基礎法律知識簡單論文

❶ 法律論文範文8000字

法律與人們是相輔相成、相互促進的關系，法律是維護秩序，規范、調整人們的思想和行為的重要手段。下文是我為大家搜集整理的關於法律論文 範文 8000字的內容，歡迎大家閱讀參考!

法律論文範文8000字篇1

淺析憲法在依法治國中的重要作用

論文摘要：依法治國就是依完治國。憲法是國家的根本大法，是治國安邦的總章程，規定了整個國家的基本制度和法律運行機制，公民的基本權利和自由，具有最高的法律效力。加強憲法的實施，必須改進全社會的憲法觀念，加強憲法的宣傳，憲法實施的監督，憲法的司法化等工作。

黨的十七大 報告 強調“依法治國基本方略深入落實，全社會法制觀念進一步增強，法治政府建設取得新成效。”依法治國，概括而言，就是依照憲法和法律的規定來治理國家，管理社會事務，就是依憲治國。這是因為以憲法為最高法的完備而優良的法律體系是依法治國的基礎。

一、憲法是國家的根本大法。是治國安邦的總章程

(一)憲法具有最高的法律效力，在社會主義法律體系中處於核心地位。

法律效力是指法律藉助於國家權力所具有的強制力和約束力，它的高低、大小是衡量一部法律在法律體系中地位的重要標志。憲法具有最高法律效力，已為世界上各成文憲法國家所公認和接受。如日本國憲法規定，憲法為國家最高法律，凡與憲法條款相沖突的法律、法令、詔敕等一律無效。這說明：第一，憲法是其他法律的立法依據和立法基礎，沒有憲法依據和憲法授權，則不能制定法律;第二，即使其他法律有憲法上的立法依據，但其內容和精神也不得與憲法的原則和條文相抵觸，否則無效或部分無效;第三，憲法是一切國家機關、社會團體和公民的最高行為准則。一切組織和個人都必須以憲法為根本活動准則，並且負有維護、遵守、保證憲法實施的職責。我國現行憲法也規定了自身最高的法律地位。

(二)憲法規定了法治匡f家的基本制度。

憲法規定的內容是國家社會制度和政治制度的基本原則。例如我國現行憲法包括四個修正案

(1)全面、准確地體現了黨在社會主義初級階段的基本路線。規定：“我國將長期處於社會主義初級階段。國家的根本任務是沿著中國特色社會主義道路，集中力量進行社會主義現代化建設。中國各族人民將繼續雜中國共產黨領導下，在馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論和‘三個代表’重要思想指引下，堅持人民民主專政，堅持社會主義道路，堅持改革開放，不斷完善社會主義的各項制度，發展市場經濟">社會主義市場經濟，發展社會主義民主，健全社會主義法制，自力更生，艱苦奮斗，逐步實現工業、農業、國防和科學技術的現代化，推動物質文明、政治文明和精神文明協調發展，把我國建設成為富強、民主、文明的社會主義國家。”而“—個中心、兩個基本點”，即堅持以經濟建設為中心，堅持四項基本原則，堅持改革開放，是黨在社會主義初級階段的基本路線的核心內容。

(2)規定了我國的國家性質，“中華人民共和國是工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家。”這就是我們的國體，它確定了我們國家的性質和各階級在國家中的地位。我國的人民民主專政實質上是無產階級專政，但是從我國的實際情況出發，工人階級是領導階級，而百分之八十的人口是農民，還有其他勞動人民，把國體確定為“工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的人民民主專政”，更加符合我國的實際情況。

(3)規定了國家的根本政治制度。從我國的實際情況出發，我們把人民代表大會制度確定為國家的根本政治制度。規定：“人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。”“全國人民代表大會和地方各級人民代表大會都由民主選舉產生，對人民負責，受人民監督。”“國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產生，對它負責，受它監督。”從中體現出我們國家的一切權力屬於人民，人民是國家和社會的主人。

(4)規定了我們國家在政治、經濟、 文化 等方面的基本制度。再如美國1789年憲法第一條就規定了代議制度，其中包括美國國會的組成、職權、活動原則及其與總統、聯邦法院的分權制衡關系等等。

(三)憲法規定了整個國家的法律運行機制。

憲法規定了憲法和法律的監督、解釋體制。我國憲法在 總結 建國以來的實施 經驗 和吸收各國憲政發展長處的基礎上，確定由全國人民代表大會和人民代表大會常務委員會監督憲法的實施，這既保證了“議行合一”和“民主集中制”原則的貫徹執行，又兼取特設專門機關監督的優勢，使憲法實施的監督真正落到實處。國家立法機關所制定的一般法律以及其他國家機關頒布的規范性文件必須遵循憲法，同憲法的原則精神相符合，否則勢必會損害國家的根本利益，影響國家的法治建設，因此，各國憲法對於憲法實施的監督都做了規定。如，我國憲法就明確規定由立法機關即全國人民代表大會及其常務委員會監督憲法實施。

(四)憲法規定了公民的基本權利和自由。

基本權利表明了公民在—個國家中的憲法地位，是公民行為合法性的依據。自憲法產生以來，公民的基本權利就是憲法的一項最重要、最基本的內容。我國是人民民主專政的社會主義國家，人民是國家和社會的主人，享有廣泛的權利和自由。現行憲法總結歷史的經驗和教訓，對公民的權利和自由作了廣泛的、充分的規定。首先強調了公民在法律面前一律平等，這是我國公民的一項權利，也是社會主義法制的一條基本原則。還規定了公民的政治權利和自由，人身權利和自由，社會經濟權利，監督權，老人、婦女和 兒童 等特定主體的權利等等。

我們不但在憲法中規定了公民的基本權利，而且在許多方面還有保障：(1)物質保障。我們國家的生產資料公有制和廣大勞動人民直接掌握國民經濟的命脈，為公民基本權利和自由的實現提供了物質條件。(2)政治保障。我們國家人民當家作主的國家政權決定了全力維護廣大勞動人民享有的基本權利和自由，是社會主義國家政權的核心職能之一。(3)法律保障。我們社會主義國家的法律是廣大人民群眾利益的體現，因而它不僅規定了公民的基本權利和自由，而且通過依法制裁侵犯公民權利和自由的行為，保障公民基本權利和自由的實現。

憲法所規定的這些制度，不僅為法制的統一奠定了基礎，而且也為法制的完整提供了保證。如果沒有憲法，各種法律和法律制度就沒有統一的依據，法制的內部一致性就沒有了根本保證;同時，也只有在憲法制定和頒布之後，其他法律以及整個法律制度才能獲得賴以產生的基礎，有關立法、執法、司法和監督憲法等機關的組織，才能根據憲法的知道原則而被確立下來。

二、改進憲法觀念，加強憲法實施

憲法是國家的根本法，是黨的主張和人民意志的統一，但是只有把紙上的憲法轉化為社會主體的行動指南，憲法才能真正成為物質力量，立憲的目的、憲法價值才能實現。因此我們需要在全社會進一步普及憲法知識，提高憲法意識，培植憲法信仰，使憲法銘刻在公民的心裡，真正做到有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究。

首先，加強憲法的宣傳工作

我國憲政建設缺乏先天的內在因素，憲政在很大程度上是由國家或政府推動的，是通過國家或政府來組織實施的。加強憲法的宣傳工作，重要的是要對各級國家機關的領導幹部及其工作人員進行憲法的普及、宣傳。目前，在相當多的黨政幹部及國家機關工作人員頭腦中，並沒有憲法至上的觀念。人民主權是憲法的原則之一，其核心思想就是國家的一切權力屬於人民，政府的權力來自於人民，國家機關及其工作人員必須全心全意為人民服務。國家機關的黨政幹部、工作人員具備了較高的憲法意識，憲法在實施過程中就不會因遇到法盲而侵犯公民權益。加強憲法的宣傳工作，還必須向公民宣傳憲法知識。讓公民了解憲法最根本的精神就是限制權利、保護權利，國家機關只是受人民委託，為人民服務的機構，應該置於人民的監督之下，國家權力應該時刻以保護公民權利為己任。不懂憲法，就意味著在市場經濟條件下不能很好地運用法律武器來保護自己的合法權益。

其次，加強憲法實施的監督工作

一個國家法治狀7兄和法治水平如何，與該國憲法的規定在實際中得到實現的程度密切相關。如果憲法得不到有效地實施，就不可能實現法治，至多隻能造就人治形式下的法治，而不是真正意義上的法治。所以，保證憲法的實施就成為一國法治建設最重要的任務。加強憲法實施的監督，就要加強監督機構監督憲法實施活動的法律效力。通過法律和規范性法律文件將違憲的概念和含義確定下來，注重違憲與法律責任制度的銜接和關聯，同時設立違憲責任形式和違憲責任所對應的法律制裁 措施 。對於此類工作，如能持之以恆，如能制度化，就可以極大地推動我國社會主義法治建設，樹立憲法的權威地位。還要加強社會公眾對憲法實施的監督。我國人民是國家的主人，社會公眾對憲法的監督是人民對國家進行監督，對憲法進行監督的一種重要方式。一是通過憲法賦予公民的批評、建議和申訴、控告和檢舉權，通過制度的手段對違憲的國家機關和國家機關工作人員進行監督。二是通過大眾傳播媒介，也就是社會輿論和新聞批評的方式來實行對憲法的監督。

最後，加強憲法的司法化

長期以來，一些同志認為憲法作為根本法的作用，不是通過憲法條文的規定直接實現的，而是通過其他部門法來實現的，所以，憲法規范對人們的行為沒有直接的法律約束力。這種錯誤認識是憲法在實施過程中缺乏必要的法律調控手段造成的。加強憲法的實施關鍵還在於加強憲法的權威性，最突出的就是憲法的司法化。為此，必須賦予憲法的可訴性，使憲法直接進入司法活動當中，人們從自己周圍發生的各種案例中體驗到憲法的價值，在利益關系中實現憲法規范。公開取締、撤銷違憲立法，禁止、杜絕違憲行為，依法追究各種違憲責任。建立、健全我國的違憲審查制度，強化全國人大及其會的機構建設，強化普通法院的行政庭建沒，規定審查違憲案件的許可權，撤銷同憲法相抵觸的行政法規、決定、命令以及地方性法規等，對違憲法律、法規宣告無效或者拒絕適用。通過彈劾、罷免等方式追究違憲行為的責任，直至追究法律責任。我們欣喜地看到2001年8月3日最高人民法院關於山東“齊玉苓案”的批復，開創了將憲法引入司法訴訟的先河，這意味著任何公民的權利都會受到憲法的保護，從而使公民從心理上產生了對憲法的神聖感與崇敬感。

法律論文範文8000字篇2

淺析輿論對刑事審判的影響及規制

一、輿論影響刑事審判的形式

法院是刑事裁判的唯一主體和權力行使者，但由於媒體報道產生的社會效應，使其在刑事審判中掌握了主動權，成為引領刑事判決的風向標。目前，我國輿論影響審判的形式主要有兩種：一種是由於傳媒報道了具有爭議性的司法案件，引起了民眾大規模的熱議，然後傳媒以公共討論平台的身份發布這些爭議，致使形成了輿論與法院之間觀點的對峙;[1]另一種是網民為引起廣泛關注，在網路媒介上發布了爭議性的案件，導致了大量的評論和轉載，各家媒體也開始聞風爭相報道，輿論在所謂情理的參與下帶有明顯的傾向性，給法院帶來了巨大的輿論壓力。媒體在對進入司法程序中的司法案件進行報道時，搶先對案件進行討論、分析，甚至攻擊、侮辱與案件有關的法官、當事人及 其它 訴訟參與人，得出預測性結論，令受眾產生“先入為主”的印象，造成直接或間接地影響法院審判的現象。[2]

二、輿論影響刑事案件的特徵

(一)當事人身份特殊。

涉案當事人是國家機關工作人員，社會名人往往是媒體吸睛尋求關注的出發點，為了防止具有特殊身份的涉案人員獲得特殊法律待遇，對案情進行大肆報道，引起民眾的廣泛監督。法官在民眾的監督下如履薄冰，稍有不慎，便會威嚴掃地。

(二)具有間接性和代理人效應。

輿論以其明顯的傾向性引導大眾，生成了一種足以影響法院獨立審判的輿論氛圍，從而使得審判在不同程度上喪失了其應有的公正性。[3]而另一方面，一方當事人為尋求自身利益最大化，試圖從輿論方向影響司法審判，主動要求媒體介入報道，媒體對當事人的一面之詞先入為主作出傾向性的報道，引起社會大眾關注，形成輿論觀點，對法院的審判評論和干預，法院的中立地位受到威脅，被傾向性觀點開始引領，大大影響了司法審判公正度的最大化。

(三)影響被告人的定罪量刑。

我國刑法為實現量刑的合理合法化，針對不同的案件性質和事實，規定了不同的量刑情節。在實踐中由於媒體等輿論的傾向性報道和評論，使得一些本應具有減輕，從輕量刑的被告人因其身份特殊而受到限制，法院在權衡下，選擇了妥協民憤，舍棄了司法審判原則，犧牲了被告人的利益。

(四)影響司法公信力和權威。

隨著輿論對審判影響的日益嚴重，使人們不得不懷疑司法的公信力和權威性，公平正義是法律追求的重要價值，是人們信服司法和法律的根本，司法的權威性才能牢樹於民心，然而，政府部門為了平息民憤對司法進行大肆干預，嚴重威脅司法的獨立性，使法官妥協於社會輿論，致使本已明確審判方向的在審案件被迫改變初衷，作出迎合輿論的裁判，已經生效的判決也再次被掀起再審風波。司法的權威性盪然無存，導致社會秩序的混亂，人們不再信賴和尊重司法，反而遇事直接訴諸輿論或信訪，司法名存實亡。

三、輿論影響刑事審判的規制

(一)提高媒體素質。

在一些重大刑事案件的審理中，媒體的報道和評論往往具有很嚴重的傾向性和針對性，無法以法律的角度作出客觀的評論，經常以道德的名義對案件情況進行傾向性報道，在案件沒有作出判決前，提前給涉案人員定罪量刑，扣上犯罪的帽子。所以，媒體應首先做到對案件的相關情況做到保密，尤其是被告人的隱私。其次要時刻維護司法尊嚴，客觀評價司法行為，充分考慮報道的時機和場合，適時適度的對案件進行報道，正確引領輿論方向，同時也要提高自身的法律素質，豐富 法律知識 ，培養法律思維，從法律角度出發，與司法部門進行溝通，避免觀點分歧。

(二)推動司法公開。

輿論之所以相悖於司法，正是由於司法的不公開透明，才會引起民眾對司法正義性的質疑，對法院產生誤解。司法公開是人民真正理解司法活動公正性，避免誤解性輿論泛濫的有效途徑。建立健全司法公開 渠道 和機制 [本文由WWw.lw54.com提供，第 一論 文網進行論文代寫和論文發表服務，歡迎光lw54.com 聯系方式QQ 712086966]，使人民大眾時刻能夠了解和掌握自己所關心案件的進程，全程見證司法活動的公正性，如完善人民陪審制度，推廣司法文書公開和庭審公開渠道，及時答疑解惑，澄清有關事實真相。使人民大眾信服司法，揚威司法，依賴司法。

(三)提高法官水平。

法官是裁量權的最終行使者，其裁判結果是否令人信服，不僅僅是依法裁判，更是取決於其判決理由的充分性和邏輯嚴密性，民眾主要通過判決理由對案件提出評判，所以法官需要具備良好的表達能力，向民眾就裁判結果作出解釋說明，而這最終要求法官具有較高的專業水平，能夠站在法律思維的角度，向社會作出普遍接受性的發言。

中國的歷史文化傳統向來是情、理、法的並重結構，所以說，規制輿論影響刑事審判的任務仍艱巨曲折。

參考文獻：

[1]周福興.新時期“媒介審判”現象的深層機制[J].新聞窗，2009，(2)：18

[2]付松聚.我國“媒介審判”現象研究[D].河南：鄭州大學，2009.

[3]魏永征.新聞傳播法教程[M].北京：中國人民大學出版社，2006，209

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❷ 大學生法律意識論文3000字

從社會學的角度看，中國正在逐步融入法治社會。在這個社會中，每個人都無法擺脫法律的約束而生存。隨著社會主義市場經濟體制的建立與加入WTO，所有市場主體都必須遵循統一的規則或制度。這意味著，在高度規則化社會中，法律手段將被廣泛應用於我們的現實生活。不論是日常生活的點滴行為，還是宏圖偉業的創造，均離不開一定的法律知識或法律技能。

從個體人的日常生活行為到豐功偉業之創造，均離不開一定的法律知識或法律技能。因此，必備的法律素養已成為現代市民，尤其是青年學生們立足社會的不可或缺的基本要求。所謂法律素養，簡而言之，就是認識和運用法律的能力或素質。一個人的法律素養如何，是通過其掌握、運用法律知識的技能及其法律意識表現出來的。

法律知識主要由兩部分組成，一是制定法中關於規則的知識，即所謂的法律條文體系；二是法律學問中關於原理的知識，即所謂的法律原理或法律理論。一般意義上的學法、懂法，就是要求既熟知一些基本的法律條文，同時又掌握一定的普遍適用的法律原理。

法律意識是社會意識的一種形式，是人們的法律觀點和法律情感的總和，其內容包括對法的本質、作用的看法，對現行法律的要求和態度，對法律的評價和解釋，對自己權利和義務的認識，對某種行為是否合法的評價，關於法律現象的知識以及法制觀念等。良好的公民法律意識能夠驅動公民積極守法。公民只有具備了良好的法律意識，才能使守法由國家力量的外在強制轉化為公民對法律的權威以及法律所內含的價值要素的認同，從而嚴格依照法律行使自己享有的權利和履行自己應盡的義務。

良好的公民法律意識還能使公民充分尊重他人合法、合理的權利和自由，積極尋求法律途徑解決糾紛和爭議，自覺運用法律的武器維護自己的合法權利和利益，主動抵制破壞法律和秩序的行為。法律意識一般由法律心理、法律觀念、法律理論、法律信仰等要素整合構建，其中，法律信仰是法律意識的最高層次，也是大學生法制教育的核心。

所謂法律信仰，就是人們對法律的無限信服與崇拜，並以之為行為的最高准則。這種信仰能夠促使公民在法律框架下理性守法，從而實現法治目標。

❸ 八年級下冊政治 關於法律知識的議論文

法國啟蒙思想大師孟德斯鳩指出：" 自由是做法律所許可的一切事情的權利；如果一個公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因為其他人也同樣會有這個權利。 " 可見，人們要獲得真正的自由，就應該學習法律，掌握法律，以法律來規范自己的行為。
法的表現形式問題實質就是法的效力等級問題。我國法律的主要形式有： 憲法：憲法是我國的根本大法，是我國一切法律、法規的母法。法律是依據憲法的原則和規定製定的，其地位低於憲法，但高於其他的法律淵源。其他法律、法規是憲法的子法。子法如與母法的內容相違背，子法則無效。
法律並不是多麼神秘的，只是以一種不可抗拒的強行措施來規范人們的基本行為。他和我們的生活密切相關，就拿交通來說吧，走路看上去是最簡單的事，可是還是有法律在規范我們。比如說，紅綠燈。這看起來很簡單，但又有幾個人敢說生下來就沒違反過一次呢？所以說，法律時時刻刻都在我們身邊。我們不能因為一步不小心而發生不安全的事故，那是極其不值得的。其實，遵守法律也不是那麼難，只要我們從小做起，從小事做起，這些事故就不會發生。而中學生需要遵守的也極其簡單，只要我們聽父母老師的話，遵守中學生守則。但是違反法律更簡單，現在不僅僅是小孩子迷戀於網路，不少大人也沉迷其中，其實網路不僅促使未成年人進入犯罪的道路，而且影響我們的身心健康發展。這是多麼可憐的事啊！我們絕不能被虛擬世界的快樂牽著鼻子走，一定要認清網路的危害，不因一時之快而走入了犯罪的道路，遺憾終生！
正是因為有了法律，社會才能如此和平和安定，正是有了法律，我們的基本權益才能得到保障。我們應該感謝法律給我們帶來的良好環境，並努力遵守他們。最後，讓我們學法，守法，用法，共建美好的明天！

❹ 法律方面論文

你好，法律方面的論文大部分是按照這個思路去寫的：
1.選題，你在生活中發現存內在容哪些法律問題，你對這個法律問題有看法。比如：論保險代位求償行使中的若干法律問題。
2.選好你要寫的論題後，就開始查找有關論題方面的資料，比如現行規定，學者們對這方面的定義，主流的觀點，這方面的案例等。
3.大概熟悉在你論題方面的基本知識和對問題的認識後，就可以開始著手正文了。
4.各個學校都有對論文格式的要求，一定要嚴格按照學校要求的格式來完成論文。多和同學交流，不懂就問老師。
5.跟你說說正文怎麼寫。
本科論文可以分成三部分進行，
第一部分是中文摘要，引言，相關概念特徵，立法現狀等；
第二部分，重點是第二部分，這一部分要求你提出在存在的問題，然後針對問題給出解決的辦法。
第三部分就是把你的參考文獻列出，再致謝就可以了。
謝謝，請採納！

❺ 誰給我一篇法律論文講對法律的認識

法律的生命在於推理
——我眼中的中國法學的困境和出路
「不可調和的調和，矛盾的結合，對立的綜合——這些就是法律的問題。」
——卡多佐
「法律的生命不在於邏輯，而在於經驗。」
——霍姆斯
摘要：本文從中國法學當下的困境——因非法律因素的干預造成法律結果的不確定性，以至於人們普遍對法律失去信仰，甚至信心——出發，強調在法律適用中法律推理（主要是實踐推理）的價值，以期通過對形式正義的追求，使法律更具明確性，挽回普羅大眾對法律的信心，最終實現追求實質正義的目的。至於如何使法律更加明確，更具預測性，我選擇的進路是建立以類比推理為基礎的遵循先例原則。
關鍵詞：法學困境? 法律推理?? 演繹推理? 實踐理性? 類比推理? 遵循先例? 判例制度？
一.我所謂的當下中國法學的困境?
在我看來，中國法學的最大困境乃在於它的權威遠沒有達到它應該有的高度。這種表現是多方面的。「法律必須被信仰，否則它將形同虛設」[1] ，而「敬法者始能成為護法者」，但中國當下的法律人顯然沒有足夠尊敬法律[2]。有學者指出，中國法學困境的關鍵是因為主體性中國的身份缺失。中國的法律人迷失了自己，成為留聲機或者傳話筒，看似對一切事物都思考，但唯獨「對思想根據本身不思想，根據本身是沒有的，或者說是物質的」，以至於「我們沒有中國自己的未來，擁有的只是西方的過去和今天」[3]。而這在我看來也是其對中國自有法律信心缺失的表現。法律人尚且如此，遑論普羅大眾。
中國人並不習慣法律思維，中國人乃是最務實的。中國人習慣的是信仰權威[4]，所以，「有困難找政府」才是中國人數千年連綿不絕的思維方式，期待青天大老爺出來給自己做主才是大多數中國人的期望。這種傳統鄉土中國[5]留下的深深烙印，已經成為我們民族性格的一部分，難以更易。而所謂法治又必須首先活在普羅大眾心中成為其生活之常態始有實現之可能[6]。這種悖論造成了法律在現實中的尷尬[7]。
而造成這種狀況的最主要原因又是什麼？我認為是法律的不可預測性。所有人都知道，法律並不是我們尋求解決問題的最終途徑，甚至不是主要途徑（遑論唯一途徑）。「大案講政治，中案講影響，小案講法律」這幾乎是一條眾所周知的潛規則，深深藏在每個法律人（至少是司法者）的腦海深處，無論遇到什麼案件，這條原則總是扮演著過濾器的角色。所以毫不誇張地說，法律最多隻是第三選擇。這是所有法律人的悲哀。
所以，當法律（特別是司法和執法中）過多摻雜進意識形態、政治、民願、道德等其他因素之後，法律並不能給人以確信。也正是這種不確信導致了普羅大眾甚至法律人對法律的不信任。而中國的法律人顯然又沒有告訴，似乎也沒有資格（甚至是違心地）告訴普通人「法律是確定的」[8]。當然即使他們說了，有多少人願意天真地相信也實在是一個不難想像的問題。
二.法律推理
中國的法律不是純粹的法律，中國的法律問題也不是純粹的法律問題。「天理，國法，人情」，國法夾在兩者之間，求上不得，求下不能，不能動彈[9]。即使在有限的運用法律來解決現實問題的時候，法律人所體現的業務素質依然讓人難以恭維[10]。
弗里德曼用資訊理論的觀點分析了法律制度的一般過程，並將這個過程分為原材料的輸入、加工、判決輸出和信息反饋等階段[11]。我在這里集中討論的是第二階段，也就是認定事實和適用法律，即法律信息的處理和思維加工過程。其中最主要的是法律分析的問題。
按照波斯納的觀點，法律分析是對法律概念之間關系的探討。而博登海默乾脆認為法律分析就是分析推理，也就是法律推理。這兩種說法都難免太抽象。那麼法律推理究竟是什麼呢？德沃金說：「法律推理是建設性闡釋的一種運用，我們的法律存在於對我們整個的法律實踐的最佳論證之中，存在與對這些法律實踐做出盡可能最妥善的敘述之中。」[12]
由此可見，法律推理是個極其龐大復雜的概念，甚至可以包含法律解釋。它是邏輯思維方法在法律領域中的運用，即對法律命題所進行的一般邏輯推演[13]。可以說，它貫穿於法律適用的始終，甚至還一直都是關鍵。
法律推理根據法律推理在不同難度的案件中所表現出的不同邏輯形式和推理規則，可以劃分為形式推理和實質推理兩部分[14]。
三.法律問題有正確答案嗎？
但在進行法律推理（分析推理）之前，我們首先應該考慮這樣一個前提：法律問題存在正確答案嗎？因為這一問題實際上乃是法律推理是否必要、是否有效的合法性基礎。
德沃金相信法律問題客觀上必然存在唯一正確的答案，「多年來我一直在批駁實證主義者的主張，即對有爭論的法律問題不可能存在正確的答案而只有不同的答案；我一直堅持認為在大多數案件中可以通過推理和想像的方法去求得正確答案。」[15]但顯然波斯納不能完全贊同這種觀點。他稱德沃金為「道德實在論者」，主張衡量法律推理結論正確與否只有一個合乎情理的標准，認為客觀性是指「我在情理上認為其他具有常規智力和良心的人們都可能會合乎情理地當作正確的東西」[16]。有論者認為，他「把正確性和真理性對立起來，陷入了一種真理神秘論」[17]，會導致法律沒有明確性，從而變得不可預測[18]。這是不可思議的。我認為法律問題從來不會像數學或者物理邏輯那樣能夠用公式窮盡一切可能，最終得到真相。法律問題因為人為的參與，不自覺地必然會摻雜很多個人以及群體的價值判斷，這種價值判斷使得法律問題很難說能有一個客觀答案[19]。而只能通過各種綜合實踐理性的方法找到最為符合我們這個時代大多數人認同的情理的答案。
但這並不意味著法律的不可預測。在後面我將論述，建立合理的先例制度就是十分有效的解決方法。
四.邏輯推理（司法三段論）的作用與缺陷
相信對大多數（法律）人而言，法律推理就是司法三段論。尤其在分析法學家看來，「所謂法治就是要求結論必須是大前提和小前提邏輯必然結果」，但這種將法律適用看作是自動售貨機式的簡單思維[20]，「即使在亞里士多德必然推理和辯證推理的意義上也是一種倒退」[21]。不過在簡單案件中，其實演繹邏輯的簡單推論已經足夠了。
演繹推論的實質/關鍵是：個案是否是規則的一個事例。還是以這個可能是最著名的三段論為例：「所有的人會死；蘇格拉底是人；所以蘇格拉底會死。」論證的有效性不過在此：蘇格拉底會死這一結論，包含在第一個前提——「人」的定義——之中。事實上，大前提說的只是，這里有一隻標有標簽「人」的盒子，盒子裡面有一些東西，其中每一個都是「會死的」。小前提告訴我們，盒子里的東西都是有名字牌，其中一個名字牌上寫著「蘇格拉底」。當我們把蘇格拉底拿出盒子時，我們就知道他會死，因為盒子里僅有的東西都會死。波斯納指出這種三段論之所以擁有令人信服的有效性是因為使用了一個隱喻，一個箱子的隱喻[22]。
演繹推論的適用前提有兩個[23]：1、法律體系的公理化：窮盡事理和自成體系。A、法律體系是完備無缺的；B、體系是和諧一致的，不允許同時肯定又否定一個命題；C、消除了所有符號表述規則及其適用領域方面的模糊性。2、法律命題的形式化。
演繹推理（司法三段論，或者如波斯納所言還包括所謂預設三段論）對於維護法律的確定性和法治原則依然起著至關重要的作用。只是一但遇到疑難案件或是涉及倫理的案件（也就是我們並不能清楚知道什麼是那個「箱子」，其中裝的又是什麼的時候），僅憑演繹推理就無能為力了。除此之外，演繹推理本身還存在一個致命的缺陷[24]：三段論的合法性和它的真實可靠性並不必然一致。它的真實可靠性不僅取決於具體的三段論是否合法，而且取決於前提是否真實。也即，當大小前提存在虛假的情況下，結論是否正確是或然的，並不確定。再用關於蘇格拉底的另一個恰當且著名的例子加以說明：「所有的斯巴達人都很聰明；蘇格拉底是斯巴達人；因此，蘇格拉底很聰明。」在這里，盡管結論正確，但由於大小前提都是錯誤的，所以它真實但不合法。而這必然在司法實踐中給人帶來難以名狀的困擾。
五.實踐理性粉墨登場
那麼，如何克服演繹推理對疑難案件的無能為力呢？波斯納的方法是主張用「實踐理性」的推理方法對邏輯推理加補充[25]。實踐理性「這一術語缺乏一種標准含義」，至少有三種不同的用法[26]。但「一般來說，實踐理性方法是與邏輯推理的純粹理性方法相對應的注重行動的方法。實踐理性則是人們用以做出實際選擇或者倫理的選擇而採用的方法；它包括一定行為的正當化論證和相對於一定目的的最佳手段的確定，其中起決定作用的因素是經驗智慧。所謂實踐理性就是法官、律師在一個個具體案件的法庭審判實踐中，在一次次急中生智的法庭辯論中表現出來的經驗智慧。」[27]
實踐推理應該包括若干實踐理性的方法，其中常識推理、直覺推理、類比推理和解釋推理則是典型。中國其實並不缺乏類比推理的傳統，所謂「春秋決獄」在某種意義上說就是一種最為簡單樸素的類比推理的方法[28]。只是隨著近現代中國選擇大陸法系發展道路，並且沒有建立起判例制度，才使得類比推理式微。
而「在大多數現代法律人看來，法律推理的中心是類比推理」[29]。
六.「善推而已矣」——類比推理是什麼？
「類推推理，亦就是將一條法律規則擴大適用於一種並不為該規則的語詞所涉及的、但卻被認為屬於構成該規則之基礎的政策原則范圍之內的事實情況。」[30]所以，類比推理實際上就是根據兩個對象某些屬性相似而推出它們在另一些屬性上也可能相似的推理形式。它的基本邏輯形式是：
A事物具有a,b,c,d,? B事物具有屬性a,b,c；所以，B事物有屬性d[31]。
就法律適用而言，「類比推理在法律適用過程中的公式大體是：甲規則適用於乙案件，丙案件在實質上都與乙案件類似，因此，甲規則也可適用於丙案件。」[32]所以類推其實就是「以前一個案件的相同方式來判決後一個案件。」[33]
這實際上就是遵循先例的判例制度的基本原則。
七.遵循先例原則
「當今，英美法系中站支配地位的觀點認為，明確或隱含地提出某個法律主張的法院判決——特別是終審法院的判決，構成了法律的一般淵源和正式淵源」。但「在羅馬法系國家中占支配地位的理論認為，司法先例不應當被視為是法律的正式淵源。」不過我以為隨著兩大法系的不斷交流融匯，大陸法系國家並不能僅僅因為查士丁尼的命令——「案件應當根據法律而不應當根據先例來判決」[34]——就對判例制度心存偏見。而大陸法系國家顯然也已經注意到了這個問題，事情正在起變化[35]。在大陸法系國家，「一系列對法律主張做出相同陳述的判例，其效力幾乎等同於英美法院的判例或一系列英美法院判例的權威性。注意到判例匯編是頗具意義的，例如，德國最高法院認為，一位律師如果無視法院在其正式的判例匯編中所發表的一個判例，那麼他本人便應當對此產生的後果對其當事人負責。」在中國，自1992年開始，最高人民法院也委託中國應用法學研究所每年都主編《人民法院案例選》，也有學者公開呼籲應當盡快建立起「中國自己的判例制度」。
我以誠實信用這則號稱「帝王條款」的原則為例，來研究遵循先例原則的現實意義。在我國的《民法通則》第四條只簡單提及此名稱而已，相關法學教科書對此也語焉不詳[36]。我以為這就是缺乏判例制度帶來的隱憂，因為這種道德條款很難用語言表達清楚。而在英美法系國家，誠實信用原則是建立在一個個具體的案例中的，後來的法官或者律師只要運用亞里士多德所謂的從部分到部分的推理方式便可以輕松得出在他經手的案件中是否存在違反誠實信用原則的問題——盡管這並意味著他們能指望先例能像手套一樣被輕松套在新的案件之上。
八.建立完善中國自己的判例制度
因此，我國建立判例制度勢在必行。成文法相對滯後和若干抽象原則難以解釋的特點，使得判例制度這種能有效彌補這些缺陷的制度的建立成為迫切的需要。而如前所述，中國的司法傳統並不排斥判例制度[37]，這使得在我國建立判例制度成為一種可能[38]。甚至有學者指出，我國最高人民法院公布的案例選編是有判例之名而無判例之實，我國早已出現判例制度的端倪。這或許是有道理的，但還是應該注意到案例和判例兩者之間還是存在質的區別的。
就目前而言，建立判例制度至少有如下幾種明了的益處：1.補充成文法漏洞與不足；2.彌補法律解釋的抽象性與不足；3.積累經驗，推動立法；4.利於法院司法裁判。
那麼，應該如何建立判例制度呢？這不是我所能探討的范圍了。但「小子姑且妄言之」，這不外乎是誰來/怎麼選、怎麼編、怎麼公布、怎麼更改判例的問題，而這一切都需要制度甚至是立法的確定和保障。
而一旦建立起行之有效的判例制度，在我看來就可以最大限度地規范和約束法官的司法裁判，減少其任意性。也可以更大程度地提高律師的業務素質，最終帶動整個法律人職業共同體的良性發展。這樣無疑是恢復民眾對法律信任的關鍵一步。這一步遲早要走出，我們不走誰來走，現在不走何時走？[39]
九.結語：敢問路在何方？路在腳下！
辯證唯物主義認為：「在絕對真理的長河中，人們對於各個一定發展階段上的具體過程的認識只具有相對的真理性」。[40]如果我們非得找到真理，找到萬全的辦法才能行動的話，我們無疑只是在等死。
我願是布萊克筆下的掃煙囪的孩子，又願如葉芝為自己選的墓誌銘一樣：
「對生與死，
冷眼一瞥，
縱馬向前！」
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空中飄 2010-12-12
一、法律傳統資源[1] 界說

（一）關於「傳統」

什麼是傳統？傳統在歷史之流的滾滾風濤中形成，一個古老民族的歷史傳統，總給人以混茫幽遙的印象，似乎無比豐厚，而又無從把握。據徐復觀先生的考證，「傳統」一詞在中國典籍中最早出現於《後漢書.東夷傳》。[2]但所指的只是統治者的權位繼承，與今天所講的「傳統」相去甚遠。中國過去有「道統」的名詞，但也不等於傳統。傳統這個詞，系從英文「tradition」翻譯過來的，而「tradition」又來自拉丁文「traditio」，其次根「tradere」的含義是「引渡」，是一件東西從一個人傳到另一個人的意思。E.希爾斯認為，傳統意味著許多事物。就其最明顯、最基本的意義來看，它的含義是世代相傳的東西（tradium），即任何從過去延傳至今的東西。[3]關於什麼是傳統，還有很多觀點，在此不一一列舉，本文贊同對傳統的特殊限定，即它指稱得是「一種前近代社會文化成果的總和，具有相對穩定、內部和諧一致的系統的特質」。[4]

（二）關於法律傳統

本文所說的法律及法律傳統是從廣義的角度來理解的。狹義上，法律僅僅是法律條文與法典;而廣義上的法律及法律傳統包括那些實在法、法律程序以及法律的觀念和法律傳統的思維與價值判斷的標准。法律傳統可以理解為在現代社會還在發生作用的，古代法律體系中有生命力的法律文化傳統。它應該是一個歷時性概念，不僅存在於古代社會中，而且存在於現存社會之中，是由傳統法律生長和演化而來的對現實社會仍發生作用和影響的未曾間斷、不斷延伸的法律文化和精神。而傳統法律則是一個歷史性概念，時間上主要是指前近代。傳統法律資源就是所有前近代法律成果的總稱，是一個國家法律發展的根基。一定條件下，傳統法律可以轉化為法律傳統。

二、關於法律現代化

（一）現代化衡量的標准

關於現代化的概念，不同的學者曾經從不同的角度作了界定。

1.C·E·布萊克試圖從歷史發生學意義上對現代化加以理解，認為現代化一詞指的是「近幾個世紀以來，由於知識的爆炸性增長導致源遠流長的改革進程所呈現的動態形式。現代化的特殊意義在於它的動態特徵以及它對人類事務影響的普遍性。它發軔於那種社會能夠而且應當轉變、變革是順應人心的信念和心態。如果一定要下定義的話，『現代化』可以定義為：反映著人控制環境和知識亘古未有的增長，伴隨著科學革命的發生，從歷史上發展而來的各種體制適應迅速變化的各種功能的過程」。[5]

2.以研究中國現代化問題著稱的G·羅茲曼繼承布萊克的方法論原則，強調要把現代化看作是一個在科學和技術革命影響下，社會已經或正在發生著變化的過程，是人類歷史上社會變革的一個極其戲劇性、深遠的、必然發生的事例。[6]

3.M·J·列維則從社會結構功能主義的立場出發，把現代化視為整個人類社會的一條普遍發展道路，指出「現代化畢竟是社會現實中的希望之星，是前所未有的生活方式的飛躍。現代化是社會唯一普遍出路。」[7]

上述種種關於現代化的觀點， 「盡管側重有所不同，但都顯然包涵著這樣一個判斷：現代化所謂一個世界性的歷史進程，乃是從傳統社會向現代社會的轉變和躍進，是人類社會自工業革命以來所經歷的一場社稷社會生活主要領域的深刻變革過程。」[8]「現代化首先是一個變革的概念，是傳統生活方式極其體制向現代生活方式極其體制的歷史更替」；[9]「其次，現代化是一個連續的概念。是一個漫長的歷史發展和變遷的過程。」[10]

在筆者看來，現代性和傳統性並不是互相對立和排斥的極端狀態，在任何社會中都不存在純粹的現代性和純粹的傳統型。相反，現代化過程是一個傳統性不斷削弱和現代性不斷增強的過程。每個社會的傳統性內部都有發展出現代性的可能，因此，現代化是傳統的制度和價值觀念在功能上對現代性的要求不斷適應的過程即：經濟領域的工業化，政治領域的民主化，社會領域的城市化以及價值觀念領域的理性化等方面的互動過程。

（二）法律現代化的含義

法律現代化就是指一個國家的傳統型法制向現代型法制變遷的過程。在靜態方面，法律現代化意味著已公布的法律是體系完整、層次分明、結構均衡、規范協調、體例統一，並且體現人民意志、適應社會發展、代表人類前進趨勢的「良法」；在動態方面，其意味著法律「在任何方面得到尊重而保持無上的權威」。簡言之，法律現代化的目標是「法治」（rule of law）的實現。

三、法律傳統在法律現代化過程中的地位與作用

（一）內發先行型國家

在現代世界的諸多法律傳統中，以大陸法系和英美法系的影響最為廣泛，而兩大法系在演進的道路上又都和羅馬法[11]不期而遇。所不同的是，兩大法系的代表性的國家對羅馬法卻採取了迥然不同的態度：作為英美法系的發源地的英國在很大程度上排斥羅馬法的影響，走上了較為獨立的法律發展道路，形成了以普通法為核心的一種法律傳統；而以德法為代表的歐洲大陸的國家則採取吸收羅馬法的方式進行法律的現代化，形成了以羅馬法為底蘊的大陸法系。英德兩國實質上都是吸收了包括羅馬法、日耳曼習慣法在內的諸多先前法律成果的結果，英國吸收了大量的羅馬法的先進成分[12]，德國中也保留了許多日耳曼習慣法的合理內核。

1.英美法系——以英國為例：英國法律史學家霍茲豪斯認為:西歐國家法律體系的基礎，部分是羅馬法的殘余，主要的是由基督教神學家所調和的蠻族習慣以及教會所保存的羅馬法學家的政治與法律思想。從來源看，英國的法律傳統綜合了日耳曼因素、羅馬因素和基督教因素。[13]梁治平教授曾在其碩士論文《英國法中的羅馬法因素》⑤中提出英國對羅馬法吸收方式與大陸國家的不同也可能是英國法獨立於羅馬法傳統之外的一個原因。在普通法建立之初，法官們都是精通羅馬法的，布萊克頓就是一例，他們在簽發令狀時受羅馬法的影響是難以避免的。但問題的關鍵就在於令狀和判例這一普通法的發展方式。普通法以令狀為依據，以判例為表現形式，這使得更抽象化、將法律規則和規則的理由相分離的羅馬法只能溶於普通法之中，而無法以法律規范這一傳統形式表現；另外由於又受制於普通法的思維方式，即便是專家也難以發現羅馬法的影響。而且法系之間最直觀的區別在於法律的表現形式和思維方式而非內容，這一事實又強化了英國法的獨立地位，形成獨立於羅馬法之外的法律傳統。

（1）中央法院系統和巡迴審判。11－12 世紀，在中央王權的不斷強化過程中，審判權也向中央集中。開始由國王及其政府巡迴審判，但隨案件的增加和為了消除不定期巡迴審判的弊端，逐漸形成了固定於威斯敏斯特大廳的三大王室法院，巡迴審判在亨利二世時也進一步制度化。他們的作用是統一地方的習慣，形成了「王國的統一習慣」，這是任何地方領主法院都作不到的。而且，密爾松認為，適用這些習慣的法院由地方法院轉為王室法院，使習慣的性質發生了改變，「王室法院……認為這些習慣只是一些規則和抽象的權利，」習慣就變成了法律。這種將不成文的習慣轉變為法律，並用判決的形式固定下來的結果就是形成了英國自己的法律傳統。

（2）令狀制度。令狀是王室法院管轄權的依據，也即欲獲得王室法院（也即後來的普通法）的救濟，必須獲得令狀。而每一令狀都是對一種爭端的處理並包括相應的程序。

（3）陪審制。先前的陪審團是證明法律和事實的證人，他們為當時的巡迴審判提供當地的習慣，為後來統一全國習慣打下基礎。這里指的是小陪審團，它是為取代神明裁判和決鬥法等落後的裁判方法而設的理性的審判方法。它的運用使王室法院吸引了更多的當事人，促使王室法院的管轄權不斷擴大，這是它對普通法發展的第一個貢獻。另一個貢獻是，由於陪審團不是上帝，而是由會犯錯誤的一般人組成的，概括的證據則會誘導他們犯錯誤，這迫使法院改變以前概括的陳述和抗辯方式，使陪審團「在考慮事實的細節之後才作出」判決。這使得實體法開始產生。

（4）辯護士。辯護士是在王室法院固定和小陪審團產生以後出現的。當固定的王室法院建立以後，鄰人誓證就維系不下去了，從地方帶一群鄰人到倫敦進行訴訟是不經濟的，於是倫敦就出現了一批職業法律者。他們既非鄰人，其作用就不可能是誓證了。加上陪審團的世俗性（如上所述），於是他們的作用就是替原告詳細地而非概括地敘述事實，替被告一句一句地對原告的敘述進行抗辯。而每一種抗辯都是以承認一種規則為前提的，後來人就是從這些辯護士的抗辯中尋找法律規則的。[14]而令狀制度的復雜性以及選錯令狀的後果導致了辯護士的增加和專業化，最終形成了封閉的行會式的律師團體。

（5）法律文件。法律文件是對法律過程的記述，後來則成為法律教育的基礎和法律淵源的資料來源。第一種是《令狀匯編》，由於訴訟必須以正確的令狀開始，而了解王室普通法也需要令狀知識，而此類書籍的大量存在又為令狀制度的固定化打下基礎。第二種是大法官的作品，其中以格蘭維爾和布萊克頓的最為著名。書的基本內容是關於令狀和判例的使用方法。第三種是《法律年鑒》，它記述了從訴訟以令狀開始到判決結束的整個過程，尤其是關於陳述和抗辯，它將陳述士陳述和抗辯中記錄下來，也即記錄了對案件適應的實體法。沒有人像羅馬法學家一樣寫決疑作品之外的法律評述和體系化的教學用書，沒有將事實簡化成一兩句話的評注，只有程序性的令狀和具體冗長的辯護辭。這些法律文件為法律教育提供了在當時法院中實用的法律知識；這些法律文件的內容又主要是對令狀和判例的評述，這促進了英國法律教育以及英國法律獨特傳統的形成。

（6）法律職業和法律教育。開始有法官而無法律職業，那時的法官是由教會人士擔當的，他們在更大意義上是行政人員；律師並不存在，但後來發生了變革。正如上文所說，由於抗辯和選擇令狀的復雜性和重要性，陳述士出現了，而且到十三世紀末在高等法院已成為一種封閉性的職業，也即律師了。同時就有從這些律師中選拔王室法院法官的傾向，自十四世紀開始，這種做法已成為確定的習慣。統一的英國的法律職業形成了。

（7）判例法。布雷克頓說：「不過，如果出現了相同的案件，就應該用一種相同的方法來判決：因為從判例到判例比較好處理。」這種因素的作用是將書面形式固定的訴訟中體現的習慣法實質上作為了以後審判的法律依據，也即即使當時沒有太多的制定法，法官也可以從以前的判決中尋找到法律依據，而不需要考慮是不是自己按照公平觀念、或是吸收外來法進行判決。

❻ 法律專業畢業論文5000字範文

法律產生於權力，法律是人類行為規則中重要的一種。下文是我為大家搜集整理的關於法律 畢業 論文5000字的內容，希望能對大家有所幫助，歡迎大家閱讀參考!

法律畢業論文5000字篇1

淺談知識產權融資擔保的法律障礙和問題

一、知識產權融資的概述和必要性

知識產權融資是債務人和第三人用自己合法的知識產權出質,向債權人做出擔保債權實現,獲得貸款的融資方式。我國對於知識產權的法律依據見於:《擔保法》第75條第3款規定:“依法可以轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產權可以質押,並簽訂合同,相關本門登記自登記起生效。”知識產權質押融資在歐美發達國家已十分普遍,在我國則處於起步階段,《國家知識產權戰略綱要》明確指出要“促進自主創新成果的知識產權化、商品化、產業化,引導企業採取知識產權轉讓、許可、質押等方式實現知識產權的市場價值。”

我國的科技型中小企業的的融資需求大,而信用低,有形資產少,無形資產價值少並且未被充分利用,而銀行和中介金融機構的經營理念傳統的負面影響,知識產權的未來使用費的風險大,貶值高成為了其擔保的障礙和觀念的誤區,並且法律的相關漏洞使融資得不到保障。在我國,中小企業擁有的專利占總量的65%,新產品佔80%,創造的最終產品和服務價值佔GDP(國民生產總值)60%,上繳稅收占稅收總額53%。所以知識產權的融資的市場和機會很多。並且加強知識產權的融資,可以提高企業的創新能力和經營管理的能力,減少政府的負擔,符合我國“科教興國”的戰略,提高整體對外的競爭力和適應力,有利於經濟的發展和國家創新能力的增強。

二、我國現存知識產權融資法律規定所存在的問題

(一)知識產權的法律規范不清,權利界定過於籠統

我國雖然有相關的《擔保法》,《專利法》,《商標法》,《著作權法》的出台,但是對如《擔保法》:

第七十九條以依法可以轉讓的商標專用權,專利權、著作權中的財產權出質的,出質人與質權人應當訂立書面合同,並向其管理部門辦理出質登記。質押合同自登記之日起生效。

第八十條本法第七十九條規定的權利出質後,出質人不得轉讓或者許可他人使用,但經出質人與質權人協商同意的可以轉讓或者許可他人使用。出質人所得的轉讓費、許可費應當向質權人提前清償所擔保的債權或者向與質權人約定的第三人提存。

規定過於籠統,對於知識產權等無形資產其操作的復雜性和風險性並不能完全涵蓋。但對於專利、商標、著作權之間的交叉問題應適用何種法律也沒有完整的規定,質押融資事件中面對復雜問題更無所適從。並且其規范的范圍過於狹窄,沒有商業秘密權,商號權,植物新品種權和集成電路布圖設計權並沒有包括在內,也沒有專門或集合立法,導致很多權利的真空和爭議侵權的產生。還有擔保法與物權法的銜接性較差。如《擔保法》第79條對知識產權質押合同生效的表述是:“質押合同自登記之日起生效”,而《物權法》第227條則規定:“以 注冊商標 專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權出質的,當事人應當訂立書面合同。質權自有關主管部門辦理出質登記時設立。”從嚴格的語義角度解讀,“設立”與“生效”是兩個法律後果截然不同的概念,兩者相互矛盾,不利於法律的適用。

(二)知識產權融資的評估不完善

知識產權的資產評估的是整個融資擔保的核心和關鍵,知識產權評估的內容包括:所含權利及限制、知識產權的價值、確定和保護知識產權的法律是否明確和規范三個方面,但是由於我國的評估水平較低,標準的不統一,形式的不一致,並且缺乏權威性和穩定性,又沒有使用不同類型的評估,使得評估並不科學風險的不確定性加大。

(三)知識產權的市場交易不成熟

由於知識產權的擔保價值主要是它的未來所產生的現金流,而知識產權本身的變現的難度大,風險和貶值的可能性高,而公開的市場交易規則不規范,其融資成本高。並且專利的時效性使得很多專利可能瀕臨浪費和報銷,而且沒有市場的交易的統一規范,是知識產權的交易秩序十分混亂,風險上升。還有就是知識產權難以轉化,或轉化條件高,例如專利權很可能依靠大的機器和設備進行,使得成果轉化的效率很低。

(四)知識產權融資的中小企業和銀行的信息不對稱

由於科技型中小企業的自身內控制度和信息公開制度不健全,使得銀行對於科技型中小企業的了解和信息甚少,自身的信用等級很低,很多的銀行不敢把錢貸給中小企業,而又缺乏相關的調查和咨詢,雙方的溝通和聯系並不緊密。銀行為了降低風險,會提高融資的門檻和費用,並且對於其的流動性和用途進行細致而有限定性規定,大大影響了中小企業貸款的積極性。

(五)我國的知識產權的登記制度混亂

我國的知識產權的登記程序十分復雜,難度極大,有數十個部門進行監管,而且權力過大,費用過高,有些擔保重復,而有些擔保沒有,不允許“未來財產”和“數量浮動的財產”作為擔保物,使得登記的難度和成本增加。並且不同的知識產權種類,如專利和商標進行雙重的質押,其流程和所經和部門就更難以操作。加之根據我國法律規定,當著作權因交易而移轉或設定質權時,因缺乏公示機制。使情況更加復雜。

(六)知識產權的擔保形式單一

對於專利的有較強的時間性和實用性來說,專利的質押不利於整個專利的使用和專利的升級,其的價值被大大限制,而且,知識產權擔保物的擔保價值不完全基於擔保物的轉讓,更多地基於知識產權的預期現金流量;知識產權擔保價值更接近於抵押價值,而非轉讓價值。因此,知識產權質押是值得質疑的。

法律畢業論文5000字篇2

淺議農村宅基地使用權隱性流轉的法律規制

摘要 我國城鎮化進程不斷加快，新生代農民工大多傾向於在城市購房，其在農村的宅基地及其住宅因此被荒廢，一些地方甚至出現“空心村”。農村宅基地作為農民基本生活保障的功能逐漸弱化，很多地方開始出現宅基地使用權的隱性流轉，有必要將這些隱性流轉行為置於法律的規范與調整之下。本文以維護交易安全為目的，從健全農村宅基地使用權登記制度、建立有效機構服務農村宅基地使用權流轉、建立農村宅基地退出機制等三個方面提出立法建議。

論文關鍵詞 農村宅基地使用權 隱性流轉 宅基地登記 宅基地退出

農村宅基地使用權是指農村集體經濟組織的成員“依法對集體所有的土地享有佔有和使用的權利，有權依法利用該土地建造住宅及其附屬設施” 。《物權法》將宅基地使用權定性為用益物權，是一項他物權。我國物權方面的立法宗旨正在經歷由羅馬法“以所有為中心”向日爾曼法“以利用為中心”的轉變，物權也由“重歸屬”向“重利用”方向發展，但與所有權相比，宅基地使用權的行使仍然受到很多限制，在諸多方面需要讓步於集體土地所有權。土地是最基本的生產資料和生活資料，作為社會主義國家，必須保證所有土地實行公有制，在此前提下實現農村宅基地的物盡其用。

十八屆三中全會審議通過的《中共中央關於全面深化改革若乾重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)。《決定》提出，保障農民宅基地用益物權，改革完善農村宅基地制度，慎重穩妥推進農民住房財產權抵押、擔保、轉讓，探索農民增加財產性收入 渠道 。為貫徹落實十八屆三中全會精神，農村住房市場將會逐步放開，依據“房地一體”原則，積極改革探索農村宅基地的流轉十分必要。在全面推進農村宅基地使用權流轉改革前，宅基地使用權的隱形流轉已經事實存在。常見的隱性流轉方式包括轉讓、出租、贈與、抵押、入股、繼承與置換等。隱性流轉由於缺乏法律規制，大多屬於“暗箱操作”，由於宅基地使用權歸屬出現的糾紛會造成流轉各方權利受損，具有較大的法律風險。本文擬從三個方面對農村宅基地使用權隱性流轉的法律規制略陳管見。

一、將法律規制關口前移，健全農村宅基地使用權登記制度

公示公信是物權法的基本原則之一，物權如同 足球 場上的球門，若想進球，必須清楚標明球門的位置，物權登記是實現公示公信的必要手段。

(一) 宅基地使用權確權登記是宅基地流轉的前提

《中華人民共和國土地管理法》規定，“宅基地和自留地、自留山，屬於農民集體所有” ，即宅基地所有權歸鄉鎮集體、村集體或村民小組享有。符合條件的人員可以申請獲得宅基地使用權並在宅基地上建造住宅及其附屬設施。農村宅基地使用權的原始取得採取登記對抗主義，辦理登記手續不是取得該用益物權的必要條件，但登記後可以對抗善意第三人。目前，我國正在開展宅基地使用權的確權登記發證工作，為進一步深化農村土地制度改革奠定產權基礎。但基於我國的歷史習慣和農村實情，確權登記工作推行難度大。建議採納廣東、安徽等地農村土地改革試點 經驗 ，只有完成宅基地確權登記手續的才可以流轉，並且不得改變土地用途。

(二) 宅基地使用權隱性流轉登記應區別對待

隱性流轉造成的宅基地使用權變動通常“披著合法的外衣”，以“房地一體”為原則有條件的轉讓或繼承。隨著農村土地制度改革的推進，隱性流轉終將拋開現行法律制度的限制，新的立法應區別對待宅基地使用權流轉問題，在登記生效主義與登記對抗主義間做出恰當的選擇。現行法律對農村土地承包經營權的確權登記也值得借鑒，以轉讓、互換方式流轉農村土地承包經營權的，採取登記對抗主義，但對其他形式進行的農村土地承包經營權流轉未做規定。

目前法律規定，農村宅基地使用權不得單獨轉讓，只能隨地上附著物一並轉移，且受讓人與轉讓人須為同一集體經濟組織成員。依據農村“熟人社會”的特點，本集體經濟組織內部的轉讓行為自然可以達到公示公信的效果，宅基地轉讓得實行登記對抗主義。

農村宅基地使用權的贈與與繼承都會造成享有該用益物權的主體發生變化，應著重審查上述行為是否符合實質要件。由於贈與與繼承屬於無償取得，根據《物權法》規定，善意第三人主張行使對抗權應以支付對價為前提，贈與與繼承不適用善意取得制度，不享有一般的對抗權。因此贈與與繼承農村宅基地使用權時，應適用登記生效主義以確保法律關系的穩定。

農村宅基地使用權的出租、抵押、入股不會造成享有該用益物權的主體發生變化，立法對上述行為的登記可不予規定。租賃、擔保、參股各方當屬理性人， 租賃合同 、擔保合同與認股權證的契約效力足以保障交易安全。相繼成立的中介服務機構也可提供合同鑒證業務，強化契約效力。

二、拓寬法律規制視角，建立有效機構服務農村宅基地使用權流轉

(一)建立專門的行政機構統一登記農村土地使用權

國土資源部《關於加強農村宅基地管理的意見》中規定，要加強農村宅基地登記發證工作，做到宅基地土地登記發證到戶，內容規范清楚，切實維護農民的合法權益。但此項規定在實踐中落實困難。我國不動產登記存在多個登記機關，多頭登記的現象。農民嫌麻煩不願登記，個別登記機構為謀取利益收取高額登記費用也是造成宅基地登記工作難以推進的原因之一。因此，有必要建立專門機構統一登記農村各類土地使用權。

當前宅基地使用權的管理存在很多漏洞，主要原因是“我國集體土地所有權的主體虛位問題，土地所有者未能積極維護使用權人的合法權益”。 由於歷史遺留問題多，農村宅基地使用權確權登記可發揮村民自治機構的基礎性作用，在自治單位挑選聯絡員，開展 法律知識 的宣講普及活動，各鄉鎮安排專員負責協調工作。通過科學的人員配置與機構設置強化宅基地所有權人作為管理者的身份與職能。各縣、市國土資源管理部門及其派出機構依據宅基地流轉方式的不同進行分類登記，逐步實現與金融機構、民政部門、工商行政管理部門的信息共享，全方位保障交易安全。

(二)建立市場化運作的農村土地中介服務機構

借鑒農村土地承包經營權流轉的成功經驗，成立市場化運作的中介機構，提供信息發布、價格評估、合同鑒證、法律咨詢與糾紛調解等服務。北京大學國家發展研究院周其仁院長建議建立一個農村土地交易市場，為包括宅基地在內的所有農村土地流轉提供服務。目前重慶、成都、武漢都在探索建立農村土地交易市場，但都在研究試點階段。而且單一行政化運作的土地交易所難以解決宅基地流轉過程中大量現實且專業化的問題，如流轉信息發布渠道不暢通，土地價格評估不專業，交易手續復雜當事人難以應對，流轉後土地價金發放比例及 方法 難以確定，交易當事人權利救濟途徑缺失等。

市場化運作的中介服務機構應運而生，中介機構以居間人身份為農村宅基地使用權流轉各方提供專業化服務，按照一定比例收取傭金。城市房地產中介機構的運營模式可以作為參考，會計師事務所、律師事務所等專業機構可發掘研究此類業務。在探索分類業務、分項經營的基礎上，逐步成立綜合性的市場運營機構，如宅基地委託代理機構、宅基地評估公司、宅基地 保險 公司、宅基地投資經營公司等。

三、統一法律規制口徑，建立農村宅基地退出機制

我國法律規定農村宅基地遵循“一戶一宅”原則，然而不少農戶可基於繼承或接受贈與等原因獲得多處宅基地，“一戶多宅”現象較為普遍。一些農戶甚至超出標准面積建房，建造新房卻不拆除舊房，或未經審批違法佔地建房。據調查，陝西省西安市臨潼區鐵爐街道下轄的劉村，僅375戶農戶，但宅基地卻多達500處，閑置宅基地96處，其中，無房空宅基56處，超過30%的農戶存在一戶多宅現象。全國范圍內普遍存在此類現象，隨著城鎮化進程的加快，農村宅基地閑置率有可能進一步攀升。默許農村宅基地使用權隱性流轉只是權宜之計，且隱性流轉的不規范會導致宅基地價格降低，損害農民利益，造成集體資產流失。要從根本上規制宅基地的隱性流轉，應建立農村宅基地退出機制，提高農村土地利用率。

按照不同的情況，農村宅基地退出可以採用無償與有償兩種方式。出於公益事業建設、鄉(鎮)村公共設施建設和舊村改造的需要佔用農民宅基地的，不涉及農民主觀意願，為單方行政行為，適用各地農業用地徵收補償標准，此處不再贅述。

(一)農村宅基地使用權的無償退出

《農村宅基地管理條例》規定，農村宅基地使用權的無償退出的情形包括：不合規定的“一戶多宅”或超出標准建房的;自批准建房之日起滿二年未動工興建的;非法轉讓宅基地或住房的;④筆者增加一種情形，村民在取得宅基地使用權後擅自改變土地用途的。第一種情形下應鼓勵村民主動退出，違法佔用的宅基地無償收回，地上建築物及其他附屬設施給予適當補償，面積超標且超標部分房屋滅失的不在補償之列。後三種情形報經縣級人民政府批准，由村民委員會或村經濟合作社直接無償收回宅基地使用權。

(二)農村宅基地使用權的有償退出

農村宅基地使用權的有償退出的前提是解決資金來源問題，建立宅基地退出補償基金。但是我國目前的現狀是作為集體土地所有權人的村集體大多沒有相關資金來源。 宅基地退出補償基金的資金來源應以“誰投資，誰受益，誰受益，誰投資”為原則，以國家財政撥款為基數，鼓勵村辦經濟和集體組織成員加入，在土地收益實現的情況下，按照基金份額分配收益。

在市場經濟環境下，農民都是理性人，若要讓其自願退出原本無償取得、擁有無期限使用權的宅基地，應積極探索宅基地退出激勵補償機制，包括制訂符合市場行情的補償標准，擴大補償范圍，探索賠償金的發放方式和建立城鄉一體化的社會保障體系等。

除貨幣化補償外，廣東、重慶、天津等地已經開始試點“宅基地換房”，即農民自願以其宅基地，按照規定的置換標准，換取小城鎮內的一套住宅，遷入小城鎮居住。這種以宅基地使用權換取房屋所有權的方法看似美好，卻存在不少現實問題。由於小城鎮住宅建設成本較大，這種置換必須成規模、大面積進行，集體成員內部意見不一致時，少部分村民的利益恐難以保障。遷入小城鎮也為日後從事農業生產帶來不便，在以傳統粗放型耕作為主的農村，“宅基地換房”模式難以推廣。

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遵紀守法 嚴以律己—爭當一個文明的新時代青少年 隨著人類社會的不斷進步發展和社會主義法制制度的逐步建立及完善，社會對個人的要求越來越高，法也越來越受到人們的重視，依法辦事，已成為人們的共同信念。一個國家的法律體制完善與否也日益成為衡量這個國家現代化程度高低的標志。我國法律法規也日趨完善，只要留意不難發現我們身邊無處不存在法律的氣息。《未成年人保護法》、《教育法》、《教師法》、《消費者權益保護法》……現代社會是一個法制社會，作為一名青少年要學習法律知識，學法才能知法，知法才能守法，知法才能用法，知法才能護法，只有全體人民的法制意識加強了，才能實行依法治國，我們的國家才能不斷強大。 然而，根據管家有關數據表明：我國青少年犯罪率呈大幅度增長趨勢，可見增強法律意識、提高法制觀念對我們來說有著極其重要的作用。青少年違法犯罪很大一部分原因是法律意識淡薄、受社會不良習氣的影響。比如在社會不講社會公德，惹事生非、打架斗毆、偷竊敲詐。在學校不遵守中學生守則、違反校紀校規。這些青少年學生雖然也知道自己所作所為是違法違紀的，但他們無法真心地體會到事態的嚴重性。因此校園中違紀的現象屢見不鮮。有的同學認為違紀與違法是兩碼事，違反校規校紀大不了被老師批評，沒什麼大不了的，殊不知習慣成自然，違紀就會逐步成違法，以後到社會就有可能作為法的事。有的同學認為如今是追求個性化的社會，如果被學校這個規那個矩束縛，不利於自己發展，作了違紀的事才能體現自己的瀟灑，但是，設想一下，如果學校沒有了校規校紀，那學校正常的教學秩序如何保障？一個從小沒有遵紀守法的意識與習慣的人，長大了很難說他能成為一個守法的公民。 有人說「掌握電子計算機應用技術是跨入21世紀的名片，而具備法律知識和法制觀念才是跨入21世紀的通行證」。我國社會主義法律是工人階級和廣大人民共同意志的體現，是促進生產力發展，實現人民民主專政的工具，它的根本任務是保障社會主義現代化建設的實現。公民的生活離不開法律，學法才能明確哪些是可以做或必須做的，哪些是不該做或禁止做的，用法律來規范自己的行為，維護自身和他人的合法權益。 青少年學習法律知識是社會主義現代化建設的需要。青少年是祖國的未來，是四化建設的生力軍。青少年學法、知法、守法的狀況如何對社會發展和經濟建設關系極大，青少年要通過學習法律知識，接受法制教育逐步把自己培養成四有新人。 青少年學習法律知識是自身健康成長的需要。青少年是祖國的未來，是社會主義事業的接班人，廣大青少年都想成為有用之才，而要成才首先必須健康的成長。由於青少年年齡小，閱歷淺，缺乏明辨是非的能力，易受不良風氣的影響，青少年容易沖動，特別是當自尊心受到傷害或自己的利益與他人利益發生沖突時，容易失去理智，導致違法犯罪。因此，為了保護青少年健康成長，預防和減少犯罪，就需要對青少年進行正面的法制教育，正確引導、讓他們能懂法、守法、自覺約束自己的言行，養成守法習慣，培養守法意識，提高守法能力。 青少年學習法律知識是維護自身的合法權益，同違法犯罪行為作斗爭的需要。維護合法權益不受侵害，同違法犯罪行為作斗爭是法律賦予公民的權利，要運用好這個權利，只有學法懂法，才能認清和揭露違法犯罪行為。 遵紀守法，學法護法是一種被人們公認的美德。國有國法，家有家規，校有校紀，遵紀是守法的基礎，青少年時代是處在長身體、長知識的黃金時代，我們青少年學生要認真學習《中學生守則》、遵守校紀校規，遵紀守法，嚴以律己，從小事做起，從自己做起，自強、自尊、自重、自愛，爭當一個文明的新時代青少年。

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通過學習法律知識，使我們更進一步懂得了法律的意義，真正領會了法律的精神，在今後工作中，我們要以維護一方平安為目標，真正做到把矛盾控制在基層，消滅在萌芽狀態，為促進經濟發展，讓人民群眾安居樂業。

❾ 思想道德修養與法律基礎的小論文

上網路文庫上去搜索，不過可能要下載券，這種小論文又不是太深奧的網路文庫上到處都是