法官自由裁量權的運用
隨著我國司法體制改革不斷深入，法官自由裁量權漸漸成為人們爭論不休的焦點之一。在我國，普通老百姓基於認識上的偏頗，並不認可法官享有自由裁量權，認為法官判案就應當「以事實為依據，以法律為准繩」進行裁判，非黑即白。不依照法律審判，隨心所欲，就是不公正的。傳統觀念如此，法院依據自由裁量權所作出的裁決便不能產生應有的權威，老百姓並不認可這樣的裁決是公平公正的，尤其是當法官自由裁量權被普遍濫用的時候，更是如此。然而，從法的運行規律看，法官自由裁量權是與法共存的，也就是說，法官在審判案件的過程中不可能不運用自由裁量權。正如「法官絕對不可以改變法律織物的紡織材料，但他可以也應當把法律的皺褶撫平。」 而要把法律的皺褶撫平實際上就是一個法官為追求正義而行使自由裁量權的過程。故法官自由裁量權存在和發展有重要的價值。
一、法官自由裁量權的概念、特徵
依《牛津法律大辭典》所謂自由裁量權，指（法官）酌情作出決定的權力，並且這種決定在當時情況下應是正義、公正、正確和合理的。法律常常授予法官以權力或責任，使其在某種情況下可以行使自由裁量權。有時是情勢所需，有時則僅僅是在規定的限度內行使之。[2]法官自由裁量權，亦稱司法自由裁量權（當然，在我國，廣義的司法自由裁量權的主體還包括檢察機關），是指法官或者審判組織根據自己的認識、經驗、態度、價值觀以及對法律規范的理解而選擇司法行為和對案件作出裁判的權力。
其基本特徵為：1.法官自由裁量權貫穿於法律適用或案件審理過程的始終。即始於對案件事實認定後法律的適用，終於對案件的審結（即判決的作出）；
2.法官自由裁量權由特定的主體——法官或審判組織來行使，主體具有特定性；
3.法官自由裁量權的行使，必須以事實認定正確為基礎和前提（即法官不能對事實進行亂認定，事實認定錯誤，可能導致法律適用的錯誤）；
4.法官行使自由裁量權「有時是根據情勢所需，有時則僅僅是在規定的限度內行使」；
5.非經法定程序變更或撤消，法官自由裁量權一經作出，即具有強制執行的法律效力；
6.法官自由裁量權的行使必須正當、合法、合理，體現和維護社會公平與正義原則。因為「正義是人類一種最基本的價值理想」，「作為一種法價值對其它法價值具有優越性」，「法必須體現一定的正義要求，最終必須以正義為依歸」。
二、我國法官自由裁量權的現狀
現代社會的發展，使得司法的范圍不斷擴大，法官自由裁量權存在於司法的全過程，具有普遍性和不可避免性[3]。司法審判包括發現認定事實、適用法律和作出裁判三個環節，每一個環節里都存在著自由裁量權的行使。如證據是否採信、無證據佐證的部分事實認定、情節嚴重的認定、如何承擔責任，如何定罪量刑等過程通常都需要通過一定的自由裁量來實現。
法官自由裁量權具有普遍性，也是不可避免的：
第一、是由社會事務、社會存在的復雜多變性決定的。法律用來調整社會關系，但社會關系紛繁復雜，而且日新月異，不斷變化，要使固定的法律明確、詳盡地規范所有變化的社會關系顯然是不可能的。
第二、是由人的認知能力的局限性決定的。人在制定法律的時候不可能對所有的關系都規定得周密、詳盡，也不可能對所有的事物都作出無誤的調整，因而在客觀上不得不留有一些餘地，有時候是故意為之，並不是水平問題或失誤所致。
第三、是實現個別正義和實質正義所決定的。司法追求的目的是公平、正義，但如果僅僅用一個簡單的條文去規范千差萬別的社會關系時，表面看來也許公正，但實際上不一定公平，從整個社會來看，可能實現了絕對公平，但對於個案來說不一定公平。比如，古話說「殺人償命、欠債還錢」，這句話流傳了幾千年，但考慮到殺人有很多種情況，包括故意殺人、過失殺人、正當防衛致人死亡、依法執行死刑殺人等如果統統套用「殺人償命」那就會更加不公平了。所以就要求具有一定的自由裁量權，具體情況具體分析，區分情況區別對待，以實現個別正義和個體公平。
三、理性正確對待法官自由裁量權
法官自由裁量權具有普遍性和不可避免性，但是，法官自由裁量權是一把雙刃劍，我們必須理性正確地對待法官自由裁量權，一方面要看到她的優越性，另一方面又要看到她的危害性。
法官自由裁量權的優越性表現在：1、司法自由裁量權是實現個別正義和實質正義的工具；2、是實現法律效果和社會效果相統一的方法；3、是克服我國經濟發展極不平衡造成司法標准不統一負面影響的重要手段；4、是提高法官司法能力、培養法官解放思想、開拓創新、科學發展的重要途徑。如果法律把任何事物都規定得很具體，法官就會成為一個適用法律的工匠，而不可能成為司法大師[4]，這顯然不適應現階段我國司法體制改革的要求。
法官自由裁量權的危害性表現在：1、可能造成法官濫用權力，使作出的解釋和裁判遠離法律的精神和目的；2、可能造成對同一類事實作出不同的裁判，出現「同罪而異罰」現象；3、可能成為個別法官消極判案、枉法裁判、破壞法律實施，甚至打擊報復的工具。
正是由於法官自由裁量權具有雙面性，所以必須對其進行適度的限制和規范：
（一）嚴格依法裁量。即行使自由裁量權要體現法的公正價值，切實做到有法必依，這既是對自由裁量權的約束和限制，也是對自由裁量權的引導和指導。古希臘思想家亞里士多德認為：「如果說具體法律規范在執行時可以根據情況加以改變的話，那麼法律的精神、法律的原則在任何情況下都是不能改變的，都必須加以遵守和執行。」嚴格依法裁量要求法官在具體案件中必須依據已有的證據法規則審查和運用證據，從而認定案件事實；必須正確、全面地理解和適用法律，依據已有的法律原則對此作出評價，並在此基礎上依法作出公正、公平的裁判。如果違背了法律的指引，法官任意的裁量便成為濫用權力。如果法官不能從法律精神的基本要求出發，片面、機械地適用法律，必然導致裁判的錯誤。
（二）其目的是為了實現公平正義。也就是《牛津法律大辭典》里所謂的「這種決定在當時情況下應是正義、公正、正確和合理的。」具體地就是要求法官行使自由裁量權必須堅持程序公正與實體公正相統一、審判的法律效果和社會效果相統一。程序是實現正義的必由之路，是實體公正的前提和基礎。忽視程序公正的獨立價值，將難以保證實體公正；反之，如果只注重程序公正，忽視實體公正，將會導致更大更多的不公正。因此，法官在行使自由裁量權時，必須堅持程序公正與實體公正並重。法律效果是審判工作的立足點，是社會效果的前提條件。社會效果則是審判工作的出發點和歸宿，是法律效果的集中體現。所以，法官行使自由裁量權既應追求法律效果，又應追求社會效果。
（三）必須是在特定情勢下對正義和合理的事物行使衡平權。這是設定自由裁量權的價值目標。這里要注意把握四個問題，第一是必須在特定情勢下才能行使自由裁量權，沒有特定情勢這個條件，法官不能行使自由裁量權，否則就是「向一般條款逃避」。第二是必須針對正義和合理的事物，如果不是正義的事物和合理的要求，就沒有必要行使自由裁量權來予以保護。第三是為了對正義和合理的事物行使衡平權，對正義和合理的事物如何進行保護，需要法官行使自由裁量權來衡平各方當事人的利益，也就是說其目的是為了實現公平正義。第四是對該正義和合理的事物衡平各方當事人的利益沒有法律的具體規定，只能由法官行使自由裁量權來實現。
（四）依據合乎情理原則裁量。所謂情理即社會公平正義的價值觀，指事物的客觀規律和多數人關於公平合理的社會共識。這種價值觀表現為一定時代的社會結構所決定的並被普遍接受的某些正義觀念。合乎情理就是指「不任性、不個人化和不（狹義上的）政治化」。[5]法院在實施法律過程中應給大眾合理的正義期待，法官行使自由裁量權不僅應讓大眾知道他們是在主持正義，而且更重要的是讓大眾知道並能合理地期待他們會主持正義，會就爭議的事項作出合理的裁決。
B. 法官自由裁量權的利弊>
利:可以根據案情的實際情況作出合理公正的判決!不會教條死搬硬套.
弊:會導致人治.很多法官在判案時,多少會摻雜個人情緒和感情,同一種案件可能會得出不同的量刑!
C. 法官的自由裁量權太大怎麼辦求助
講一下我所知道的美國法庭上體現法官自由裁量權(discretion)的一個細節:
到法庭的時間和能否獲得寬大處理版有一定關系。權
在美國，對於非暴力犯罪的被告或者前科記錄較為良好的被告，法庭經常允許保釋或者「有條件釋放」（Conditional release），也就是在通過審判或者認罪協議定罪了以後，繳納一定數額的保釋費或者簽訂一些條件（例如每天向警方報告行蹤），就可以釋放出獄，到量刑聽證的事後再自己去法庭報道，接收量刑。
D. 如何防止法官 濫用自由裁量權
廣東省高級人民法院《關於規范民商事審判自由裁量權的意見》已於近日正式實施。依據該規范意見，法官行使自由裁量權將不再自由，「同案不同判」的現象將得到有效遏制。 由於我國立法的欠缺以及法律本身的滯後性，加之處於社會轉型期不斷出現的新情況、新問題和新糾紛，近年來出現了大量由法官行使自由裁量權的案例。然而，因為忽視對法官行使自由裁量權的規范和監督，缺乏相對統一的裁判標准和行之有效的案例指導制度，同時也受法官素質制約和社會大環境影響，致使一些法官隨意行使自由裁量權，甚至徇私枉法濫用自由裁量權，造成嚴重的「同案不同判」現象。不僅嚴重損害當事人的合法權益，而且嚴重損傷司法機關的公信力，破壞司法公正，成為滋生司法腐敗的土壤。 「同案不同判」在社會上引起了強烈反響，也受到了全國法院系統的高度重視。在今年的全國兩會上，規范法官自由裁量權首次被以較大篇幅並單列一段寫入最高法院工作報告中。這充分說明了最高人民法院對「同案不同判」現象的高度重視，及對規范法官自由裁量權的決心。廣東省高級人民法院的規范意見，正是在這樣的背景下，順應司法審判工作的需要，先行一步出台的。規范意見主要強調了兩個重要方面，一是建立案件指導制度，法官裁判應當參照最高法院或省高院公布的指導性案例，二是要求法官說理，在行使自由裁量權的同時，必須在裁判文書中說明自由裁量的方法和理據，必須論述自由裁量的結果的正當性和合理性。 筆者認為，從「指導」和「說理」兩個方面來規范法官的自由裁量權，路徑是對的，很有針對性和實用性。沿著這一基本路徑走下去，法官在行使自由裁量權時一定會倍加審慎，一絲不苟地甄別個案案情，最大限度地體現法的原則、精神和理念。其實，自由裁量權對於法官和司法來說，不僅需要，而且應當。任何國家，無論其法律在表面上如何完備，都無法對已經發生、正在發生及即將發生的案件情況包羅萬象，任何立法者都無法做到法律規范與現實案件的一一對應。因此，從這個意義上，完全否定法官的自由裁量權，簡直是天方夜譚。現代法治所能做的是，採取規范和監督的方式，盡量壓縮法官的自由裁量權，促使法官謹慎行使。顯然，「指導」和「說理」都是對症下葯的良方。「指導」就是讓法官在行使自由裁量權時有個標桿，有所比照，避免無所適從。而「說理」就是讓法官擺出支持自己進行自由裁量的全部事實和法律理由，一方面促使其自圓其說，另一方面也可以使其在說理過程中發現問題，以最大限度地減少行使自由裁量權的隨意性。 另外，在筆者看來，要防止自由裁量權的濫用，僅有「指導」和「說理」尚嫌不夠，還必須增加一個要求，即「公開」。也就是要將法官自由裁量權的行使完全置於社會公眾的監督下，隨時接受案外群眾和專家學者的挑刺和評判。自由裁量權的行使是否符合「指導案例」，裁判過程中「說理」是否充分，事實和法律理由是否站得住腳，都置於陽光下。這樣一來，不僅完全消除了法官行使自由裁量權過程中的腐敗空間，而且還給法官以無形壓力，促使其提高法律素養，嚴密審慎審案。李克傑（山東法學副教授）
E. 法官的自由裁量權是哪部法律賦予的
抄按實際情況，法官自由裁量權並沒有明文進行規定。
法官自由裁量權作為司法權的重要組成部分，無論是在客觀現實中還是在法學研究中，都是值得共同重視的法律問題。法官自由裁量權是指在疑難案件中，當法律空白、沖突時，法官依據案情和公平正義的要求，獨立判斷、權衡並作出合理決定的權力。現代社會法治的要求，提升了人們對法律的社會控制功能的期待，但法律卻未能給人們帶來所有合理的預期，人們開始困惑於法律的局限性。因此，作為法律局限性的補充和救濟，為實現實質正義，法官自由裁量權就為司法過程之必須。但是法官的個體特性及自由裁量權本身的權力特性決定了權力有被濫用的風險，因此，對法官自由裁量權的控制又必不可少。嚴格的規則與適當的自由裁量權相結合是實現實質正義的最好方式。
F. 為什麼法官有自由裁量權
自由裁量權是國家賦予行政機關在法律、法規規定的幅度、范圍內有一定選擇餘地的處置權力。由於我國幅員遼闊，各地情況千差萬別，法律、法規的規定不可能窮盡一切可能。因此，行政機構的自由裁量權是客觀存在的。
G. 如何理解執法者和司法者的自由裁量權
【摘要】我國法律體系的建立以及繼續完善的過程中，人民法院始終發揮著重要的作用。人民法院始終以一個裁判者和中立者的身份，對現實生活中發生的各種糾紛進行審理和裁決，同時，其還以自己對法律的理解和認識，做出公正的裁決，在很大程度上維護了我國社會主義的市場經濟的秩序，保護了廣大人民的合法權益。法院在司法中向來都是公正、透明盒不偏不倚而著稱的。但是，近年來的司法實踐使我們清楚的看到，在一些案件的裁決結果上，法院的功能到底發揮的如何，其功能到底該如何定位，法院是一個只能依法律條文進行案件裁決的「法律匠」，還是一個可以依據法律精神和法學理論進行案件判斷的司法者。這就涉及到一個問題，即司法自由裁量權。近年來，司法自由裁量權越來越受到廣大民眾的關心，同時也受到司法界的關注。因此，筆者結合自己的理論研究和實際的司法工作經驗，對於司法自由裁量權的相關問題進行分析和研究，以期為該領域的研究提供借鑒。
【關鍵字】司法自由裁量權，必要性，存在的問題，監控措施
一.前言
近年來，我國的司法界開始越來越關注司法自由裁量權。在一些西方的法律學家看來，認為司法自由裁量權是絕對的法官，因為其創造規則。當然這種說法也是有道理的，其從另一面說明，每一個國家或者是社會中的法律是不可能完善到密不透風的地步，都或多或少的存在著一些漏洞，然而事實也是如此，尤其在大陸法系的國家，成文法的彈性就造成了法律統治的欠缺。這就為司法實踐中司法自由裁量權的存在創造了可能。對我國來說，受到成文法的局限性，使得司法自由裁量權普遍的存在，我們不能對其忽視，同時也不能去消滅或者是遏制這種現象，我們唯一能夠做的就是對司法自由裁量權進行有效的監控，保證期在司法實踐中能夠正確合理的行使，克服其存在的問題。
二.司法自由裁量權的涵義及其存在的必然性
1.司法自由裁量權的內涵
「自由裁量權」一詞是舶來品，這個詞在西方社會具有很多種意思，然而，他們都有一個共同的意思，那就是司法自由裁量權是一種選擇權。司法自由裁量權的淵源，我們可以將其追溯到英國衡平法時期。英國的衡平法，首先確立了法官擁有自由裁量權，當然，對普通法系最為重要的貢獻就是創設了司法自由裁量權，也可以說是審判自由裁量權。
自由裁量作為適用法的過程,是和司法審判活動與生俱來的[1]。自由裁量在我國的法學界以及司法實務中，多被稱為司法自由裁量權。當然司法自由裁量是司法的范疇，司法自由裁量權的行使主體主要有法院及其法官和檢察院及其檢察官。對於司法自由裁量權的內涵，我國和世界上許多的學者都有著很多的說法，例如有些法律學者認為司法自由裁量權就是一種選擇權，大致的意思就是說在合理合法的基礎上進行自由選擇的權利，這也就是說在司法實務中，法院或者是法官在合理合法的前提下進行自由選擇的權力。[2]
對司法自由裁量權進行該種定義，具有其合理性，關鍵是該種內涵抓住了司法自由裁量的實質內容，也就是自由的選擇。然而這種自由是有一定的限制的，即要在合理合法的范圍之內。用我們更為通俗的語言解釋就是說，當司法人員在處理案件的過程中，遇到了兩種以上可以進行選擇的處理方式時，可以根據自己對法律精神的解讀做出自由的取捨。當然，筆者認為，所謂的司法自由裁量權就是司法人員在處理具體的司法案件過程中，享有在法律規定的合理范圍內，根據自己對法律的理解，自由的去選擇如何認定案件的事實、如何運用證據、如何運用法律去處理一個案件的許可權。
當然，我們應該注意，司法自由裁量權並不是等同於法官的審判自由裁量權，因為司法自由裁量權還包括檢察院及檢察官在司法實務中的運用，但是本文主要是就法院及法官的司法自由裁量權進行分析的。
2.司法自由裁量權存在的必要性分析
同行政自由裁量權一樣，司法自由裁量權也是法律適用過程中的一種客觀的現象。「由於法律規則對社會生活調整的局限性,我們甚至可以說,法律的統治不可避免地蘊含了自由裁量權的存在」[3]。這更加說明司法自由裁量權的存在有其必要性，即使是法治社會也是如此。
(一)立法的不完備必然產生司法自由裁量權
國內有一些法律界的學者曾認為法官的刑事司法自由裁量權是在法律未做規定或者是規定有缺失的情況下，法官根據法律的授權，同時根據自己的理解和法律精神在合理的范圍內依據公正的原則進行刑事案件的裁判的權力[1]。由此可知，立法的不完善就要求司法自由裁量權的存在。其實，司法活動就是認定案件事實以及適用法律的一個過程，這個過程肯定存在著法官的自由裁量，出現這種現象的一個十分重要的原因就是立法的不完善。通常來說，立法越是詳細、具體，自由裁量權就會越少，反之，自由裁量權的存在就較多。
(二)在任何事物面前，人都不是被動的，在法律的適用過程中也是如此，司法自由裁量權的存在就是人在發揮主觀能動性。法律的適用必須要依賴人來操作，就算是再完備詳細的法律，其實施也需要自由裁量。古語有雲：徒法不足以自行。任何法律條文都不可能自主的去對號入座進而處理具體的案件，必須要有辦案人員運用自己的法律知識去裁量適用。所以，不管立法者對法律的規定是多麼的詳細，只要司法者「在認定事實、適用法律和做出決定的過程中擁有判斷和選擇的可能性,就存在著自由裁量權」[3]。司法者往往是根據自己的法律知識和法律精神，通過自由心證形成內心確信,進而做出對案件事實的認定和法律的適用，案件的裁決是否公正客觀，這就在很大程度上取決於司法者的主觀判斷了。
(三)由於立法具有高度的概括性，這就使得法律存在很大的靈活性或者說是有一定的彈性幅度和空間，還有一些模糊的法律語言，這些彈性的條款和模糊語言體現了一種立法技術，這是立法的靈活性以及原則性的結合，這些彈性條款和模糊語言的存在就是立法者授予了司法者以司法自由裁量權。
由此可知，只要有法律或者是法律統治，司法自由裁量權就會存在。從這個意義上講，法治社會同司法自由裁量權並不是矛盾的，司法自由裁量的存在只有程度的大小問題，但是其是必然存在的。
三.司法自由裁量權的危險性分析
在我國乃至世界上，很多的法律人都對西方的司法中心主義以及司法獨立理論所折服，對於現實司法實務中的一丁點違背公平正義的裁決無法容忍，促使他們不斷的從消極的一面來認為司法自由裁量權存在的危險性。
這些學者認為所謂的司法活動就是多元的主體在多元化的話語結構中為了達成更為妥當性的結果從而對法律的含義進行自由的、民主的重構，這也就是說，法官、律師以及當事人，還包括新聞媒體等的言論自由權以案件為平台就法律規范是什麼，以及該如何解釋進行討論，在保證程序的正當性的基礎上得出具有民主意義的共識。特別是在法律不是十分完備的背景下，司法自由裁量權在正當程序所提供的空間領域和時間順序中擔當者溝通和加工機器的角色，即其在一方面將法律秩序同社會秩序以及職業道德、普通民眾融合起來，另一方面又以國家的名義主持著糾紛並得出符合法理的法律結論。
筆者根據自己的研究，結合相關的理論和實踐認為，司法自由裁量權並沒有我們想像中的那麼的完美，其在實際的運用過程中存在著很大的危險性，這些危險性的存在將會在很大程度上限制和阻礙司法自由裁量權的正確行使。根據筆者的總結，司法自由裁量權主要具有以下幾方面的危險性：
1.自由裁量權和分權理論是沖突的
根據憲法以及法律的理論，立法權和司法權是嚴格分離的，法官並沒有創造法律或者法律性質的解釋的權力，應當要求法官將作出法律解釋的權力交給立法機關，由立法機關作出更加權威性的解釋，從而指導法官去處理案件。通過這種分權，就杜絕了法官造法現象的發生，預防司法專橫從而對國家的安全造成威脅，而司法自由裁量權的存在就和該理論存在沖突性。[4]
2.削弱對法律至上的信仰並置法院於危險之地
司法自由裁量權實質上就是將法官的個人價值觀以及對法律的理解運用到具體的案件判決中，有將自己的偏好置於法律之上的嫌疑，這將會損害法律制度的權威性和穩定性。正是由於法律規則的不確定性，使得人們認為法官在適用法律上採取一些比較隨心所欲的行為。伯爾曼在《法律與宗教》里一針見血:「霍姆斯法官曾經寫到,即便是一隻狗也知道被絆一下和被踢一腳之間的不同。我們還要補充一句,如果狗主人為同一件事情時而獎賞時而懲罰,就是一條狗也會不知所措。法律的各種儀式體現(造就)了所有法律制度(哪怕是最原始的法律制度)所共同奉行的基本前提———相同的案件應當有相同的判決。」[5]
一旦法律不能夠很好的對法官進行約束的時候，權力的正當行使就很難得到證明。自由裁量權過大使得人們認為法官不遵守規則從而對規則進行歪曲，法官的一些個人意見因為沒有參照一定的客觀標准，從而輝顯得模稜兩可，使人們感覺不到法官的中立。[6]
如果認為法官也是受規則所約束的，那麼法官的自由裁量權就會收到外在范圍的限制。這就會出現一個結果，那就是法官的權力是有限的，其行使自由裁量權的正當性就比較容易證明，從而對政治決策者的威脅就減輕了。[7]因此，模糊的司法自由裁量權只會威脅到司法的獨立，降低司法的權威性。因為「法院在與其他機關對抗中很少取勝。實際上,對於旨在限製法院權力的報復行動,法院往往是脆弱的。因而司法獨立可能因司法能動主義者和挑釁性的判決而受到威脅」[8]。而憲政對我們的要求是要確保法院是一個「危險性最小的部門」(the least dangerous branch)。
3.有損新法治理念的確立和生長
特別是在社會的變革時期，廣發人民的價值取向、道德追求呈現多元化和復雜性，人們對於安全感以及秩序感的需求要求新的法治理念的確立。林毓生在其《中國傳統的創造性轉化》一書中深刻指出「經過(五四運動)反傳統思潮的洗禮之後,我們傳統中的各項權威,在我們內心當中,不是完全崩潰,便是已經非常薄弱。當傳統的權威與實質的權威,在以自己為中心的民主社會里失去了權威性的時候,個人只相信『自己』,而『自己』常常只是外界流行的風氣的反映而已」[9]。
所以，為了能夠統一行為模式，我們需要通過規則將選擇出的新的法治理念進行明確，從而避免因為多元化的價值訴求所可能造成的社會的凝聚力降低或者是分裂。在社會的轉型期和變革期，同傳統的文化和理念相斥的新的法治理念在相當長的一段時間內停留在制度的層面，並沒有內化到人民的內心思維結構中。如果將法官的自由裁量權擴大，法官就會因為各種因素從而導致其裁決背離了新的法治理念，這不僅會降低新的法治理念的權威，同時還會由於法官的價值觀以及個性的差異導致法制的不統一。
一個法律制度的轉變本身就是一個十分矛盾的事情，因為法律追求的是穩定性和連續性。如果一個法律制度經歷了急劇的變化，就會隨之出現對法律權威淵源的合法性問題的討論。如果出現這樣的問題，就應該牢固的確立新的法治理念，防止繼續發生的危險。[10]司法自由裁量權就是造成不間斷危險的因素，因為縱然法官不能夠在短期內接受新的法治理念，自由裁量權的缺乏也不會從根本上對新的法治理念的權威性造成破壞。
四.司法自由裁量權在司法實踐中存在的問題分析
1.法官對於自由裁量權的認識水平較低。
我國法院的很多法官對於司法自由裁量權的認識水平較低，特別是基層法院的法官，他們很少了解什麼是司法自由裁量權、在什麼情況下行使司法自由裁量權、對司法自由裁量權的行使應該注意的問題以及行使司法自由裁量權的行使程度等。這主要是我國法官的法學理論水平不高，在司法實務中大多照本宣科，在案件的裁決書中沒有法官自己對於該案件的觀點。當然也存在很多法官在司法實務中，完全的司法自由裁量，而缺少對於法律的把握，以至於很多的裁決是不符合法律基本原則的。這是我國司法實務中常見的自由裁量問題，這對於司法的公信力以及司法的權威性造成了重大的影響。
2.司法自由裁量權的運作不透明，主要反映在裁判文書的製作商
(一)司法裁判文書的結構簡單，不能夠完全的反映整個訴訟活動，包括從案件的起訴、立案審查、辯護、代理等這些過程，顯得過於的簡潔。
(二)司法裁判文書在很大的篇幅上就是羅列法院的觀點，講述法官的觀點，而對於當事人以及辯護人、代理人的觀點沒有做過多的表述，有的甚至不做任何錶述。即使有的法官對他們的意見進行了表述，也只是花了很少的篇幅，只是一筆帶過而已，根本無法體現出法官的專業水平和對案件的自由裁量。
(三)我國的法官在進行案件裁決的時候，特別是在製作判決書的時候，對於案件事實的敘述太過簡單，並且還帶有一定的主觀性色彩，這就顯得司法自由裁量權太過任意，無法體現司法的權威和公正。
(四)在法官製作裁決文書的時候，特別是對於證據的敘述中，大多是用「上述事實、證據確鑿」等這些比較籠統的詞語進行概括，缺少法官對於證據的合理性合法性，以及證據鏈條的剖析，使得當事人及律師在閱讀裁判文書的時候，十分的不理解，這就是法官在運用證據的時候，說理不充分的表現。
(五)法官在製作裁判文書的時候，對於判決的理由部分一直文字較少，這也是我國法官在司法實踐中存在的最大的問題。理論性較弱使得判決書不具有說服力，同時合議庭對於案件的意見和審結報告都是保密的，使得社會各界特別是當事人無法真正了解到法官的思維以及自由裁量的過程。
3.我國司法界缺乏對司法自由裁量的指導原則
我國最為基本的法律原則是以事實為依據，以法律為准繩，但是在大多數的人看來，法律是已經明確的成文的法律規則，這就對法官在司法實務中行使自由裁量權帶來了很大的影響。在司法實務中，至今還沒有出現一個比較詳細的司法自由裁量的指導性原則，從而指導法官正確的行使自由裁量權。
4.在我國現行法律體制下，法官難以獨立裁量
在我國的憲法以及訴訟法中明確規定，法院依法獨立審理案件。但是，在司法實務中，法院的獨立審判權很難得到保障，其往往受到很多因素和勢力的干擾，這就在很大程度上影響法官依法獨立的行使自由裁量權。
五.完善司法自由裁量權的有效監控措施分析
1.提升法官的素質，監控自由裁量權的正確行使
法律條文雖然是死的，但是運用法律條文的人是活的。司法自由裁量權能否正確的行使，關鍵要取決於人，主要是法官的職業道德，法官的專業水平以及法官的責任感和使命感。
在現代的中國法治社會，要求每一個法官都具有這些素質是不現實的，但是這必須要成為我們努力的方向。「能小能」是一個問題，「應小應」是另外一個問題。法官作為國家的司法執法者，必須要擔當起維護一切合法權益，打擊違法犯罪行為的責任。對於有人擔心，一旦是法官在法律之外適用法律會很難控制的說法並不是沒有道理，因此，做好法官的自律是十分重要的。首先應該太高法官進入的門檻，對於想進入法官行列的人應該在程序上和條件上嚴格把關。
例如，通過國家統一司法考試就是一個十分重要的參照條件。同時對於那些已經是法官的人，應該建立定期的考核和淘汰機制，對他們形成一種威懾。其次就是要不斷加強法官的業務培訓，提升法官的業務水平。要充分的發揮一些大專院校在法學理論研究方面的有事，將理論研究同實踐相結合，為法官能夠科學的行使自由裁量權提供強有力的理論支撐。
2.建立重大案件審判和裁決的聽證制度，確保自由裁量權的公平行使
建立重大案件審判和裁決的聽證制度就是要聽取各方面的意見，特別是反對方的意見，從而為正確的裁判創造條件。聽證會制度在我國還僅僅是在行政處罰、立法程序等領域推行，在司法審判領域還沒有出現聽證會制度。在美國等這些西方國家，其司法領域的聽證會制度已經十分的成熟了。其對於一些影響較大，案情重大的案件，通常會舉行司法聽證會。司法聽證會制度有利於法院更好的公開審判，使司法能夠更好的接受社會的監督。
但是，筆者在這里需要闡明兩點，一是司法聽證會制度同我國的審判公開制度是有區別的，二者雖然都強調公開性，但是後者只是允許一小部分人對案件進行旁聽並發表一些意見，而前者則要求與會者說話，給那些持有不同意見的人提供闡明觀點的機會，換句話說，司法聽證會制度就在於讓司法者去傾聽。當然，我們還應該考慮到辦案效率的問題，因此，對於聽證會制度，只能夠適用於那些案情重大、影響較大的案件以及需要法官最大限度的運用自有裁量權方可做出裁決的案件。來自公眾的支持是法官對重大疑難案件當機立斷做出裁決的重要推動力，同時也是法官自由裁量權行使的監督力量。
3.從司法環節上制約自由裁量權的公正行使
如何掌握司法自由裁量權行使的合理程度?對此應當考慮以下幾個因素:
(一)司法自由裁量權的行使要適當,司法者要在法律規定的范圍或幅度內,酌情作出合理決定。「法律的適用過程並非是一個簡單的將規則適用於特定事實從而自動產生出某個具體決定的機械過程。」[3]法官決不能機械地適用法律,而應通過對個案的具體審理、法律的具體理解適用,縮小法律與現實之間的距離[2],作出適當的選擇。適當就是合理、准確,合理是對自由裁量權加以必要的限制,使之合乎世情民意,體現司法正義;准確是對法律規則或原則的理解無誤,自由裁量的結果公正。
(二)司法自由裁量權的行使要出於正當目的,符合立法目的或立法本意。司法自由裁量要滿足人們追求「個體化正義」的要求,最大限度地體現法治社會的公正與正義。司法自由裁量權行使的結果越接近正義也就越接近其行使的合理程度。司法人員應出於公正目的行使自由裁量權而排除出於個人非正當目的行使司法自由裁量權,杜絕徇私舞弊,枉法裁判。
(三)司法自由裁量權的行使應當是有限制的,而不是無限制的自由選擇,它必須在權利的邊界以內合理行使,超出法律的限制自由裁量權就失去了正義性。大法官道格拉斯說:「當法律使人們免受某些統治者———某些官員、某些官僚無限制的自由裁量權統治之時,法律就到達了最佳狀態———無限自由裁量權是殘酷的統治。它比其它人為的統治手段對自由更具有破壞性。」[11]
六.結束語
綜上所述,司法自由裁量權有其存在的必要性，其對於法律的完善，對於糾紛的正確解決具有十分重要的作用。司法自由裁量權是法治社會中普遍存在的現象，但是，司法裁量權在我國的司法實務中存在著許多的問題，並且司法自由裁量權本身也存在著一定的危險性，因此，在司法實務中有必要加強對司法自由裁量權的監控和約束，這不僅僅是法治社會法治成熟的標志，同時也是也是一個國家法治健康完備的反映。司法自由裁量權同法治社會並不是矛盾的，也不是一對敵人，其完全可以通過立法的限制以及加強司法的監督來平衡二者的關系，使得司法自由裁量權適應法治社會，並進而促進法治社會的前進。相信在我國法治社會的明天，司法自由裁量權一定會得到更好的規范，推動司法權威的建立和不斷深化。
湖北三鼎律師事務所
伍發財律師
二〇一四年七月十九日
[1]盧宇容,王明達.論刑事審判中的自由裁量權[J].中外法學,2001,(3).
[2]沈巋.試論行政訴訟中的司法自由裁量權[EB/OL],引自中評網.
[3]王錫鋅.自由裁量與行政正義—閱讀戴維斯《自由裁量的正義》[J].中外法學,2002,(1).
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[4][美]梅利曼.大陸法系[M].北京:法律出版社,2004.34,39,86.
[5][美]伯爾曼.法律與宗教[M].北京:三聯書店,1991.49.
[6]Milton Handler,The Supreme Court and the Anti-trust Laws:A Critic』s Viewpoint, Georgia Law Review 1,1967.P350.
[7][美]諾內特,塞爾茲尼克.轉變中的法律與社會:邁向回應型法[M].北京:中國政法大學出版社,2004.60,79,131,68.
[8][美]彼得?倫斯特洛姆.美國法律詞典[Z].北京:中國政法大學出版社,1998.344.
[9]林毓生.中國傳統的創造性轉化[M].北京:三聯書店,1996.8-12.
[10][美]伯爾曼.法律與革命———西方法律傳統的形成[M].北京:中國大網路出版社,1993.18-19.
[3]王錫鋅.自由裁量與行政正義—閱讀戴維斯《自由裁量的正義》[J].中外法學,2002,(1).
[2]沈巋.試論行政訴訟中的司法自由裁量權[EB/OL],引自中評網.
[11]焦南凡.略論行政自由裁量權的控制[J].行政與法,2002,(6)
H. 為什麼要防止法官濫用自由裁量權
近年來出現了大量由法官行使自由裁量權的案例。然而，因為忽視對法官行使自由回裁量權的規范和答監督，缺乏相對統一的裁判標准和行之有效的案例指導制度，同時也受法官素質制約和社會大環境影響，致使一些法官隨意行使自由裁量權，甚至徇私枉法濫用自由裁量權，造成嚴重的「同案不同判」現象。不僅嚴重損害當事人的合法權益，而且嚴重損傷司法機關的公信力，破壞司法公正，因此要防止法官濫用自由裁量權。
I. 法官自由裁量權是否具有法律效力
隨著我國司法體制改革不斷深入，法官自由裁量權漸漸成為人們爭論不休的焦點之一。在我國，普通老百姓基於認識上的偏頗，並不認可法官享有自由裁量權，認為法官判案就應當「以事實為依據，以法律為准繩」進行裁判，非黑即白。不依照法律審判，隨心所欲，就是不公正的。傳統觀念如此，法院依據自由裁量權所作出的裁決便不能產生應有的權威，老百姓並不認可這樣的裁決是公平公正的，尤其是當法官自由裁量權被普遍濫用的時候，更是如此。然而，從法的運行規律看，法官自由裁量權是與法共存的，也就是說，法官在審判案件的過程中不可能不運用自由裁量權。正如「法官絕對不可以改變法律織物的紡織材料，但他可以也應當把法律的皺褶撫平。」 而要把法律的皺褶撫平實際上就是一個法官為追求正義而行使自由裁量權的過程。故法官自由裁量權存在和發展有重要的價值。
一、法官自由裁量權的概念、特徵
依《牛津法律大辭典》所謂自由裁量權，指（法官）酌情作出決定的權力，並且這種決定在當時情況下應是正義、公正、正確和合理的。法律常常授予法官以權力或責任，使其在某種情況下可以行使自由裁量權。有時是情勢所需，有時則僅僅是在規定的限度內行使之。[2]法官自由裁量權，亦稱司法自由裁量權（當然，在我國，廣義的司法自由裁量權的主體還包括檢察機關），是指法官或者審判組織根據自己的認識、經驗、態度、價值觀以及對法律規范的理解而選擇司法行為和對案件作出裁判的權力。
其基本特徵為：1.法官自由裁量權貫穿於法律適用或案件審理過程的始終。即始於對案件事實認定後法律的適用，終於對案件的審結（即判決的作出）；
2.法官自由裁量權由特定的主體——法官或審判組織來行使，主體具有特定性；
3.法官自由裁量權的行使，必須以事實認定正確為基礎和前提（即法官不能對事實進行亂認定，事實認定錯誤，可能導致法律適用的錯誤）；
4.法官行使自由裁量權「有時是根據情勢所需，有時則僅僅是在規定的限度內行使」；
5.非經法定程序變更或撤消，法官自由裁量權一經作出，即具有強制執行的法律效力；
6.法官自由裁量權的行使必須正當、合法、合理，體現和維護社會公平與正義原則。因為「正義是人類一種最基本的價值理想」，「作為一種法價值對其它法價值具有優越性」，「法必須體現一定的正義要求，最終必須以正義為依歸」。
二、我國法官自由裁量權的現狀
現代社會的發展，使得司法的范圍不斷擴大，法官自由裁量權存在於司法的全過程，具有普遍性和不可避免性[3]。司法審判包括發現認定事實、適用法律和作出裁判三個環節，每一個環節里都存在著自由裁量權的行使。如證據是否採信、無證據佐證的部分事實認定、情節嚴重的認定、如何承擔責任，如何定罪量刑等過程通常都需要通過一定的自由裁量來實現。
法官自由裁量權具有普遍性，也是不可避免的：
第一、是由社會事務、社會存在的復雜多變性決定的。法律用來調整社會關系，但社會關系紛繁復雜，而且日新月異，不斷變化，要使固定的法律明確、詳盡地規范所有變化的社會關系顯然是不可能的。
第二、是由人的認知能力的局限性決定的。人在制定法律的時候不可能對所有的關系都規定得周密、詳盡，也不可能對所有的事物都作出無誤的調整，因而在客觀上不得不留有一些餘地，有時候是故意為之，並不是水平問題或失誤所致。
第三、是實現個別正義和實質正義所決定的。司法追求的目的是公平、正義，但如果僅僅用一個簡單的條文去規范千差萬別的社會關系時，表面看來也許公正，但實際上不一定公平，從整個社會來看，可能實現了絕對公平，但對於個案來說不一定公平。比如，古話說「殺人償命、欠債還錢」，這句話流傳了幾千年，但考慮到殺人有很多種情況，包括故意殺人、過失殺人、正當防衛致人死亡、依法執行死刑殺人等如果統統套用「殺人償命」那就會更加不公平了。所以就要求具有一定的自由裁量權，具體情況具體分析，區分情況區別對待，以實現個別正義和個體公平。
三、理性正確對待法官自由裁量權
法官自由裁量權具有普遍性和不可避免性，但是，法官自由裁量權是一把雙刃劍，我們必須理性正確地對待法官自由裁量權，一方面要看到她的優越性，另一方面又要看到她的危害性。
法官自由裁量權的優越性表現在：1、司法自由裁量權是實現個別正義和實質正義的工具；2、是實現法律效果和社會效果相統一的方法；3、是克服我國經濟發展極不平衡造成司法標准不統一負面影響的重要手段；4、是提高法官司法能力、培養法官解放思想、開拓創新、科學發展的重要途徑。如果法律把任何事物都規定得很具體，法官就會成為一個適用法律的工匠，而不可能成為司法大師[4]，這顯然不適應現階段我國司法體制改革的要求。
法官自由裁量權的危害性表現在：1、可能造成法官濫用權力，使作出的解釋和裁判遠離法律的精神和目的；2、可能造成對同一類事實作出不同的裁判，出現「同罪而異罰」現象；3、可能成為個別法官消極判案、枉法裁判、破壞法律實施，甚至打擊報復的工具。
正是由於法官自由裁量權具有雙面性，所以必須對其進行適度的限制和規范：
（一）嚴格依法裁量。即行使自由裁量權要體現法的公正價值，切實做到有法必依，這既是對自由裁量權的約束和限制，也是對自由裁量權的引導和指導。古希臘思想家亞里士多德認為：「如果說具體法律規范在執行時可以根據情況加以改變的話，那麼法律的精神、法律的原則在任何情況下都是不能改變的，都必須加以遵守和執行。」嚴格依法裁量要求法官在具體案件中必須依據已有的證據法規則審查和運用證據，從而認定案件事實；必須正確、全面地理解和適用法律，依據已有的法律原則對此作出評價，並在此基礎上依法作出公正、公平的裁判。如果違背了法律的指引，法官任意的裁量便成為濫用權力。如果法官不能從法律精神的基本要求出發，片面、機械地適用法律，必然導致裁判的錯誤。
（二）其目的是為了實現公平正義。也就是《牛津法律大辭典》里所謂的「這種決定在當時情況下應是正義、公正、正確和合理的。」具體地就是要求法官行使自由裁量權必須堅持程序公正與實體公正相統一、審判的法律效果和社會效果相統一。程序是實現正義的必由之路，是實體公正的前提和基礎。忽視程序公正的獨立價值，將難以保證實體公正；反之，如果只注重程序公正，忽視實體公正，將會導致更大更多的不公正。因此，法官在行使自由裁量權時，必須堅持程序公正與實體公正並重。法律效果是審判工作的立足點，是社會效果的前提條件。社會效果則是審判工作的出發點和歸宿，是法律效果的集中體現。所以，法官行使自由裁量權既應追求法律效果，又應追求社會效果。
（三）必須是在特定情勢下對正義和合理的事物行使衡平權。這是設定自由裁量權的價值目標。這里要注意把握四個問題，第一是必須在特定情勢下才能行使自由裁量權，沒有特定情勢這個條件，法官不能行使自由裁量權，否則就是「向一般條款逃避」。第二是必須針對正義和合理的事物，如果不是正義的事物和合理的要求，就沒有必要行使自由裁量權來予以保護。第三是為了對正義和合理的事物行使衡平權，對正義和合理的事物如何進行保護，需要法官行使自由裁量權來衡平各方當事人的利益，也就是說其目的是為了實現公平正義。第四是對該正義和合理的事物衡平各方當事人的利益沒有法律的具體規定，只能由法官行使自由裁量權來實現。
（四）依據合乎情理原則裁量。所謂情理即社會公平正義的價值觀，指事物的客觀規律和多數人關於公平合理的社會共識。這種價值觀表現為一定時代的社會結構所決定的並被普遍接受的某些正義觀念。合乎情理就是指「不任性、不個人化和不（狹義上的）政治化」。[5]法院在實施法律過程中應給大眾合理的正義期待，法官行使自由裁量權不僅應讓大眾知道他們是在主持正義，而且更重要的是讓大眾知道並能合理地期待他們會主持正義，會就爭議的事項作出合理的裁決。