商事代理法律責任

A. 代理是什麼 代理的法律要件以及代理權

代理是什麼
代理是代理人於代理許可權內，以本人(被代理人)名義向第三人(相對人)為意思表示或受領意思表示，而該意思表示直接對本人生效的民事法律行為。民法通則第63條第2款規定：代理人在代理許可權內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。代理涉及三方當事人：一是在設定、變更或者終止民事權利義務關系時需要得到別人幫助的人，即被代理人或稱本人；二是能夠給予被代理人幫助，代替他實施意思表示或者受領意思表示的人，即代理人；再有就是代理關系之第三人。自然人和法人均可充當代理人，但法律有特別規定的商事代理，非經商業登記，不得從事該項代理。例如證券買賣代理，非有證券業務資格的商事特別法人，不得從事該業務。
代理有狹義廣義之分。狹義代理僅指代理人以本人的名義進行的代理，即直接代理，也稱顯名代理；廣義的代理，還包括間接代理，即代理人以自己名義實施民事法律行為，爾後將該行為效果間接歸於本人的代理，也稱隱名代理。我國民法通則規定的是直接代理，但合同法在「委託合同」一章中，又規定了間接委託，間接承認了隱名代理。
代理的特徵
(一)代理人是以被代理人的名義在代理許可權范圍內進行民事活動
代理的這一特點把它與行紀活動區別開來。行紀活動是指行紀人受委託人的委託，由委託人擔負費用和給付一定報酬，為了實現委託人的利益而以行紀人的名義，去進行一種或多種民事法律行為。代理人是以本人的名義活動，而且代理不似行紀，可以是無償的。
代理人與法人代表地位也不同。法人代表人在代表法人時，自己的人格被法人吸收，法人代表的行為就是法人的行為；代理人在代理時，仍是以自己的意思獨立實施行為，只是該行為的法律效果歸屬於本人。兩者相似之處在於行為人均不承擔行為的效果，就此一點，不難看出，法人代表制度源自於代理制度。
(二)代理實施的行為必須是有法律效果的行為
代理人所進行的代理活動，能夠在被代理人和第三人之間設立、變更或終止某種民事法律關系。如果不產生法律後果，雖然在形式上是受人委託進行某項活動，但不是民法上規定的代理。如請他人代擬合同文本、詢價等，只委託事務，這些事務屬於事實行為，不是民事法律行為，因而不產生代理關系。
(三)代理人進行代理活動時獨立地進行意思表示
代理的這一特徵把代理與傳達人、居間人的活動區別開來。傳達與代理均是輔助行為，但兩者的法律關系迥然不同：傳達人僅是向第三人轉告本人已作出的意思表示，易言之，本人只是借傳達人的嘴做媒介而已，若有傳達錯誤由傳達人負過失賠償責任；而代理人是自己為意思表示，即本人是借代理人的腦袋為自己服務，代理人行為就是本人的行為。簡而言之，傳達是代理本人的「嘴」；代理還包括「借腦」。居間人只是在當事人之間進行介紹，促使雙方當事人締約或交易，而雙方成立民事法律行為中並無居間人自己的意思，而代理人則是以自己的意思表示為本人設定權利義務。
(四)代理行為所產生的法律效果直接由被代理人承擔
代理是被代理人經由代理人進行的民事法律行為，是為了設定本人自己的民事權利並負擔民事義務。所以，代理人與第三人進行的一切民事法律行為所產生的民事權利義務，直接歸屬於被代理人，即由被代理人與第三人發生法律關系。即使是由於代理人的過失而造成的不利後果，被代理人也必須承受下來，這是穩定代理關系所必需的。如果代理人所進行的民事行為是無效的，請求人民法院撤銷的權利也屬於被代理人。
代理的法律要件
代理是民事法律行為的代理，當然要符合民事法律行為的一般要件。但代理由於制度的特殊性，除民事法律行為的一般要件外，還有其成立的特別要件。
(一)須有三方當事人
代理關系的特點就是有三方當事人，如只有雙方當事人而無第三人，則不能成立代理。三方當事人之間的關系，前已述及，不再贅述。
(二)代理的標的
代理的標的須為民事法律行為，民法通則第63條第1款規定：公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為，第2款也規定：代理人在代理許可權內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。民事法律行為以外的變動或者救濟民事權利的行為，也可准用代理，如代理申請專利商標、辦理登記、代理訴訟等。民事法律行為中的身份行為，因其有專屬性，不得代理，如結婚、離婚、收養等身份行為，不得代理。最高人民法院《民通意見》第78條規定：凡是依法或者依雙方的約定必須由本人親自實施的民事行為，本人未親自實施的，應當認定行為無效。違法行為也不得代理，民法通則第67條規定：代理人知道被委託代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責任。
(三)須依代理權
代理權是代理人以被代理人的名義進行意思表示或者接受意思表示並使其效果直接歸屬於被代理人的一種許可權。代理的效果歸屬於本人，關鍵就是要有代理權。代理權的取得因法定代理與委託代理而不同，但代理權是任何代理關系的核心要件。
(四)須為本人計算
代理制度的價值，就是以被代理人利益為取向。因此，代理人對於代理事務要親自履行，予以與自己事務的同一注意義務，凡以侵害被代理人利益為目的的行為，都不能構成代理。利己代理、自己代理、雙方代理都被法律所禁止。
代理權
代理權是能夠據之進行代理並使行為的效力直接歸屬於被代理人的許可權。代理權並不屬於民事權利，而是一種許可權、資格或法律地位。在代理關系中，代理權最為重要，不僅代理人的地位取決於它，而且代理人代理民事法律行為的范圍，也取決於代理權。

B. 如何完善我國的商事代理法律制度

商事主體制度是當代市場經濟運行中一項極其重要的、商事法律必須予以制定規回范的基本制答度。要討論我國商事主體制度的完善，必須先了解何謂商事主體。商事主體一般又稱為商主體，其定義因為社會生產的不斷變化發展，特別是商品市場交往的許多不確定因素，加上各地域間經濟條件與歷史傳統的相異，很難在一個比較大的范圍內得到統一的界定。傳統商法中一般將商主體稱為商人，法國、德國、日本等過商法典都做了類似規定①。我國對商主體的定義也不盡一致，如商主體是指能夠依法規定以自己的名義直接從事商行為，享受權利和承擔義務的企業②；商事主體是依商事法規定參加商事活動，享受權利或承擔義務的人③。我認為，商事主體是從民事主體中獨立出來的具有獨立法律地位的，以自己的名義依商事法律規定進行以營利為目的的活動，且能享有民事權利承擔民事義務的個人或組織。它有四點值得注意：一，商事主體首先也是民事主體；二，經營活動以營利為目的；三，能夠享有民事權利承擔民事義務，但不一定獨立享有或承擔；四，它是個人或組織，不僅僅是個人，也不僅僅是企業。

C. 商事代理與民事代理的區別

招標代理工作怎麼樣？

一 招標代理工作從何而來
1、招標工作：

根據《中華人民共和國招標投標法》第三條 ：在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標： （一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目； （二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目； （三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

2、招標代理機構：

根據《中華人民共和國招標投標法》：第十二條： 招標人有權自行選擇招標代理機構，委託其辦理招標事宜。任何單位和個人不得以任何方式為招標人指定招標代理機構。 招標人具有編制招標文件和組織評標能力的，可以自行辦理招標事宜。任何單位和個人不得強制其委託招標代理機構辦理招標事宜。 依法必須進行招標的項目，招標人自行辦理招標事宜的，應當向有關行政監督部門備案。 第十三條 招標代理機構是依法設立、從事招標代理業務並提供相關服務的社會中介組織。 招標代理機構應當具備下列條件：（一）有從事招標代理業務的營業場所和相應資金；（二）有能夠編制招標文件和組織評標的相應專業力量；（三）有符合本法第三十七條第三款規定條件、可以作為評標委員會成員人選的技術、經濟等方面的專家庫。

3、招標代理機構資質：

根據《中華人民共和國招標投標法》：第十四條 從事工程建設項目招標代理業務的招標代理機構，其資格由國務院或者省、自治區、直轄市人民政府的建設行政主管部門認定。具體辦法由國務院建設行政主管部門會同國務院有關部門制定。從事其他招標代理業務的招標代理機構，其資格認定的主管部門由國務院規定。 招標代理機構與行政機關和其他國家機關不得存在隸屬關系或者其他利益關系。

4、招投標代理機構資質分為：暫定、甲、乙級

根據《工程建設項目招標代理機構資格認定辦法（2015年5月4日修正版）》第五條規定：工程招標代理機構資格分為甲級、乙級和暫定級。甲級工程招標代理機構可以承擔各類工程的招標代理業務。乙級工程招標代理機構只能承擔工程總投資1億元人民幣以下的工程招標代理業務。暫定級工程招標代理機構，只能承擔工程總投資6000萬元人民幣以下的工程招標代理業務。

5、招投標從業人員要求：招標師

根據《招標師職業資格制度暫行規定》（人社部發〔2013〕19號）第三條規定：國家對依法從事招標工作的專業技術人員，實行准入類職業資格制度，納入全國專業技術人員職業資格證書制度統一規劃。第四條：本規定所稱招標師，是指經考試取得招標師資格證書，並依法注冊後，從事招標活動的專業技術人員。第五條招標專業人員職業資格分為招標師和高級招標師。高級招標師的評價辦法另行制定。

二 招投標工作一般包含的內容
策劃招標方案，組織實施和指導管理招標全過程，處理異議，協助解決爭議；招標活動的咨詢和評估；協助訂立和管理招標合同；國家規定的其他招標采購業務。

三 招標工作的人員能力要求
掌握招標采購有關法律、法規、規章、政策、標准規范以及技術經濟知識，分析、判斷和解決相關專業問題；組織策劃、實施和管理招標全過程，編寫、審核有關招標文件及合同，協助指導與管理招標合同的談判、訂立和履行，運用電子信息技術組織招標活動；了解國際、國內招標行業發展狀況，開展招標專業技術研究、交流、咨詢等工作。

四 前景分析
（一）招投標大變革-招標代理資格可能將全面取消

2017年7月31日，中國招標投標協會受國家發改委法規司委託，中國招標投標協會將組織市場主體、業內專家學者，就《招標投標法》第十四條關於工程招標代理機構資質管理的條款修訂收集意見。會議將首先討論以下兩個議題：1、取消招標代理資格對招投標市場的影響和效果。2、招標代理資格取消後，政府和協會應從哪些方面加強事中事後監管和行業自律。由此可以看出，招標代理機構的最後一個法定資格被取消，將鐵板釘釘！

十八大之後已經取消三項資格：分別是機電產品國際招標代理機構資格、通信建設項目招標代理機構資格、政府采購代理機構資格。

（二）取消招標師准入資格

根據《國務院關於取消一批職業資格許可和認定事項的決定》(國發〔2016〕35號)，國家發展改革委取消2項職業資格許可和認定事項，分別為：(1)價格鑒證師；(2)招標師。

目前我國的職業資格分為兩類：一類是准入類職業資格，具有行政許可性質，根據有關法律、行政法規和國務院決定設置，如律師資格證書、教師資格證書。另一類是水平評價類職業資格，反映的是獲得者擁有某一專業工作領域具有的職業技能水平和能力，如全國計算機等級考試

招標師有可能轉入水平評價類！

D. 談談外貿代理中應注意的幾個法律問題

中國代理制的特點我國民法理論以代理人的活動為中心，將民事代理的法律專特徵歸納為以下四點： 代理人必屬須以被代理人的名義進行代理活動 a. 代理的法律特徵 代理人所代理的行為必須是民事行為代理人在代理許可權范圍內獨立為意思表示 代理人活動的法律效果直接歸屬於被代理人 b.商事代理有以下特徵： （一）商事代理適用於商事主體（即商人）； （二）如果商事代理的代理人在進行代理活動時以自己的名義與第三人訂立合同，但第三人知道其代理人身份的，代理人行為的效果可以直接歸屬於被代理人； （三）如果商事代理的代理人在代理活動中沒有表明其代理人身份而第三人不知情的，在第三人違約從而導致代理人不能向被代理人履行義務時，代理人可以向被代理人披露第三人，被代理人可以取得直接向第三人的請求權；在被代理人違約從而導致代理人無法向第三人履行義務時，代理人可以向第三人披露被代理人，此時，第三人可以在代理人和被代理人之間任意選擇一人提出請求。

E. 論述：理解商事代理與民事代理的異同

與民事代理來比較，商事代理自有以下特點：1．非顯名主義；2．本人的死亡，不影響代理權的存續。3．代理人的許可權要比民事代理的許可權寬，商事行為的代理人，在不違背被代理人授權本意的范圍內，可以實施未被直接代理的行為。也有學者總結為：1．主體特徵：商事代理人之「商」能力；2．代理行為：不以顯名為必要；3．授權行為：一種契約義務而非單方法律行為；4．代理人對第三人的獨立責任。

F. 簡述代理的法律特徵

1、代理人在代理許可權范圍內實施代理行為

2、代理人以被代理人的名義進行代理行為版

3、代理主要是實施民事法權律行為

4、被代理人對代理人的行為承擔民事責任。

法律定義：

根據《中華人民共和國民法總則》：是指代理人以被代理人（又稱本人）的名義，在代理許可權內與第三人（又稱相對人）實施民事行為，其法律後果直接由被代理人承受的民事法律制度。

代理人在代理許可權范圍內實施代理行為。代理人以被代理人的名義進行代理行為。代理主要是實施民事法律行為。被代理人對代理人的行為承擔民事責任。

(6)商事代理法律責任擴展閱讀

商事代理的特徵

1、國際商事代理關系的主體具有特殊性。

2、國際商事代理的內容具有特殊性。

3、國際商事代理權的產生具有特殊性。

4、在以誰的名義進行活動的問題上，國際商事代理具有特殊性。

5、國際商事代理人在承擔責任方面具有特殊性。

6、國際商事代理具有涉外因素。

8、法律適用具有特殊性。

G. 商事代理人的法律責任

需要了解具體案情