導意見
（十九）簡化項目審核流程。進一步減少審批環節，建立項目實施方案聯評聯審機制，提高審查工作效率。項目合同簽署後，可並行辦理必要的審批手續，有關部門要簡化辦理手續，優化辦理程序，主動加強服務，對實施方案中已經明確的內容不再作實質性審查。
[7]政府和社會資本合作模式操作指南（試行）
第二條 本指南所稱社會資本是指已建立現代企業制度的境內外企業法人，但不包括本級政府所屬融資平台公司及其他控股國有企業。
[8]關於在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式的指導意見
（十三）化解地方政府性債務風險。積極運用轉讓-運營-移交（TOT）、改建-運營-移交（ROT）等方式，將融資平台公司存量公共服務項目轉型為政府和社會資本合作項目，引入社會資本參與改造和運營，在徵得債權人同意的前提下，將政府性債務轉換為非政府性債務，減輕地方政府的債務壓力，騰出資金用於重點民生項目建設。大力推動融資平台公司與政府脫鉤，進行市場化改制，健全完善公司治理結構，對已經建立現代企業制度、實現市場化運營的，在其承擔的地方政府債務已納入政府財政預算、得到妥善處置並明確公告今後不再承擔地方政府舉債融資職能的前提下，可作為社會資本參與當地政府和社會資本合作項目，通過與政府簽訂合同方式，明確責權利關系。嚴禁融資平台公司通過保底承諾等方式參與政府和社會資本合作項目，進行變相融資。
[9]國務院關於固定資產投資項目試行資本金制度的通知 國發〔1996年〕35號
二、在投資項目的總投資中，除項目法人（依託現有企業的擴建及技術改造項目，現有企業法人即為項目法人）從銀行或資金市場籌措的債務性資金外，還必須擁有一定比例的資本金。投資項目資本金，是指在投資項目總投資中，由投資者認繳的出資額，對投資項目來說是非債務性資金，項目法人不承擔這部分資金的任何利息和債務；投資者可按其出資的比例依法享有所有者權益，也可轉讓其出資，但不得以任何方式抽回。
本通知中作為計算資本金基數的總投資，是指投資項目的固定資產投資與鋪底流動資金之和，具體核定時以經批準的動態概算為依據。
[10]政府和社會資本合作模式操作指南（試行）
第十一條 項目實施機構應組織編制項目實施方案，依次對以下內容進行介紹：
（二）風險分配基本框架。
按照風險分配優化、風險收益對等和風險可控等原則，綜合考慮政府風險管理能力、項目回報機制和市場風險管理能力等要素，在政府和社會資本間合理分配項目風險。
原則上，項目設計、建造、財務和運營維護等商業風險由社會資本承擔，法律、政策和最低需求等風險由政府承擔，不可抗力等風險由政府和社會資本合理共擔。
[11]政府和社會資本合作模式操作指南（試行）
第十一條 項目實施機構應組織編制項目實施方案，依次對以下內容進行介紹：
（三）項目運作方式主要包括委託運營、管理合同、建設-運營-移交、建設-擁有-運營、轉讓-運營-移交和改建-運營-移交等。
具體運作方式的選擇主要由收費定價機制、項目投資收益水平、風險分配基本框架、融資需求、改擴建需求和期滿處置等因素決定。
[12]財政部、發展改革委、人民銀行、銀監會關於制止地方政府違法違規融資行為的通知
二、切實規范地方政府以回購方式舉借政府性債務行為
除法律和國務院另有規定外，地方各級政府及所屬機關事業單位、社會團體等不得以委託單位建設並承擔逐年回購（BT）責任等方式舉借政府性債務。對符合法律或國務院規定可以舉借政府性債務的公共租賃住房、公路等項目，確需採取代建制建設並由財政性資金逐年回購（BT）的，必須根據項目建設規劃、償債能力等，合理確定建設規模，落實分年資金償還計劃。
［13］財政部關於進一步做好政府和社會資本合作項目示範工作的通知
（六）確保上報備選示範項目具備相應基本條件。項目要納入城市總體規劃和各類專項規劃，新建項目應已按規定程序做好立項、可行性論證等項目前期工作。項目所在行業已印發開展PPP模式相關規定的，要同時滿足相關規定。政府和社會資本合作期限原則上不低於10年。對採用建設-移交（BT）方式的項目，通過保底承諾、回購安排等方式進行變相融資的項目，財政部將不予受理。
[14]政府和社會資本合作模式操作指南（試行）
第十一條 項目實施機構應組織編制項目實施方案，依次對以下內容進行介紹：
（四）交易結構。
交易結構主要包括項目投融資結構、回報機制和相關配套安排。
項目投融資結構主要說明項目資本性支出的資金來源、性質和用途，項目資產的形成和轉移等。
項目回報機制主要說明社會資本取得投資回報的資金來源，包括使用者付費、可行性缺口補助和政府付費等支付方式。
相關配套安排主要說明由項目以外相關機構提供的土地、水、電、氣和道路等配套設施和項目所需的上下游服務。
[15]政府和社會資本合作模式操作指南（試行）
5.使用者付費（User Charge），是指由最終消費用戶直接付費購買公共產品和服務。
6.可行性缺口補助（Viability Gap Funding），是指使用者付費不足以滿足社會資本或項目公司成本回收和合理回報，而由政府以財政補貼、股本投入、優惠貸款和其他優惠政策的形式，給予社會資本或項目公司的經濟補助。
7.政府付費（Government Payment），是指政府直接付費購買公共產品和服務，主要包括可用性付費（Availability Payment）、使用量付費（Usage Payment）和績效付費（Performance Payment）。
政府付費的依據主要是設施可用性、產品和服務使用量和質量等要素。
[16]基礎設施和公用事業特許經營管理辦法
第二十一條 政府可以在特許經營協議中就防止不必要的同類競爭性項目建設、必要合理的財政補貼、有關配套公共服務和基礎設施的提供等內容作出承諾，但不得承諾固定投資回報和其他法律、行政法規禁止的事項。
[17]國務院關於加強地方政府性債務管理的意見
……
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Ⅳ 如何規避PPP項目的法律風險
一、項目立項有關法律風險
ppp 項目大多為基礎設施或公共服務設施項目，需要在招募社會資本之前完成項目立項。根據國家發展和改革委員會令第11號《政府核准投資項目管理辦法》、國務院國發[2014]53號《關於發布政府核準的投資項目目錄的通知》(目前已更新至2014年本)以及項目所在地的投資項目管理辦法有關規定，立項申請涉及發改委、國土、環保、規劃等相關部門。項目立項管理分核准和備案兩種，企業投資建設政府核準的投資項目目錄內的固定資產投資項目，須按照規定報送有關項目核准機關核准;若投資建設核准目錄外的項目，實行備案管理。
①若屬於依法必須招標范圍的項目的，應通過招標選擇社會資本，否則ppp合同法律效力無法保證;
②采購程序應嚴格規范操作，否則采購程序可能因其他(潛在)投標人投訴而受阻;
③ 在將投融資、設計、建設和運營管養一體打包采購的ppp項目中,若社會資本方由投資方和epc總包方組成聯合體投標，應確保項目采購按將社會資本招標和項目epc總包招標「兩標合一標」的模式操作，而非簡單的「聯合體投標」模式。根據《招標投標法》規定，在普通聯合體招標中，要求聯合體各方均應當具備承擔招標項目的相應能力，均應當具備規定的相應資格條件，而若真正投資方沒有epc總包資質，則會陷入被動。
④ 根據《招標投標法實施條例》規定，招資人若能夠自行建設、生產或者提供，可不再通過招標選擇施工、物資供應商。但該情形僅限於針對「已通過招標選擇的特許經營項目投資人」，若非經招標程序選擇的社會資本方或雖經招標程序但屬於非特許經營項目的，相應社會資本方即便本身具有施工承包或物資供應資質條件，但能否直接作為項目施工承包方或物資供應方而不進行招標，法律尚未明確作出規定，存在合法性風險。
五、項目實施機構資格有關法律風險
ppp項目實施機構須按ppp政策規定由項目所屬縣級以上政府明確授權，未經授權，所簽ppp合同效力即存在不確定性。
實務中，有某開發區管委會或其所屬管理辦公室或地方政府融資平台公司擔任ppp項目實施機構的情況，社會資本方核查開發區管委會或其所屬管理辦公室相關職責許可權或授權文件。對地方政府平台公司可以作為政府出資人代表，但若作為ppp項目實施機構尚不符合財政部有關規定。
六、采購價款結算有關法律風險
ppp項目采購價款一般由工程造價及運營管養維護成本、投融資財務成本和投資收益幾部分組成。
對於項目工程造價應在ppp合同中明確約定造價結算標准以及價格調整方式，同時設置傳導條款以將項目承包方合理造價款訴求全部順利導入采購價款。需要特別說明的是，對於基礎設施和公共服務項目一般需要進行政府審計，但根據相關司法解釋，政府審計結果並不當然作為雙方結算的依據，若政府與社會資產方沒有約定項目工程結算最終以政府審計為準的，可以由第三方造價咨詢機構按合同約定的計價計量標准出具的造價結論為准進行結算。
即便是社會資本方無奈接受工程造價以政府審計為准，應在合同中明確約定政府審計應遵循的標准，同時應注意約定在政府審計以外但應計入采購價款的款項的計價計量標准。
七、項目公司股權融資有關法律風險
社會資本可能需要通過項目公司股權融資，相關融資方案可能導致項目公司股權轉讓、甚至控制權轉移。而政府方一般希望社會資本在合作期限內能夠作到穩定持續的投資，因此對項目公司股權轉讓，尤其是控股權轉移甚為敏感。這就需要在ppp合同中提前預留股權融資運作的空間，否則會使股權融資受阻。
八、地方政府支持政策有關法律風險
根據《擔保法》、國發【2014】62號文、財政部財綜[2006]68號以及國辦發〔2015〕42號以及財金[2015]57號文等相關規定：
①政府擔保承諾無效。
②未經國務院批准，各級政府不得自行制定稅收優惠或財政優惠政策。對違法違規制定與企業及其投資者(或管理者)繳納稅收或非稅收入掛鉤的財政支出優惠政策，應堅決予以取消。
③土地出讓收入和支出實行嚴格的收支兩條線，任何地區、部門和單位都不得以「招商引資」等各種名義減免土地出讓收入，或者以土地換項目、先征後返、補貼等形式變相減免土地出讓收入。
④政府不得承諾固定投資回報，嚴禁通過保底承諾、回購安排、明股實債等方式進行變相融資，將項目包裝成ppp項目。
社會資本方應注意核查政府就ppp項目所給出的相關支持政策是否涉及以上法律風險。
九、項目補貼及資源補償有關法律風險
政府為大力推廣ppp模式、提高公共產品和公共服務供給能力與效率，多次出台政策要在財稅、價格、土地、金融等方面加大支持力度，保證社會資本和公眾共同受益，通過資本市場和開發性、政策性金融等多元融資渠道，吸引社會資本參與公共產品和公共服務項目的投資、運營管理。
因此，社會資本應充分了解擬投資項目的補貼補償、政策性貸款及其他支持政策，盡可能在協議中作出安排，以充分享有相關優待。對於公益性項目，政府財力有限的，盡可能爭取資源補償並在協議中明確約定，如特許經營權、冠名權、廣告經營權以資源開發權、物業和招商服務的機會。
十、項目公司管理及分配有關法律風險
根據現行政策，對於政府與社會資本方合資成立項目公司的ppp項目，社會資本方應在項目公司佔有控股地位。為保障項目公司決策統一和效率，社會資本一般要求政府出資人代表放棄對項目公司的決策權、選擇管理人的權利和分紅權利。若項目總承包方也參股項目公司，也可參照處理。實務中，也有政府出資人代表在合作期限內對項目公司一直未實繳出資的情況，此情形下，更應作如此安排。
十一、政府項目采購價款來源有關法律風險
社會資本方應爭取政府提前就ppp項目采購資金來源及籌措作出計劃或安排，涉及稅收地方留成部分、地方行政事業性收費和土地出讓收入以及政府債券的，應核查政府方相應許可權及政策限制。
實務有政府承諾將配套土地同步上市，以出讓收入用於支付項目未來采購價款的。需要依法根據土地管理規定、規劃法、土地儲備管理規定和土地出讓收支管理規定等，核查政府許可權及相應安排的合法性和可行性。
十二、與ppp項目配套或關聯項目的規劃和建設對接有關法律風險
ppp項目中，社會資本應作為項目運營商，對項目整體進行籌劃設計，以確保項目開發進度和投資收益。但在實務中，會涉及以下情形需要事先在協議中作出安排：
①項目建設配套要包括項目建設必需的項目用地、施工用地、水電供應、施工道路等配套設施，應由政府承諾在項目開前到位、滿足施工條件。
②ppp項目工程包之外但在設計之內的關聯工程，如水電網管網、綠化工程、跨鐵路橋梁公路段等，往往由地方平台公司或電力及鐵路行業指定公司壟斷承包，應由政府出面協調，並就相關權利義務及責任作出穩妥設計。
③還有與ppp項目工程相鄰或嵌套的不在社會資本方投資范圍內的工程項目，也應提前設置有關權利義務及責任條款，使之對ppp項目的規劃設計和建設施工的不利影響降到最低。
十三、項目考核有關法律風險
在ppp項目中，政府按項目的可用性、使用量或績效來確認采購對價。因此，對項目的可用性、使用量或績效考核關繫到社會資本投資回報預期的實現程度。為了使考核更透明、可操作及可預期，有必要事先全面明確相關考核標准、方法和程序，甚至應當在專項協議文件中明確。
十四、項目清算移交有關法律風險
對於政府與社會資本合資成立項目公司的ppp項目，在項目清算移交時常會面臨項目資產移交或股權轉讓的方式選擇，資產移交即由項目公司將項目資產移交政府，再由社會資本將項目公司清算解散;股權轉讓即由社會資本方將其所持項目公司股權全部轉讓給政府方出資人，社會資本全面退出項目公司。社會資本方需要結合項目具體情況和財務稅收等因素提前作好設計。
Ⅵ 道可特-PPP | PPP項目中土地使用問題解讀
《產業用地政策實施工作指引》於2016年10月28日由國土資源部辦公廳發布，其中第九條明確規定，在政府和社會資本合作（PPP）項目中，若涉及有償使用土地，可以將通過競爭方式確定投資方式和用地者的過程合並實施。這標志著PPP項目用地政策的一大創新，簡化了辦事流程，提高了效率。北京市道可特律師事務所指出，基礎設施建設或涉及建設的PPP項目均需面對項目用地問題。但之前的規定要求PPP項目先確定社會投資人，再根據「招拍掛」程序出讓土地，導致土地受讓人可能不是中標的社會投資人，從而出現白忙活的情況。《產業用地政策實施工作指引》的發布解決了這一問題，使得土地招拍掛與PPP社會資本采購可以合並進行，確保社會投資人的合法權益得到保障。
此外，財政部於今年10月11日聯合20個部委公布了總投資超過萬億元的PPP示範項目名單，並發布了《關於聯合公布第三批政府和社會資本合作示範項目加快推動示範項目建設的通知》（財金[2016]91號），其中對PPP項目用地問題進行了詳細梳理。根據《通知》規定，PPP項目用地取得方式包括劃撥、作價入股、出讓及租賃。對於需要通過招拍掛方式供應的土地，可以合並進行確定項目投資方和用地者的環節，這與《產業用地政策實施工作指引》的精神相一致，旨在保障PPP項目用地。
道可特律所在綜合考慮我國法律規定及有關PPP項目的政策規定後認為，PPP項目用地的取得方式取決於項目涉及的土地使用權是否符合劃撥用地目錄的規定。對於國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施項目用地，以及軍事、保障性住房和涉及國家安全和公共秩序的特殊用地，可以通過劃撥方式取得。而對於非國家重點扶持的項目，應當通過有償方式提供土地使用權。
《劃撥用地目錄》（國土資源部令第9號）規定，國家重點扶持的基礎設施項目用地可以劃撥方式取得。2014年出台的《節約集約利用土地規定》（國土資源部令第61號）進一步明確了國有土地有償使用范圍，減少非公益性用地劃撥，具體辦法由國土資源部另行規定。根據上述規定，PPP項目中只有國家重點扶持的基礎設施項目用地以及非營利性的教育設施項目、醫療衛生設施項目、公共文化設施項目、非營利性的社會福利設施等用地可以通過劃撥方式取得。
值得注意的是，根據《國務院辦公廳轉發財政部發展改革委人民銀行關於在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式指導意見的通知》（國辦發〔2015〕42號）的規定，劃撥土地不得改變土地用途。建成項目經依法批准可以抵押，土地使用權性質不變，待合同經營期滿後，連同公共設施一並移交政府。實現抵押權後改變項目性質需要以有償方式取得土地使用權，應依法辦理土地有償使用手續。
PPP項目用地的有償取得方式包括租賃、土地作價出資、土地使用權出讓。其中，作價出資僅適用於公共租賃住房和政府投資建設不以盈利為目的、具有公益性質的農產品批發市場用地。土地使用權出讓則分為協議出讓和招拍掛方式，但協議出讓條件嚴格，實踐中較少採用。大部分有償使用項目用地的PPP項目採用招拍掛形式。在以往招拍掛過程中存在不能確保PPP項目的社會投資人最終成為該項目用地的最終競得人的問題。然而，在《產業用地政策實施工作指引》和財政部91號《通知》發布後，這一問題得到了明確解決。
道可特律所指出，盡管政府部門力推PPP項目，但實踐中仍存在諸多困難，如土地使用權作價出資的計價標准如何確定，政府在項目公司出資金額遠大於協議約定金額時如何協調等。因此，一方面需要出台專門的PPP法律法規，提高法律效力位階，加強規制；另一方面，相關部門應盡快出台具體操作細則，以確保各地PPP項目在實施過程中更具操作性、順利落地。