名股實債法律效力

1. 如何規避PPP項目的法律風險

一、項目立項有關法律風險

ppp 項目大多為基礎設施或公共服務設施項目，需要在招募社會資本之前完成項目立項。根據國家發展和改革委員會令第11號《政府核准投資項目管理辦法》、國務院國發[2014]53號《關於發布政府核準的投資項目目錄的通知》(目前已更新至2014年本)以及項目所在地的投資項目管理辦法有關規定，立項申請涉及發改委、國土、環保、規劃等相關部門。項目立項管理分核准和備案兩種，企業投資建設政府核準的投資項目目錄內的固定資產投資項目，須按照規定報送有關項目核准機關核准;若投資建設核准目錄外的項目，實行備案管理。

①若屬於依法必須招標范圍的項目的，應通過招標選擇社會資本，否則ppp合同法律效力無法保證;

②采購程序應嚴格規范操作，否則采購程序可能因其他(潛在)投標人投訴而受阻;

③ 在將投融資、設計、建設和運營管養一體打包采購的ppp項目中,若社會資本方由投資方和epc總包方組成聯合體投標，應確保項目采購按將社會資本招標和項目epc總包招標「兩標合一標」的模式操作，而非簡單的「聯合體投標」模式。根據《招標投標法》規定，在普通聯合體招標中，要求聯合體各方均應當具備承擔招標項目的相應能力，均應當具備規定的相應資格條件，而若真正投資方沒有epc總包資質，則會陷入被動。

④ 根據《招標投標法實施條例》規定，招資人若能夠自行建設、生產或者提供，可不再通過招標選擇施工、物資供應商。但該情形僅限於針對「已通過招標選擇的特許經營項目投資人」，若非經招標程序選擇的社會資本方或雖經招標程序但屬於非特許經營項目的，相應社會資本方即便本身具有施工承包或物資供應資質條件，但能否直接作為項目施工承包方或物資供應方而不進行招標，法律尚未明確作出規定，存在合法性風險。

五、項目實施機構資格有關法律風險

ppp項目實施機構須按ppp政策規定由項目所屬縣級以上政府明確授權，未經授權，所簽ppp合同效力即存在不確定性。

實務中，有某開發區管委會或其所屬管理辦公室或地方政府融資平台公司擔任ppp項目實施機構的情況，社會資本方核查開發區管委會或其所屬管理辦公室相關職責許可權或授權文件。對地方政府平台公司可以作為政府出資人代表，但若作為ppp項目實施機構尚不符合財政部有關規定。

六、采購價款結算有關法律風險

ppp項目采購價款一般由工程造價及運營管養維護成本、投融資財務成本和投資收益幾部分組成。

對於項目工程造價應在ppp合同中明確約定造價結算標准以及價格調整方式，同時設置傳導條款以將項目承包方合理造價款訴求全部順利導入采購價款。需要特別說明的是，對於基礎設施和公共服務項目一般需要進行政府審計，但根據相關司法解釋，政府審計結果並不當然作為雙方結算的依據，若政府與社會資產方沒有約定項目工程結算最終以政府審計為準的，可以由第三方造價咨詢機構按合同約定的計價計量標准出具的造價結論為准進行結算。

即便是社會資本方無奈接受工程造價以政府審計為准，應在合同中明確約定政府審計應遵循的標准，同時應注意約定在政府審計以外但應計入采購價款的款項的計價計量標准。

七、項目公司股權融資有關法律風險

社會資本可能需要通過項目公司股權融資，相關融資方案可能導致項目公司股權轉讓、甚至控制權轉移。而政府方一般希望社會資本在合作期限內能夠作到穩定持續的投資，因此對項目公司股權轉讓，尤其是控股權轉移甚為敏感。這就需要在ppp合同中提前預留股權融資運作的空間，否則會使股權融資受阻。

八、地方政府支持政策有關法律風險

根據《擔保法》、國發【2014】62號文、財政部財綜[2006]68號以及國辦發〔2015〕42號以及財金[2015]57號文等相關規定：

①政府擔保承諾無效。

②未經國務院批准，各級政府不得自行制定稅收優惠或財政優惠政策。對違法違規制定與企業及其投資者(或管理者)繳納稅收或非稅收入掛鉤的財政支出優惠政策，應堅決予以取消。

③土地出讓收入和支出實行嚴格的收支兩條線，任何地區、部門和單位都不得以「招商引資」等各種名義減免土地出讓收入，或者以土地換項目、先征後返、補貼等形式變相減免土地出讓收入。

④政府不得承諾固定投資回報，嚴禁通過保底承諾、回購安排、明股實債等方式進行變相融資，將項目包裝成ppp項目。

社會資本方應注意核查政府就ppp項目所給出的相關支持政策是否涉及以上法律風險。

九、項目補貼及資源補償有關法律風險

政府為大力推廣ppp模式、提高公共產品和公共服務供給能力與效率，多次出台政策要在財稅、價格、土地、金融等方面加大支持力度，保證社會資本和公眾共同受益，通過資本市場和開發性、政策性金融等多元融資渠道，吸引社會資本參與公共產品和公共服務項目的投資、運營管理。

因此，社會資本應充分了解擬投資項目的補貼補償、政策性貸款及其他支持政策，盡可能在協議中作出安排，以充分享有相關優待。對於公益性項目，政府財力有限的，盡可能爭取資源補償並在協議中明確約定，如特許經營權、冠名權、廣告經營權以資源開發權、物業和招商服務的機會。

十、項目公司管理及分配有關法律風險

根據現行政策，對於政府與社會資本方合資成立項目公司的ppp項目，社會資本方應在項目公司佔有控股地位。為保障項目公司決策統一和效率，社會資本一般要求政府出資人代表放棄對項目公司的決策權、選擇管理人的權利和分紅權利。若項目總承包方也參股項目公司，也可參照處理。實務中，也有政府出資人代表在合作期限內對項目公司一直未實繳出資的情況，此情形下，更應作如此安排。

十一、政府項目采購價款來源有關法律風險

社會資本方應爭取政府提前就ppp項目采購資金來源及籌措作出計劃或安排，涉及稅收地方留成部分、地方行政事業性收費和土地出讓收入以及政府債券的，應核查政府方相應許可權及政策限制。

實務有政府承諾將配套土地同步上市，以出讓收入用於支付項目未來采購價款的。需要依法根據土地管理規定、規劃法、土地儲備管理規定和土地出讓收支管理規定等，核查政府許可權及相應安排的合法性和可行性。

十二、與ppp項目配套或關聯項目的規劃和建設對接有關法律風險

ppp項目中，社會資本應作為項目運營商，對項目整體進行籌劃設計，以確保項目開發進度和投資收益。但在實務中，會涉及以下情形需要事先在協議中作出安排：

①項目建設配套要包括項目建設必需的項目用地、施工用地、水電供應、施工道路等配套設施，應由政府承諾在項目開前到位、滿足施工條件。

②ppp項目工程包之外但在設計之內的關聯工程，如水電網管網、綠化工程、跨鐵路橋梁公路段等，往往由地方平台公司或電力及鐵路行業指定公司壟斷承包，應由政府出面協調，並就相關權利義務及責任作出穩妥設計。

③還有與ppp項目工程相鄰或嵌套的不在社會資本方投資范圍內的工程項目，也應提前設置有關權利義務及責任條款，使之對ppp項目的規劃設計和建設施工的不利影響降到最低。

十三、項目考核有關法律風險

在ppp項目中，政府按項目的可用性、使用量或績效來確認采購對價。因此，對項目的可用性、使用量或績效考核關繫到社會資本投資回報預期的實現程度。為了使考核更透明、可操作及可預期，有必要事先全面明確相關考核標准、方法和程序，甚至應當在專項協議文件中明確。

十四、項目清算移交有關法律風險

對於政府與社會資本合資成立項目公司的ppp項目，在項目清算移交時常會面臨項目資產移交或股權轉讓的方式選擇，資產移交即由項目公司將項目資產移交政府，再由社會資本將項目公司清算解散;股權轉讓即由社會資本方將其所持項目公司股權全部轉讓給政府方出資人，社會資本全面退出項目公司。社會資本方需要結合項目具體情況和財務稅收等因素提前作好設計。

2. 債券持有人會議決議對發行人有約束力嗎

隨著國內債券違約事件的增多，債券持有人會議對投資者保護的效力越來越引人「詬病」，原因主要在於國內債券持有人會議並不受嚴格的法律約束。對於會議所形成的投資人決議，發行人並沒有強制執行的義務，而是有賴於發行人的執行意願和能力。為解決上述問題，證券時報記者了解到，銀行間市場交易商協會將推出《投資人保護條款範例》，把投資人保護條款以契約形式在募集說明書中進行約定，通過事前約束明確事後處置程序。將保護條款寫進說明書「簡單來說，就是在債券發行前，在募集說明書中就明文規定好事後相應風險的觸發處置機制，這樣，債券違約事件的後續處置程序就會受到《合同法》的保護，投資者可根據募集說明書的法律效力保障自身權利，避免了持有人會議的流於形式。」一名接近交易商協會的人士向記者表示。據了解，交易商協會此前推出的《銀行間債券市場非金融企業債務融資工具持有人會議規程》屬於行業自律規定，對於會議所形成的決議是否執行、如何執行等關鍵問題並沒有明確的法律保障。本次《範例》的最大亮點，在於根據當前債券違約中常見的風險類型，梳理了七大方面的信用風險事件，制定了有針對性的觸發機制，並結合不同的風險特點設置分類處理程序，以供發行人及市場機構撰寫募集說明書時參考。

七大類風險包括母弱子強、股權託管、股權結構復雜容易引起的實際控制人變更、實際控制人被協助調查、對核心上市公司控制力弱、產能過剩行業、名股實債等。《範例》還設計了「交叉保護條款」、「財務指標承諾」、「事先約束條款」和「控制權變更條款」四大類基本條款，將七方面風險事件作為持有人會議觸發情形，並分別設置了對應的投資人保護安排。值得注意的是，上述接近協會的人士強調，事前約束條款的使用並非強制規定，而是由發行人及相關主體自主協商。