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掛靠關系法律責任認定

發布時間: 2021-01-28 23:56:48

① 工程掛靠要承擔怎樣的法律責任

1、什麼是掛靠行為? 「掛靠」,即所謂「企業掛靠經營」,就建築業而言,是指一個施工企業允許他人在一定期間內使用自己企業名義對外承接工程的行為。允許他人使用自己名義的企業為被掛靠企業,相應的使用被掛靠企業名義從事經營活動的企業或個人(個體工商戶和其他有經營行為的自然人)為掛靠人。最高人民法院在制訂《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》時並沒有直接將該行為定義為「掛靠」,而是表述為「借用」,即沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義從事施工,「掛靠」與「借用」實際上系同一概念。 2、工程掛靠的認定 存在下列情形之一的,屬於掛靠: (1)沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的; (2)有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的,包括資質等級低的借用資質等級高的,資質等級高的借用資質等級低的,相同資質等級相互借用的; (3)專業分包的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的,但建設單位依約作為發包單位的除外; (4)勞務分包的發包單位不是該工程的施工總承包、專業承包單位或專業分包單位的; (5)施工單位在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同,或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系的; (6)實際施工總承包單位或專業承包單位與建設單位之間沒有工程款收付關系,或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致,又不能進行合理解釋並提供材料證明的; (7)合同約定由施工總承包單位或專業承包單位負責采購或租賃的主要建築材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備,由其他單位或個人采購、租賃,或者施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明,又不能進行合理解釋並提供材料證明的; (8)法律法規規定的其他掛靠行為。 3、掛靠合法嗎? 《建築法》已對掛靠行為作出了禁止性規定。《建築法》明確禁止掛靠行為,該法第二十六條明確規定「禁止建築施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建築施工企業的名義承攬工程。禁止建築施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照,以本企業的名義承攬工程」。 4、工程掛靠的法律責任 (1)最高院 最高院2004年14號《司法解釋》不是很明確具體。該解釋沒有使用「掛靠」術語,第四條使用了「實際施工人借用有資質建築施工企業名義」的表述。「掛靠」行為責任包括:行政、民事、刑事等責任。建設工程質量責任,以及大量的對外采購、租賃、借貸等商事責任等。關於建設工程質量責任承擔,14號解釋第2條規定明確,總包、分包和實際施工人共同承擔。

② 借用資質即掛靠的法律責任如何認定

(一)掛靠的涵義及表現形式
掛靠是指個體工商戶、個人合作業或私營企業等生產、經營者,與另一經營主體約定,由前者以後者提供的經營資格和憑證進行經營活動,並向後者提供報酬的經營形式。掛靠關系一般表現為掛靠者與被掛靠者簽訂協議,掛靠方使用被掛靠方提供的介紹信、合同書、銀行帳號、印章等經營資格、證明,以被掛靠方名義對外從事民事活動,並向被掛靠方支付所謂「管理費」的經營形式。掛靠雙方實際上是一種有償使用資格證照的合同關系;對外,掛靠方以被掛靠方名義進行活動, 對內則以依照合同約定享受權利,承擔義務。掛靠還可以表現為掛靠者與被掛靠者約定,掛靠者以被掛靠者下屬單位或分支機構的名義,從事被掛靠者營業執照范圍內的經營活動。
(二)掛靠的法律性質及法律後果
從法律上講,掛靠經營實質上就是一些自然人、合夥組織利用企業法人的獨立人格和資質,規避國家法律政策對某種行業的要求和限制,並利用所掛靠的企業法人所具有的某種資質從事經營活動的行為。從這個意義上講,掛靠經營其實是一種「違法」行為。
1、從行政法角度分析掛靠的屬性及後果
在市場經濟條件下,某些市場主體要進入市場從事經營活動必須取得相關資格或資質,從而實現市場的有序性和規范化。而國家通過行政許可等手段,對市場主體的資格進行審查,對於達到某種行業要求的市場主體,允許其進入市場,而對未達到某種行業標準的市場主體,不允許其進入市場,有效防止了不具備資質或生產經營條件的經濟組織從事該項經濟活動,有效地保護廣大消費者的合法權益不受侵犯,防止了不正當競爭和其他有損交易秩序的行為發生。而掛靠經營正是對行政審查的規避和違反,掛靠者在不具備資質的的情形下以被掛靠企業的名義從事市場活動,會嚴重擾亂市場秩序。因此,掛靠經營在行政法上屬違法行為,行政機關應當對掛靠單位和被掛靠單位進行行政處罰。
2、掛靠在民法上的屬性及責任承擔分析
正如前文所述,掛靠是掛靠者以被掛靠者名義對外從事民事法律行為,既然是以被掛靠者名義對外從事民事法律行為,並徵得被掛靠者同意,由此產生的法律後果,理應由被掛靠者承擔。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第四十三條規定,個體工商戶、個人合夥或私營企業掛靠集體企業並以集體企業的名義從事生產經營活動的,在訴訟中,該個體工商戶、個人合夥或私營企業與其掛靠的集體企業為共同訴訟人;第五十二條規定,借用業務介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行賬戶的,出借單位和借用人為共同訴訟人。既然被掛靠者允許他人從掛靠經營中獲得了利益,其承擔必要的法律後果和風險也是理所當然的。
3、掛靠之刑法屬性及後果分析
在掛靠經營中,一部分是國家法律、行政法規規定的專營、專賣物品或其他限制買賣的物品。在這些領域中,如果掛靠單位沒有取得相關資質而從事經營活動,情節嚴重的也可構成非法經營罪,依法承擔刑事責任。《行政許可法》第七十九條規定,被許可人出租、出借、轉讓、倒賣許可證構成犯罪的,依法應當承擔刑事責任。第八十一條也規定,未經許可而從事相關活動構成犯罪的也應依法承擔刑事責任。《刑法》第二百二十五條規定,違反國家規定,未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的,擾亂市場秩序,情節嚴重的或情節特別嚴重的,都構成非法經營罪,應依法承擔刑事責任。

③ 掛靠屬於什麼法律關系

掛靠法律關系及其民來事源法律責任的承擔,掛靠關系中工傷賠償責任認定,關於掛靠的法律關系問題m車輛掛靠法律關系,車輛掛靠的法律關系,「掛靠」,即所謂「企業掛靠經營」,就建築業而言,是指允許一個施工企業允許他人在一定期間內使用自己企業名義對外承接工程的行為。

④ 如何認定事實上的掛靠法律關系

從法律上講,掛靠經營實質上就是一些自然人、合夥組織利用企業法人的獨立人格和資質,規避國家法律政策對某種行業的要求和限制,並利用所掛靠的企業法人所具有的某種資質從事經營活動的行為。從這個意義上講,掛靠經營其實是一種「違法」行為。
1、從行政法角度分析掛靠的屬性及後果
在市場經濟條件下,某些市場主體要進入市場從事經營活動必須取得相關資格或資質,從而實現市場的有序性和規范化。而國家通過行政許可等手段,對市場主體的資格進行審查,對於達到某種行業要求的市場主體,允許其進入市場,而對未達到某種行業標準的市場主體,不允許其進入市場,有效防止了不具備資質或生產經營條件的經濟組織從事該項經濟活動,有效地保護廣大消費者的合法權益不受侵犯,防止了不正當競爭和其他有損交易秩序的行為發生。而掛靠經營正是對行政審查的規避和違反,掛靠者在不具備資質的的情形下以被掛靠企業的名義從事市場活動,會嚴重擾亂市場秩序。因此,掛靠經營在行政法上屬違法行為,行政機關應當對掛靠單位和被掛靠單位進行行政處罰。
2、掛靠在民法上的屬性及責任承擔分析
正如前文所述,掛靠是掛靠者以被掛靠者名義對外從事民事法律行為,既然是以被掛靠者名義對外從事民事法律行為,並徵得被掛靠者同意,由此產生的法律後果,理應由被掛靠者承擔。《最高人民個體工商戶、個人合夥或私營企業掛靠集體企業並以集體企業的名義從事生產經營活動的,在訴訟中,該個體工商戶、個人合夥或私營企業與其掛靠的集體企業為共同訴訟人;第五十二條規定,借用業務介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行賬戶的,出借單位和借用人為共同訴訟人。既然被掛靠者允許他人從掛靠經營中獲得了利益,其承擔必要的法律後果和風險也是理所當然的。
3、掛靠之刑法屬性及後果分析
在掛靠經營中,一部分是國家法律、行政法規規定的專營、專賣物品或其他限制買賣的物品。在這些領域中,如果掛靠單位沒有取得相關資質而從事經營活動,情節嚴重的也可構成非法經營罪,依法承擔刑事責任。《行政許可法》第七十九條規定,被許可人出租、出借、轉讓、倒賣許可證構成犯罪的,依法應當承擔刑事責任。第八十一條也規定,未經許可而從事相關活動構成犯罪的也應依法承擔刑事責任。《刑法》第二百二十五條規定,違反國家規定,未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的,擾亂市場秩序,情節嚴重的或情節特別嚴重的,都構成非法經營罪,應依法承擔刑事責任。

⑤ 如何認定工程掛靠中的法律關系

由於建築工程質量與人民生命、財產安全休戚相關,因此國家對建築施工企業實行嚴格的市場准入制度。但是由於我國建築市場競爭相當激烈,於是借用資質的現象就「應運而生」, 掛靠施工一直是建設工程實務中比較普遍的現象,但審判實務中對於如何認定掛靠施工以及如何區分企業內部承包,在無效的情況下,掛靠人(借用資質證書的實際施工人)完成的工程建設工程價款如何計取等一直缺乏明確的認識和深入的分析。盡管最高人民法院關於《審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》對於掛靠施工的效力及法律後果作了原則性的規定。但是在具體適用《司法解釋》及對具體條款的理解上,在審判實務中,尚存在不同的理解。
一、掛靠施工法律關系的界定
1、掛靠施工的定義
掛靠施工是指沒有資質的施工人或資質低的施工人(即掛靠人)借用有資質或資質高的施工企業(被掛靠人)的名義承攬工程並向其交納管理費的行為。這里的「借用資質」既包括沒有資質的個人、單位向有資質的建築施工企業借用資質,又包括低資質的建築施工企業向高資質的建築施工企業借用資質以求與建設項目要求相適應,這種行為在法律上被稱為「掛靠」。 即指最高人民法院關於《審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二款規定的「沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義」承攬工程施工。掛靠施工的一個重要特徵是掛靠人自負盈虧。
掛靠人一般沒有從事建築活動的主體資格,或者雖有從事建築活動的資格,但不具備與建設項目的要求相適應的資質等級;被掛靠的施工企業具有與建設項目的要求相適應的資質等級證書,但往往缺乏承攬該工程項目的手段和能力;被掛靠的施工企業向掛靠人收取一定數額的「管理費」。掛靠人以被掛靠企業的名義對外訂立合同以及辦理有關手續,被掛靠人完全不履行建設工程承包合同規定的全部義務,不對實際施工活動實施管理,所謂的管理費實際上是掛靠費。
對於掛靠施工這種法律現象,最高人民法院在上述關於施工合同司法解釋的徵求意見稿中曾明確使用過「掛靠」二字,但在最終發布實施的正式解釋中又取消了掛靠字眼,改成了上述原則性規定,徵求意見稿中是這樣規定的:發包方與承包方簽訂的建設工程施工合同具有下列情形之一的,應當認定無效:「不具備法定資質的單位或個人以掛靠、聯營、內部承包等轉包的形式使用具有法定資質的建築施工企業名義與建設單位簽訂的建設工程施工合同」。
在掛靠施工法律關系中,有三方當事人,是一種三方當事人的三角關系,這三方當事人是:發包方、被掛靠人(出借資質證書一方)、掛靠人(借用資質證書的實際施工人)在這三方當事人之間存在如下三種法律關系,發包方與被掛靠人之間的名義施工合同關系、發包方與掛靠人之間的實際施工合同關系(尤其在發包方對掛靠知情的情況下)、掛靠人與被掛靠人之間的無效經營合同關系(無效分包、轉包關系)。
2、 掛靠施工與企業內部承包合同及項目經理人對工程的管理之間的區別
因司法解釋規定掛靠施工屬無效合同,法院有權收繳當事人已經取得的非法所得(參見司解第四條),被掛靠人常常否認與掛靠人之間存在掛靠關系,而主張是企業內部承包合同或指派的項目經理對工程進行正常管理,進而主張不屬於法院受案范圍或是一種有效合同關系。
(1) 掛靠施工與企業內部承包的區別
企業內部承包並不是一個標準的法律術語,在我國現行法律法規中,對企業內部承包問題一直沒有系統性的專門規定,內部承包的經營模式並不為我國法律法規所禁止,最高法院關於內部承包的答復以及勞動部門的一些請示答復也曾經對內部承包有所涉及,勞動部辦公廳曾於1993年12月27日發布《關於履行企業內部承包責任合同的爭議是否受理的復函》。函復闡明:企業實行內部責任制後與職工簽訂的承包合同與勞動合同有很大差別,一般不屬於勞動合同。但是,如果承包合同中包含有工資福利等應在勞動合同中規定的勞動權利義務方面的內容,則該合同帶有勞動合同的某些屬性。職工與企業因執行承包合同中有關勞動權利義務方面的規定發生的爭議,屬於勞動爭議。但這僅僅是內部承包合同與勞動爭議的區分標准,並沒有對內部承包做一明確的定義,有些方面可以肯定,第一,內部承包合同主體上承包方必須是內部人員,即施工企業內部職工;第二,內部承包合同約定的權利義務關繫上表現之一是承包人需要向施工企業交納管理費。交納的管理費與承包事項相對應,所謂承包事項,即承包的內容不是勞動權利義務關系所指向的勞動權利事項。筆者認為,這一點成為區別勞動合同的一個重要特徵。第三,內部承包合同的承包人在經濟上可能獨立核算,自負盈虧。
掛靠施工合同與內部承包經營合同有很大的相似性但也有所區別,一是從主體上看,發包方與承包方在簽訂合同上是否為平等的民事法律關系主體,掛靠施工中掛靠人一般不是企業職工,與施工企業沒有行政上的隸屬關系,不享受企業有關勞動保險待遇和工資待遇,而內部承包的承包人一定是公司的職工,承包人與施工企業具有隸屬關系;二是從時間上看,內部承包合同在時間上承包人先是企業職工後是簽訂承包協議,而掛靠施工的掛靠人沒有隸屬關系一般與被掛靠企業是平等主體,不會在企業人員上反映出來,往往具有臨時性的特徵。三是從內容上看,雙方的合同中約定無論掛靠人所承包的工程盈虧與否,掛靠人均應向被掛靠人交納固定的管理費。
(2) 掛靠人與項目經理的區別
1995年1月7日建設部建建字第1號文發布的《建築施工企業項目經理資質管理辦法》對於項目經理的概念、管理、資質、發證機關都作出了明確的規定:該文件第二條規定:建築施工企業項目經理(以下簡稱項目經理)是指受企業法定代表人委託對工程項目施工過程全面負責的項目管理者,是建築施工企業法定代表人在工程項目上的代表人。第四條規定:各省、自治區直轄市人民政府建設行政主管部門歸口管理本轄區建築施工企業項目經理資質。第十條規定:項目經理資質分為一、二、三、四級。第十二條規定:項目經理實行持證上崗制度。從事工程項目施工管理的項目經理,必須經各省、自治區、直轄市建設行政主管部門或國務院各有關部門組織培訓、考核和注冊,獲得《全國建築施工企業項目經理培訓合格證》(以下簡稱「項目經理培訓合格證」)或《建築施工企業項目經理資質證書》。第十九條規定:項目經理是崗位職務,在承擔工程式建設時,必須具有國家授予的項目經理資質,其承擔的工程的規模應符合相應的項目經理的資質等級。第二十七條規定:已取得項目經理資質證書的,各企業應給予相應的企業管理人員待遇,並實行崗位工資和獎勵制度。
依據上述規定,項目經理是崗位職務,須經省、自治區直轄市建設行政主管部門進行資質認證,發放資質證書,並持證上崗,實行崗位工資和獎勵制度。即項目經理並不是企業擅自授予的一種稱謂,是有其特定的法律含義的。若掛靠人沒有項目經理的資質證書,也未領取項目經理的崗位工資,則不符合項目經理的主體身份,若掛靠人具有項目經理的資質證書,則其與被掛靠單位之間是否形成掛靠施工的法律關系則要考察:
(一)合同約定的施工單位與現場實際施工方之間有無產權關系;
(二)合同約定的施工單位與現場實際施工方之間有無統一的財務管理;
(三)合同約定的施工單位與施工現場的項目經理及主要工程管理人員之間有無合法的人事調動、任免、聘用以及社會保險關系;
(四)合同約定的施工單位與施工現場的工人之間有無合法的建築勞動用工和社會保險關系。
若有,則不是掛靠施工關系;若無,則是掛靠施工關系。
二、掛靠施工糾紛案件中訴訟主體資格的確定
掛靠施工中的糾紛主要表現在工程質量糾紛和工程款結算糾紛兩方面。
1、發包方訴掛靠人和被掛靠人工程質量糾紛
最高人民法院《民事案件案由規定(試行)》(法發[2000]26號)第119個案由就是「掛靠經營糾紛」,掛靠施工糾紛可以列為是掛靠經營糾紛的一種。關於掛靠經營的訴訟主體,最高人民法院《關於適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見第43條規定:「個體工商戶、個人合夥或私營企業掛靠集體企業並以集體企業的名義從事生產經營活動的,在訴訟中,該個體工商戶、個人合夥或私營企業與其掛靠的集體企業為共同訴訟人。《中華人民共和國建築法》第六十六條的規定: 建築施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的……對因該項承攬工程不符合規定的質量標准造成的損失,建築施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。施工合同司法解釋第25條明確規定:因建設工程質量發生爭議的,發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。因此在因工程質量產生糾紛時,發包方可以掛靠人與被掛靠人為共同被告提起訴訟,要求二者承擔連帶責任。
2、掛靠人訴被掛靠人及發包方工程款結算糾紛
依據施工合同司法解釋第二十六條的規定: 實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。所以在掛靠人未足額結算工程款的情況下,掛靠人作為實際施工人可以以被掛靠人及發包人為共同被告提起民事訴訟,發包人負有證明其是否已付清工程款的舉證責任。
根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二項規定,借用資質的建設工程施工合同無效。同時依據該解釋第二條的規定,若建設工程經竣工驗收合格,借用他人資質的承包人可以請求參照合同約定支付工程價款。根據《最高人民法院關於審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第二十條的規定,轉包、掛靠簽訂的建設工程合同被確認無效後,應按實際施工人的建築資質等級結算工程款,但對施工人主張的工程結算中有關計劃利潤部分的請求可不予支持。
暫行規定和解釋規定不同,應按照解釋的規定執行,因為解釋發布在後,且解釋的第二十八條第三項明確規定:「施行前最高人民法院發布的司法解釋與本解釋相抵觸的,以本解釋為准。」
三、掛靠人工程款的受償。
1. 掛靠人的工程款可向發包人主張
掛靠人的工程款結算的重要法律依據是最高人民法院關於《審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條規定,實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。這里需要明確的是實際施工人的含義和種類至關重要。上述《司法解釋》第26條中的與《合同法》規定的施工人不是同一個概念,應有必要予以分清,《合同法》所指的施工人的內涵是不一樣的,施工人概括了有效建設工程施工合同的所有施工主體,包括總承包人、承包人、專業工程承包人、勞務作業分包人,不包括掛靠、轉包、違法分包合同的承包人。因此,實際施工人是違法承包人,施工人是合法承包人。實際施工人在概念的內涵上與施工人並列,專門指轉包、違法分包、借用資質(掛靠人)的承包人。正是為了區別《合同法》規定的合法的施工人的概念,《司法解釋》使用了實際施工人這一表述方式。所以,實際施工人就是指在合同無效前提下的轉包或者違法分包的或者借用資質(掛靠)的實際從事施工的違法承包人。可以看出,掛靠人就是司法解釋指的實際施工人。
在此,實際施工人以發包人為被告追討欠付工程款,其法律依據是什麼呢?筆者認為,此處發包人與實際施工人之間形成不當得利之債,實際施工人起訴發包人,並沒有突破合同相對性。所謂不當得利,是指因一定事實,使一方財產增加,另一方財產減少,一方的獲益與另一方的損失有因果關系,且此種財產變動無法律依據但不以違法和過失為要件。利益受領人需負利益返還義務,在返還利益的范圍上,利益小於損失的,以利益為准,利益大於損失的,以損失為准,超出損失部分的利益,在扣除勞務及管理費後,由法院收繳。這里發包人與實際施工人的關系,二者之間無合同關系,實際施工人所完成的工程如果質量合格,且已由發包人佔有使用,發包人獲得該項工程的使用收益,該利益可用發包人與承包人的合同約定工程價款計算(司法解釋規定只要工程質量合格,不論合同有效還是合同解除,工程價款應依照合同約定),扣減發包人已支付給承包人的工程款,則發包人欠付承包人的工程款為其不當得利,實際施工人的損失即掛靠合同約定的工程款(司法解釋規定雖然合同無效,但工程質量合格,應付工程款參照轉包或違法分包合同約定計算),發包人在取得不當得利的范圍內(即欠付工程款范圍內)承擔返還義務。
2.掛靠人受償工程款以工程質量合格為標准
實際施工人起訴,通常是因為無法取得工程款,而掛靠合同的無效,使實際施工人通過訴訟實現權益面臨很大風險,司法解釋確立了工程質量合格與否而非合同有效與否決定工程款是否支付的標准,也就是說,不論是合同自始無效、合同解除、還是合同有效,只要建築工程質量經驗收合格,發包方都按照合同約定向承包方支付價款;如果建築工程質量經驗收不合格,發包方不承擔支付工程款的義務。這里的驗收合格包括工程竣工後驗收合格、正在建設中的工程經階段性驗收合格,不合格工程經修復後驗收合格(當然發包方可以要求承包方根據過錯承擔修復費用)。由於建設施工合同涉及多方利益,工程價值大,承包方回收工程款才能發放勞工工資,司法解釋對承包方受償工程款給予了很大餘地,只要工程最終驗收合格,實際施工人保質保量地完成承包工程,就能受償工程款,發放勞工工資、償還賒欠的材料欠款,保證了國家干預建築市場以保證工程質量、維護建築市場交易秩序這一中心目的的實現。
3.掛靠人結算工程款的取費標准及稅費負擔
關於掛靠人作為實際施工人訴被掛靠人、發包人索要工程款的案件中,掛靠人應以合同為依據還是以自己的建築資質等級為依據主張工程款總額一直存有爭議。筆者認為實際施工人在所施工的工程質量合格的情況下,有權主張依合同的約定的工程款的計算方式和取費等級來進行工程款的結算和造價鑒定。掛靠人與被掛靠人在掛靠合同中一般都規定由被掛靠人代扣代繳與施工合同相關的稅費,有時則將代扣代繳稅費規定一個固定的百分比,如工程總價款的5%作為代扣代繳稅費額。關於稅費問題,主要應明確以下兩點:
(1)掛靠合同中關於稅費繳納標準的約定的效力
掛靠合同中關於被掛靠人代扣代繳稅費具體標準的約定無效。理由是稅費的徵收主體是國家稅務部門和相關的有權收費的行政部門,掛靠合同的當事人無權約定稅費標准,應按法定的稅種、稅率、納稅義務人、代扣代繳義務人以及計稅依據等稅法的規定據實繳納。
(2)掛靠合同中涉及的稅費的納稅義務人及納稅標准
掛靠施工中所涉及的主要稅種是營業稅及其附加稅、所得稅。營業稅及其附加稅的稅率是在工程造價額的3.27%至3.33%之間,而所得稅的多少則要看是以掛靠人作為所得稅的納稅義務人還是被掛靠人作為所得稅的納稅義務人。關於稅費如何負擔,筆者認為在依掛靠施工合同的規定以被掛靠人的資質標准結算工程款的情況下,由掛靠人向被掛靠人支付被掛靠人實際向稅務部門交納的稅款是合理合法的,以被掛靠的當事人提供的其已經向稅務局交納的相關稅費的證據為准,從實際施工人應收取的工程款的總額中扣除該稅費。

⑥ 「掛靠」行為如何認定 法律後果是什麼

認定依據:最高人民法院在制訂《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》時並沒有直接將該行為定義為「掛靠」,而是表述為「借用」,即沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義從事施工,「掛靠」與「借用」實際上系同一概念。

法律文件:

《建築法》已對掛靠行為作出了禁止性規定。《建築法》明確禁止掛靠行為,該法第二十六條明確規定「禁止建築施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建築施工企業的名義承攬工程。禁止建築施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照,以本企業的名義承攬工程」。

《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條明確規定「承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工公司名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定,收繳當事人已經取得的非法所得」。

(6)掛靠關系法律責任認定擴展閱讀:

在現實中,掛靠和轉包在相當多的情況下實際上很難界定,很多掛靠都是以轉包或分包的形式出現的。當前國內很多施工企業採取掛靠方式承接工程時,一般都會在投標前事先和掛靠方簽訂一份內部協議,約定掛靠方和被掛靠企業在投標過程中的各自分工,一旦工程中標,則掛靠方和被掛靠企業再簽訂一個正式的轉包合同(或名為分包合同)。

當然,這些協議都不會對外透露,一切都蒙在鼓裡的業主方很難知悉,往往是施工合同履行過程中發生糾紛後,業主方才發現其中的玄機,只能在訴訟或仲裁過程中通過庭審進一步查清相關事實。因此,選擇總承包合同有效或無效的決定權實際上在被掛靠企業,而非業主方。

參考資料:掛靠_網路

⑦ 掛靠單位應當承擔連帶責任嗎

具體情況具體分析,原則上,需要承擔連帶責任:「掛靠」關系中,掛靠雙方對工程質量發生的糾紛、拖欠工程材料款、勞務費發生的糾紛、以被掛靠方分支機構的名義擅自對外擔保的糾紛等必須承擔連帶責任。沒有擔保的,不承擔連帶責任。

一,「掛靠」關系不受法律保護。

1、最高法《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》將掛靠經營界定為「掛靠方未取得建築施工企業資質或者超越資質等級,借用有資質的建築施工企業名義進行施工的生產經營活動。」

2、《解釋》第4條規定:「沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建築施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第134條的規定,收繳當事人已經取得的非法所得」。

由此可見,由於掛靠屬於一種規避法律的行為,以合法的形式掩蓋非法事實,一旦發現,將承擔合同無效、沒收違法所得的法律責任。

二,「掛靠」不同於代理關系,不具有代理關系的核心——代理權。

「掛靠」關系中,沒有資質或資質等級不夠的民事主體只是利用有相應資質等級的企業的名義對外承攬工程,並繳納一定的「好處費」,除此之外無任何關系,出借資質的民事主體不可能給予借用資質的民事主體任何承諾和授權,他們之間絕非授權與被授權的關系,不可能取得出借資質企業授予的代理許可權。

三,委託代理與掛靠關系,責任承擔不同。

「掛靠」關系中,掛靠雙方對工程質量發生的糾紛、拖欠工程材料款、勞務費發生的糾紛、以被掛靠方分支機構的名義擅自對外擔保的糾紛等必須承擔連帶責任。

如果掛靠方,利用被掛靠方的資質,取得了其自身難以取得的信用擔保,從而獲得了他人借款,或以被掛靠方的名義欠款的,被掛靠方違法出借資質,為掛靠方的違法「掛靠」行為提供便利,對掛靠方無法到期償還的借款應承擔連帶責任。

⑧ 怎樣區分掛靠關系與職務行為及其兩者所要承擔的法律責任

二、車主承擔民事賠償責任的五種情況1、車主與駕駛員為僱傭關系最高人民法院《關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條規定:雇員在從事僱傭活動中致人損害的,僱主應當承擔賠償責任;雇員因故意或者重大過失致人損害的, 應當與僱主承擔連帶賠償責任。僱主承擔連帶賠償責任的,可以向雇員追償。前款所稱從事僱傭活動,是指從事僱主授權或者指示範圍內的生產經營活動或者其他勞務活動。雇員的行為超出授權范圍,但其表現形式是履行職務或者與履行職務有內在聯系的,應當認定為從事僱傭活動。2、駕駛員為職務行為最高人民法院《關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第八條 法人或者其他組織的法定代表人、負責人以及工作人員,在執行職務中致人損害的,依照民法通則第一百二十一條的規定,由該法人或者其他組織承擔民事責任。上述人員實施與職務無關的行為致人損害的,應當由行為人承擔賠償責任。3、車主出租、分包車輛最高人民法院《關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第三條第二款:二人以上沒有共同故意或者共同過失,但其分別實施的數個行為間接結合發生同一損害後果的,應當根據過失大小或者原因力比例各自承擔相應的賠償責任。江西省高級人民法院民事審判第一庭《關於審理道路交通事故人身損害賠償案件適用法律若干問題的解答》(2006年12月31日) 問22:車輛所有人以承包或租賃經營的方式對外發包或計程車輛經營權或使用權,承包人或者租賃人發生交通事故致人身損害賠償的,責任如何承擔?答:發包、出租的車輛發生交通事故致人身損害的,賠償權利人可以選擇承包人、租賃人或者發包人、出租人為被告,選擇後二者為被告的,對發包人、出租人請求以其與承包人、租賃人之間的合同關系確定承包人、租賃人責任的,人民法院不予支持。賠償權利人既起訴發包人、出租人,又起訴承包人、租賃人的,判決發包人、出租人承擔賠償責任,對發包人、出租人請求根據合同關系判由承包人、租賃人承擔責任的,告知另案處理。4、機動車掛靠登記車主江西省高級人民法院民事審判第一庭《關於審理道路交通事故人身損害賠償案件適用法律若干問題的解答》(2006年12月31日)問17:掛靠的機動車發生交通事故致人身損害的,掛靠人與被掛靠人如何對賠償權利人承擔責任?答:掛靠車輛因交通事故致人損害的,應由掛靠人承擔賠償責任,對於掛靠人不能支付的部分,由被掛靠人予以墊付;被掛靠人承擔墊付後,可以另案向掛靠人追償;掛靠人與被掛靠人請求區分內部責任的,可告知當事人另案處理。如賠償權利人主張掛靠人與被掛靠人承擔連帶賠償責任的,人民法院不予支持。5、車主出借機動車江西省高級人民法院民事審判第一庭《關於審理道路交通事故人身損害賠償案件適用法律若干問題的解答》(2006年12月31日)問18:借用車輛發生道路交通事故致人身損害如何確定賠償主體及責任?答:道路交通事故是因機動車運行所致,故運行支配與運行利益的歸屬是確定責任主體的一般標准。車輛管理人(包括所有人)與借用人均是車輛運行的支配者。借用人是直接的支配者,車輛管理人是間接的支配者。借用人直接從車輛運行中受益,車輛管理人通過出借車輛獲得經濟上或者其他如人情利益,故二者均對車輛運行所產生的風險負有防範義務,均應對車輛運行所帶來的現實損害承接賠償責任。首先應由借用人承擔賠償責任,車輛管理人對借用人賠償不足的部分承擔補充賠償責任。

⑨ 掛靠的法律責任是什麼

(一)掛靠
掛靠是指個體工商戶、個人合作業或私營企業等生產、經營者,與另一經營主體約定,由前者以後者提供的經營資格和憑證進行經營活動,並向後者提供報酬的經營形式。掛靠關系一般表現為掛靠者與被掛靠者簽訂協議,掛靠方使用被掛靠方提供的介紹信、合同書、銀行帳號、印章等經營資格、證明,以被掛靠方名義對外從事民事活動,並向被掛靠方支付所謂「管理費」的經營形式。掛靠雙方實際上是一種有償使用資格證照的合同關系;對外,掛靠方以被掛靠方名義進行活動, 對內則以依照合同約定享受權利,承擔義務。掛靠還可以表現為掛靠者與被掛靠者約定,掛靠者以被掛靠者下屬單位或分支機構的名義,從事被掛靠者營業執照范圍內的經營活動。
(二)掛靠的法律性質及法律後果
從法律上講,掛靠經營實質上就是一些自然人、合夥組織利用企業法人的獨立人格和資質,規避國家法律政策對某種行業的要求和限制,並利用所掛靠的企業法人所具有的某種資質從事經營活動的行為。從這個意義上講,掛靠經營其實是一種「違法」行為。
1、從行政法角度分析掛靠的屬性及後果
在市場經濟條件下,某些市場主體要進入市場從事經營活動必須取得相關資格或資質,從而實現市場的有序性和規范化。而國家通過行政許可等手段,對市場主體的資格進行審查,對於達到某種行業要求的市場主體,允許其進入市場,而對未達到某種行業標準的市場主體,不允許其進入市場,有效防止了不具備資質或生產經營條件的經濟組織從事該項經濟活動,有效地保護廣大消費者的合法權益不受侵犯,防止了不正當競爭和其他有損交易秩序的行為發生。而掛靠經營正是對行政審查的規避和違反,掛靠者在不具備資質的的情形下以被掛靠企業的名義從事市場活動,會嚴重擾亂市場秩序。因此,掛靠經營在行政法上屬違法行為,行政機關應當對掛靠單位和被掛靠單位進行行政處罰。
2、掛靠在民法上的屬性及責任承擔分析
正如前文所述,掛靠是掛靠者以被掛靠者名義對外從事民事法律行為,既然是以被掛靠者名義對外從事民事法律行為,並徵得被掛靠者同意,由此產生的法律後果,理應由被掛靠者承擔。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第四十三條規定,個體工商戶、個人合夥或私營企業掛靠集體企業並以集體企業的名義從事生產經營活動的,在訴訟中,該個體工商戶、個人合夥或私營企業與其掛靠的集體企業為共同訴訟人;第五十二條規定,借用業務介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行賬戶的,出借單位和借用人為共同訴訟人。既然被掛靠者允許他人從掛靠經營中獲得了利益,其承擔必要的法律後果和風險也是理所當然的。

⑩ 借用資質(掛靠施工)的法律責任如何判斷

《建築法》規定:「禁止建築施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業專的資質證書、營業執照,屬以本企業的名義承攬工程。建築施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的,責令改正,沒收違法所得,並處罰款,可以責令停業整頓,降低資質等級;情節嚴重的,吊銷資質證書。
對因該項承攬工程不符合規定的質量標准造成的損失,建築施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。」
連帶責任是我國民事立法中的一項重要民事責任制度。連帶責任是指兩個以上的債務人,共同負責履行清償同一債務的行為。在連帶責任關系中,債權人有權要求負連帶債務的人中的全體、部分或任何一個人清償全部或部分債務;負有連帶責任的每一個債務人,都負有清償全部責任的義務。履行了義務的人,有權要求其他負有連帶責任的人償負他應承擔的份額。
由於被掛靠企業的償債能力一般都遠大於掛靠的單位或個人,掛靠的單位或個人又極易轉移和隱匿資產,所以在掛靠連帶賠償的實踐中,被掛靠企業往往首先承擔了全部賠償責任,但卻難以向掛靠企業或個人追償其應承擔的份額。

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