非法承包法律責任
A. 承包人的法律責任
1,首先確認你的工人是屬於勞動關系還是僱傭關系.這很重要.
常見的一種情形是你是轉回包人,你沒有資質承包這個答工程,你只是轉包人,那麼你的工人跟真正承包人形成的是事實勞動關系.你和你的工人形成的是內部管理關系.你的工人出了工傷可以找承包人,然後承包人再找你追索轉包規定的合同債務(一般轉包合同會說由你承擔你的工程隊的風險).
如果你是承包人,工程很小,你的工程隊是自己組建的,那麼你們可能形成的是僱傭關系.僱傭關系中,你的工人出現工傷由僱主承擔費用.建議你給工人保商業保險中的人身意外險,跟工人簽訂僱傭合同中註明發生意外由保險金支付來免除僱主的責任.(因為你們都沒有勞動法的主體資格,不是登記的勞動局管理的工程公司,所以,你們無法投保社會保險即勞保)
2,根據司法解釋,工人在上下班期間均屬於上班期間,等同與工作時間,發生任何意外都適用上班期間的要求.
B. 非法轉包具有法律效力嗎
1、該分包合同無抄效。理由:根據《建設工程質量管理條例》第78條規定,「建設工程總承包合同中未有約定,又未經建設單位認可,承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的」屬於違法分包。按照《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條規定,「承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。」2、如果總包合同中針對「擅自分包」的違約責任有明確約定的,從約定。沒有約定的,根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第8條規定,發包人可請求解除總包合同。
C. 建築工程施工合同糾紛中非法轉包應承擔什麼法律責任
我國法律、法規及《司法解釋》均明確禁止轉包並對轉包的處理作出了明確的規定。
《建築法》第26條規定,承包建築工程的單位應當持有依法取得的資質證書,並在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。
禁止建築施工公司超越本公司資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建築施工公司的名義承攬工程。
禁止建築施工公司以任何形式允許其他單位或者個人使用本公建設工程施工合同糾紛中轉包的法律處理原則司的資質證書、營業執照,以本公司的名義承攬工程。
《建築法》第六十七條第一款規定:承包單位將承包的工程轉包的,或者違反本法規定進行分的,責令改正,沒收違法所得,並處罰款,可以責令停業整頓,降低資質等級;情節嚴重的,吊銷資質證書。
國務院頒布施行的《建設工程質量管理條例》第25條規定,施工單位應當依法取得相應等級的資質證書,並在其資質等級許可的范圍內承攬工程。禁止施工單位超越本單位資質等級許可的業務范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程。
《建設工程質量管理》第六十二條規定:違反本條例規定,承包單位將承包的工程轉包或者違法分包的,責令改正,沒收違法所得,對勘察、設計單位處合同約定的勘察費、設計費百分之二十五以上百分之五十以下的罰款;對施工單位處工程合同價款百分之零點五以上百分之一以下的罰款;可以責令停業整頓,降低資質等級;情節嚴重的,吊銷資質證書。
工程監理單位轉讓工程監理業務的,責令改正,沒收違法所得,處合同約定的監理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罰款;可以責令停業整頓,降低資質等級;情節嚴重的,吊銷資質證書。可以看出,我國法律法規的轉包行為不僅嚴令禁止,而且規定了比較嚴厲的處罰措施。
建設部《建築業企業資質管理規定》第3條、第16條規定,建築業企業取得相應等級的資質證書後,方可在其資質等級許可的范圍內從事建築活動。任何單位和個人不得塗改、偽造、出借、轉讓《建築業企業資質證書》;不得非法扣壓、沒收《建築業企業資質證書》。
《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規定,建設工程施工合同具有下列情形之一的,應當根據合同法第五十二條第(五)項的規定,認定無效:
(一)承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級的;
(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的;
(三)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。
該《解釋》第四條同時規定,承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條的規定,收繳當事人已經取得的非法所得。很顯然,法律、法規,包括規章、司法解釋均對工程掛靠行為做了禁止性規定及否定性評價。
《司法解釋》第二十六條規定:實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。
即實際施工人向發包人主張價款時,發包人是在欠付工程款的范圍內承擔責任,這里的欠付工程款,應指發包人依據總承包合同而欠付施工總承包人的工程價款。也就是說,實際施工人向發包人主張工程價款時,發包人在欠付施工總承包人價款的范圍內,把本應直接支付給施工總承包人的價款直接支付給了實際施工人,前提有兩個,
(1),發包人欠付施工總承包人的價款,
(2),施工總承包人欠付實際施工人的價款。筆者認為,此時,實際施工人直接向發包人主張工程價款的權利類似於行使債權代位權,即實際施工人主張價款的額度只能在發包人欠付施工總承包價款的額度內來向發包人主張。
如前所述我國《合同法》、《建築法》及《建設工程質量管理條例》均明確禁止轉包行為,我國《合同法》第五十二條明確規定違反法律法規的強制性規定無效,《司法解釋》第四條更是進一步明確規定承包人非法轉包建設工程的行為無效。 其次,轉包人因非法轉包建設工程所獲取的非法所得要予以沒收。《司法解釋》第四條規定:承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定,收繳當事人已經取得的非法所得。
在建設工程實務中,轉包人的非法所得通常表現為管理費,因此,在轉包的情況下,轉包人實際並沒有對轉承包人的建設工程建設活動進行管理,轉包人所收取的管理費就應作為非法所得予以沒收。
建設工程質量合格的,轉承包人可以直接向發包人主張工程價款。按照《司法解釋》第二條規定,雖然在轉包的情況下,轉包合同無效,但如果轉承包人(實際施工人)承建的建設工程質量合格的,轉承包人仍然可以主張工程價款,並且按照《司法解釋》第二十六的規定,作為實際施工人的轉承包人可以直接向發包人主張工程價款,發包人在欠付承包人(轉包人)價款的范圍內承擔責任。
轉包工程的,轉包人還可能受到行政處罰。我國《建築法》第六十七條第一款規定:承包單位將承包的工程轉包的,或者違反本法規定進行分包的,責令改正,沒收違法所得,並處罰款,可以責令停業整頓,降低資質等級;情節嚴重的,吊銷資質證書。
國務院頒布施行的《建設工程質量管理》第六十二條規定:違反本條例規定,承包單位將承包的工程轉包或者違法分包的,責令改正,沒收違法所得,對勘察、設計單位處合同約定的勘察費、設計費百分之二十五以上百分之五十以下的罰款;對施工單位處工程合同價款百分之零點五以上百分之一以下的罰款;可以責令停業整頓,降低資質等級;情節嚴重的,吊銷資質證書。
工程監理單位轉讓工程監理業務的,責令改正,沒收違法所得,處合同約定的監理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罰款;可以責令停業整頓,降低資質等級;情節嚴重的,吊銷資質證書。可以看出,我國法律法規的轉包行為包不僅嚴令禁止,而且規定了比較嚴厲的處罰措施。
D. 違法分包人是否應當承擔責任
以下內容從原文隨機摘錄,並轉為純文本,不代表完整內容,僅供參考。
,系有效合同。
三、丙方的法律地位及權利
丙方的法律地位由於所處合同的不同,其法律地位也不相同。在《機械租賃合同》中,實際為勞務分包合同的承包人,在整個公路建設施工合同中他又處在實際施工人的法律地位。按照最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》,實際施工人是指非法轉包的承包人。本案中甲公司與乙公司之間簽訂的《聯合施工協議》如上文所論述,實質為非法轉包合同。因此,丙公司作為非法轉包合同的承包人,在整個建設施工合同中其法律地位應為實際施工人。
丙方作為實際施工人依約提供了勞務服務,實際履行了總承包人甲公司與分包人乙公司之間的分包合同並與總承包人甲公司之間形成了事實上的權利義務關系。因為丙方所提供的勞務服務也完全物化在整個建設工程之內,甲方作為總承包人已經與發包人結算工程款,獲取了該部分勞務所得到的成果,此時,如果不賦予丙方這一實際施工人向總承包人主張勞務報酬的權利,顯然違背民法上的公平原則。
四、三方協議的性質及其約束力
三方協議的性質問題,產生了很大的爭論。第一種觀點認為,該合同系附條件合同,其條件為「甲公司付款給乙公司」;第二種觀點認為,系第三人為給付的合同;第三種觀點認為,是三方當事人就工程款的履行新簽訂的合同,系普通的無名合同。
前兩種觀點,顯然是不正確的,第三種觀點更為妥當。首先,附條件合同,其條件必須要合法。而本案若要認定條件為「甲公司付款給乙公司」,則意味著承認甲公司作為債務人不履行義務的可能。其次,為第三人給付的合同,是指合同當事人利用合同為第三人設定義務。第三人處在合同之外,並不是合同的當事人,因此,第三人不履行義務,債務人仍應承擔責任。但是,本案三方協議是甲、乙、丙三方當事人共同簽訂的,甲公司理應是當事人,而非第三人。甲公司作為三方協議當事人,自然也要受其約束,否則,就要承擔法律責任。另外,三方協議所約定的內容實質,是合同內容及其履行起始時間界限,而非附條件。
既然三方協議作為甲、乙、丙之間的合同,合法生效,當事人就應依約執行。可是,甲公司在簽訂合同之後,陸續給付乙公司工程建設款30多萬元,卻未按照合同約定為丙公司代扣款項,明顯違約,其對丙方應當承擔違約責任。
從以上分析,可以看出丙公司不僅可以以實際施工人的身份行使權利,要求甲公司承擔給付乙公司所拖欠的工程款,而且可以依據三方協議要求甲公司繼續履行合同。
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E. 建築工程施工合同糾紛中非法轉包應承擔的法律責任
壹、確定管轄
在尋求司法救濟時,起訴的一方當事人面臨的首要問題即是案件的管轄。本文僅就建設工程招投標過程中的管轄問題進行探討。
我們知道,最高人民法院關於民事訴訟法的司法解釋第二十八條規定了建設工程糾紛的專屬管轄,即建設工程施工合同糾紛按照不動產糾紛確定管轄。那麼建築工程招投標活動中出現糾紛,是否按照建設工程施工合同的專屬管轄。
我們認為,可以分兩種情況:
第一,起訴時雙方早已簽訂了建設施工合同,而投標保證金糾紛是雙方就建設施工合同眾多爭議問題中的一個,此時不宜將投標保證金糾紛單獨列出要求當事人另案起訴,而應當作為整個建設工程施工項目的一個環節,在建設施工合同糾紛中一並處理。在這種情況下,無可厚非應當適用建設施工合同的專屬管轄。
第二,起訴時雙方沒有簽訂建設施工合同,此時糾紛出現在招投標階段,那麼應按合同糾紛管轄的規則進行處理,即有約定從約定,沒約定可以向被告住所地法院提起訴訟。
貳、確定案由
查找最高人民法院發布的《民事案件案由規定》,涉及招投標相關的案由有:招標投標買賣合同糾紛(屬於「合同、無因管理、不當得利糾紛」項下);串通投標不正當競爭糾紛、(屬於「不正當競爭糾紛」項下)。除此之外,如招投標糾紛屬建設施工糾紛的其中一項訴請,還可以建設工程施工合同糾紛作為案由;如既沒有簽訂建設施工合同,也不屬於上述的案由,可以以合同糾紛作為案由,因為招標文件與投標文件雖然並不成立建設工程施工合同,但其中對於投標保證金等先合同義務的內容形成了一個合同;此外,還存在以不當得利作為案由的可能;締約過失責任糾紛也可作為案由。
叄、退還投標保證金的請求權基礎
1、退還投標保證金的依據
第一,招標人中止招標。《招標投標法實施條例》 第31條規定:「招標人終止招標的,應當及時發布公告,或者以書面形式通知被邀請的或者已經獲取資格預審文件、招標文件的潛在投標人。已經發售資格預審文件、招標文件或者已經收取投標保證金的,招標人應當及時退還所收取的資格預審文件、招標文件的費用,以及所收取的投標保證金及銀行同期存款利息」
第二,投標人在截止時間前撤回投標。《招標投標法實施條例》第35條規定:「投標人撤回已提交的投標文件,應當在投標截止時間前書面通知招標人。招標人已收取投標保證金的,應當自收到投標人書面撤回通知之日起5日內退還。」即投標人在投標截止時間前撤回投標的,應當退還投標保證金;
第三,簽訂書面合同後。《招標投標法實施條例》第57條規定:「招標人最遲應當在書面合同簽訂後5日內向中標人和未中標的投標人退還投標保證金及銀行同期存款利息。」
第四,超過投標有效期且未獲得中標通知書。雖然實施條例中沒有這一條規定,但是根據《標准施工招標文件》第3.3.2條:「出現特殊情況需要延長投標有效期的,招標人以書面形式通知所有投標人延長投標有效期。投標人同意延長的,應相應延長其投標保證金的有效期,但不得要求或被允許修改或撤銷其投標文件;投標人拒絕延長的,其投標失效,但投標人有權收回其投標保證金。」可見,投標有效期屆至,意味著投標作為一種要約,要約本身的特徵和效力具有有效期,有效期內未獲得中標通知書,則要約的效力即已失去,投標人應當退還投標保證金。
第五,招標文件中約定的超出上述三點的情形。我們認為雖然招標文件屬要約邀請,但是對於部分有關先合同權利義務的內容屬於一個要約,故一般投標文件會對招標文件提出的內容通盤接受,故一旦投標截止,則對於部分先合同權利義務的內容,雙方已經形成了合同關系,所以招標文件中的此部分內容對雙方具有約束力。
2、是否可以要求利息
我們注意到,上述實施條例的三條規定(第31、35、57條)中,招標人撤回招標及合同簽訂兩種情況下,規定了返還投標保證金及銀行同期存款利息,而投標人撤回的情況下則沒有規定退還利息。所以,如果招標文件中對於是否一並退還投標保證金的利息進行了約定,則該約定對雙方有約束力,如果沒有約定,則可以參照實施條例中的規定來適用。
肆、不予退還投標保證金的情形
1、法定
對於不予退還投標保證金的情形,有五種法定情形。
第一,投標截止後撤銷的。《招標投標法實施條例》第35條:「投標截止後投標人撤銷投標文件的,招標人可以不退還投標保證金。」
第二,中標人無正當理由不與招標人訂立合同。
第三,在簽訂合同時向招標人提出附加條件。
第四,不按照招標文件要求提交履約保證金。上述第二、三、四點的依據均為《招標投標法實施條例》第74條:「中標人無正當理由不與招標人訂立合同,在簽訂合同時向招標人提出附加條件,或者不按照招標文件要求提交履約保證金的,取消其中標資格,投標保證金不予退還。對依法必須進行招標的項目的中標人,由有關行政監督部門責令改正,可以處中標項目金額10‰以下的罰款。」
第五,在簽訂合同時更改合同實質性內容。這一點的依據是《工程建設項目施工招標投標辦法》第81條:「中標通知書發出後,中標人放棄中標項目的,無正當理由不與招標人簽訂合同的,在簽訂合同時向招標人提出附加條件或者更改合同實質性內容的,或者拒不提交所要求的履約保證金的,取消其中標資格,投標保證金不予退還;給招標人的損失超過投標保證金數額的,中標人應當對超過部分予以賠償;沒有提交投標保證金的,應當對招標人的損失承擔賠償責任。」可以看到,此處與實施條例第74條有一個細小的差別,即增加了第五種投標人在簽訂合同時更改合同實質性內容的情況。
2、意定
在上述法律法規規章的明確規定外,是否存在可以不予退還投標保證金的情形呢?這個問題在實務中引發的爭議非常多,最為常見的就是主張「投標文件內容虛假」及「投標人存在串標、圍標、低價中標、行賄等違法違規行為」這兩種情況應當也不予退還投標保證金。
根據我們的案例檢索以及對投標保證金的擔保內容的理解,我們認為這兩種情況只有在招標文件明確約定的情況下,可以作為不予退還投標保證金的情形,反之,如果招標文件沒有進行約定,則不能主張,但是招標人可以通過主張締約過失責任等來要求投標人賠償損失。
F. 合同糾紛中非法轉包應承擔什麼法律責任
您好,《建築法》第26條規定,「承包建築工程的單位應當持有依法取得的資質證書,並在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。」「禁止建築施工公司超越本公司資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建築施工公司的名義承攬工程。禁止建築施工公司以任何形式允許其他單位或者個人使用本公建設工程施工合同糾紛中轉包的法律處理原則司的資質證書、營業執照,以本公司的名義承攬工程。」
《建築法》第六十七條第一款規定:「承包單位將承包的工程轉包的,或者違反本法規定進行分的,責令改正,沒收違法所得,並處罰款,可以責令停業整頓,降低資質等級;情節嚴重的,吊銷資質證書。」
國務院頒布施行的《建設工程質量管理條例》第25條規定,「施工單位應當依法取得相應等級的資質證書,並在其資質等級許可的范圍內承攬工程。」「禁止施工單位超越本單位資質等級許可的業務范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程。」
《建設工程質量管理》第六十二條規定:「違反本條例規定,承包單位將承包的工程轉包或者違法分包的,責令改正,沒收違法所得,對勘察、設計單位處合同約定的勘察費、設計費百分之二十五以上百分之五十以下的罰款;對施工單位處工程合同價款百分之零點五以上百分之一以下的罰款;可以責令停業整頓,降低資質等級;情節嚴重的,吊銷資質證書。工程監理單位轉讓工程監理業務的,責令改正,沒收違法所得,處合同約定的監理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罰款;可以責令停業整頓,降低資質等級;情節嚴重的,吊銷資質證書。」可以看出,我國法律法規的轉包行為不僅嚴令禁止,而且規定了比較嚴厲的處罰措施。建設部《建築業企業資質管理規定》第3條、第16條規定,「建築業企業……取得相應等級的資質證書後,方可在其資質等級許可的范圍內從事建築活動。」「任何單位和個人不得塗改、偽造、出借、轉讓《建築業企業資質證書》;不得非法扣壓、沒收《建築業企業資質證書》。」
《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規定,「建設工程施工合同具有下列情形之一的,應當根據合同法第五十二條第(五)項的規定,認定無效:(一)承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級的;
(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的;
(三)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。」該《解釋》第四條同時規定,「承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條的規定,收繳當事人已經取得的非法所得。」很顯然,法律、法規,包括規章、司法解釋均對工程掛靠行為做了禁止性規定及否定性評價。
如能給出詳細信息,則可作出更為周詳的回答。
G. 什麼是非法轉包、違法分包及其區別
違法轉包:
是指承包人在承包工程後,又將其承包的工程建設任務轉讓給第三人,轉讓人退出現場承包關系,受讓人成為承包合同的另一方當事人的違法行為。
非法轉包:
承包單位承包建設工程後不履行合同約定,直接將全部工程轉包出去或將其承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉包給別人。
二者區別:
1、在分包中,承包人與分包人承擔連帶責任,在轉包中,轉包人與轉承包人不承擔連帶責任;
2、分包行為,只要不是分包建築工程主體結構的施工內容或分包給不具備相應資質條件的單位等違法分包行為,則在發包人同意的情況下是為法律所允許的,而轉包行為則被法律所禁止(法律依據見《合同法》第272條、《招標投標法》第48條、《建築法》第24條的規定)。
3、主體不同:轉包發生在總承包人和轉承包人之間;分包則發生在總承包人與分包人之間。
4、對象不同:轉包的對象是施工合同的全部工程;而分包僅指主體工程外的分部分項工程,是發包合同中一部分。
5、合同效力不同:轉包屬於法律法規所明確禁止的無效行為;違法分包為法律所禁止,而建設工程總承包合同中明確有約定了可以分包或者經建設單位認可的分包屬合法行為。由於建設工程項目轉包是法律絕對禁止的,因此存在轉包情形的建設施工合同無效。但存在違法分包情形並不直接導致建設施工合同無效。根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第四條、第五條規定,雖然建設工程發包人將工程項目發包給超越資質等級的承包人,屬於違法分包導致建設施工合同無效的情形,但只要承包人在建設工程竣工驗收前取得相應的資質等級,當事人請求按照無效合同處理的,不予支持。由此可知,違法分包並不直接導致建設施工合同無效。
(7)非法承包法律責任擴展閱讀
轉包是指承包人在承包工程後,又將其承包的工程建設任務轉讓給第三人,轉讓人退出現場承包關系,受讓人成為承包合同的另一方當事人的行為。由於轉包容易使不具有相應資質的承包者進行工程建設,以致造成工程質量低下、建設市場混亂,所以中國法律、行政法規均作了禁止轉包的規定。