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英美法系法官民選

發布時間: 2021-11-28 07:18:32

『壹』 英美法系中法官在庭審中扮演的角色

  1. 英美法系尊崇的是判例法,「法官造法」。在英美,如果發生了案件,是參考從前版的判例權來判的,除此之外法官也可以考慮用成文法來判。法官做出的判決具有與國家法律一樣的強制適用效力,可以同國家法律一樣作為審理案件的標准和依據。

  2. 不同於大陸法系法官主動參與案件追查的」糾問者「角色,在英美法系法官扮演的是一個消極中立的角色,不參與辯論。(有點像主持人,下面管下面辯,陪審團管陪審團議,法官主持次序,最後宣讀下判決書)。但是從法律淵源、司法體制與法官或法院的司法權威來看,英美法系都是超過大陸法系的。

  3. 在英美法系中,英美有點不同。如果法官認為陪審團的合議結果無法讓自己接受,不符合法律,那麼在英國通常法官會自行判決,而在美國則通常是尊重陪審團的意見。(雖然在很多州法官有不理睬陪審團結果的權利。)

『貳』 比較中華法系法官和英美法系法官的區別

英美法系與大陸法系都是資本主義經濟關系的產物,主要區別有以下幾個方面: 1 法律淵源不同。英美法系的法律淵源即包括各種制定法,也包括判例,判例所構成的判例法在整個法律體系中佔有非常重要的地位;大陸法系是成文法,其法律以成文法即制定法的方式存在,不包括司法判例。 2 法律結構的不同。英美法很少制定法典,習慣用單行法的形式對某一類問題做專門的規定,是以單行法和判例法為主幹而發展起來的;大陸法系習慣於用法典的形式對某一法律部門所包含的規范做統一的系統規定,法典構成了法律體系結構的主幹。 3 法官的許可權不同。英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例來審案件,而且,也可以在一定的條件下運用法律解釋和法律推理的技術創造新的判例;大陸法系強調法官只能援用成文法中的規定來審判案件,法官對成文法的解釋也需受成文法本身的嚴格限制。 4 訴訟程序的不同。英美法系的訴訟程序以原告、被告、及其辯護人和代理人為重心,法官只是雙方爭論的「仲裁人」而不能參與爭論,同時存在的陪審團制度;大陸法系的訴訟程序以法官為重心,突出法官的職能,具有糾問程序的特點,而且多由法官和陪審員共同組成法庭來審判案件。 此外,兩大法系在法律分類、法律術語、法學教育、司法人員錄用和司法體制等方面,也有許多不同之處。

『叄』 英美法的法官制度拜託了各位 謝謝

一、法官選任。英美法系國家的法官一般都是從律師中選任的,取得律師資格並具有一定期限的律師從業經驗是擔任法官的必要條件,即所謂法官選任制度上的一元制。英國法律規定,除治安法官以外的所有法官都只能從參加全國四個高級律師公會或初級律師協會的律師中任命,且至少有7年的出庭律師的經歷。 美國法律沒有明文規定法官的任職資格,但在司法實踐中,聯邦法院系統的法官除要求取得競爭極其激烈,難度很大的J.D.學位以外,還必須通過嚴格的考試取得律師資格,且已從事律師工作若干年。 而在德國、法國以及義大利等歐洲大陸法系國家,法官是作為法律職業者(通常稱為法律人、法律家或法曹)之一專門培養的,法官一般不從律師中選任,即所謂法官選任制度的二元制,又稱生涯制或官僚法官制。在德國,法科畢業生通過國家第一次考試合格以後,便開始為期三年半的實習訓練。實習訓練期間,要分別到民事法院、刑事法院、檢察官辦公室、某種類型的行政部門及私人開設的律師事務所擔任工作,實習結束後,法官便有資格終身任職。 二、薪金待遇。英美法系國家法官的培訓、選任和晉升都不同於職業文官,其社會地位、名譽、威望遠較文官為高,因此,法官的待遇也遠較文官豐厚。據1983年11月15日《英國經濟學周刊》公布的資料,英國大法官年薪高達53300英磅,竟然比同期首相年薪高出10300英磅。 三、地位。英美法系國家,法官決定著法律的效力,就是說,已通過的法律只有經法官運用時,才成為法律。法官辦案時,不按新法律,而按早就實行的不成文法是司空見慣的事。 四、對擔任法官的條件要求較其它司法人員高。許多國家對法官資格的要求一般比律師和檢察官高。在部分國家,從事法律工作的人員,包括法官、檢察官和律師必須經過相同的司法考試。而法官在司法考試合格的基礎上還必須從事相當長時間的律師或檢察官業務之後,才能得到任命。 六、任命程序特別嚴格。各國在法官任命程序上特別注意以下兩點:其一是任命法官的主體層次很高。許多國家法官的任命是由國王(女皇)、國家元首、總統或政府首腦以國事行為的方式進行的。任命本身就是一種國家榮譽,這有利於強化法官對職業的神聖感和使命感,從而嚴格依法行事;同時,由於任命法官的主體地位相對較高,有利於防止地主勢力的干擾,從而保證獨立行使司法權,避免司法腐敗行為。其二,程序嚴格,一般要經過激烈的,甚至多次司法考試和長期的司法實習或律師工作經歷。這樣,從法學院學生到律師或司法實習生,再到法官是一個漫長而充滿障礙的過程。這一過程自身的漫長、艱辛和嚴厲性使法官一般都具有優良的法律專業素質,同時也使法官認識到自身的任命就是一種巨大的榮譽,是來之不易的,從而自覺嚴格依法行事,消弭司法腐敗行為。同時,嚴格任命程序也利於從嚴掌握法官資格的統一適用,保障進入法官隊伍的人員素質。如英國法律規定,大法官、常設上訴議員、上訴法院法官由首相提名,英王任命。美國憲法第2條第2款規定,總統有權提名,並在取得參議院同意後,任命聯邦法院系統的法官。在日本,最高法院院長根據內閣提名,由天皇任命。這種任命是天皇的一種國事行為,在內閣的建議承認下進行。最高法院的法官由內閣任命,天皇認證。認證同樣是天皇的一種國事行為,是為了增加任命的莊重性。根據慣例,內閣提名最高法院院長和任命最高法院其他法官前,還要徵求現任最高法院院長和最高法院法官會議的意見。下級法院的法官,依據最高法院提出的名簿,由內閣任命。 五、任命程序特別嚴格。

麻煩採納,謝謝!

『肆』 大陸法系和英美法系的法官許可權有什麼不同

大陸法抄系強調法官只能援用成文法中襲的規定來審判案件,法官對成文法的解釋也需受成文法本身的嚴格限制,故法官只能適用法律而不能創造法律。英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例來審判案件,而且,也可以在一定的條件下運用法律解釋和法律推理的技術創造新的判例,從而,法官不僅適用法律,也在一定的范圍內創造法律

『伍』 英美法系的法官是否比大陸法系的更容易徇私枉法

不容易。英美現在是當事人主義的訴訟模式,法官只是一個維持秩序的角色,不主動追究當事人的法律責任。由陪審團投票進行有罪無罪的判決。所以說英美法系的法官不容易徇私枉法。

『陸』 為什麼說英美法系的法官地位超然,律師地位比較高

因為英美法來系採用的是判例法,其源有悠久的歷史傳統,以過去審判結束的案例作為援引,做為借鑒,作為現有案例的榜樣,律師需要博聞強識,有豐富的知識,更要有嚴密的邏輯。法官在審判過程中有許多行使的特權。可以同意抗議,或者不同意抗議。這可以依據法律條款而為,有很大的波動性靈活性。
同時,陪審團是英美法系其特有的裁判機構,律師要得到陪審團的認同與支持,這需要律師要有不通尋常的情商與智商。
所以,法官與律師比大陸法系的地位高。
大陸法系,是成文法,律師只能從已有成文條例中去幫助當事人。律師,法官都是依法行事。地位不低,可是沒有多大的靈活權力。

『柒』 英美法系國家的陪審制度是怎樣的

英美法系國家的陪審制度是國家審判機關吸收非職業法官或非職業審判員為陪審官或陪審員參加審判刑事、民事案件的制度。從公民中產生陪審官(員)參與法院審判案件的制度。起源於奴隸制國家雅典、羅馬,為中世紀歐洲少數封建國家所繼承,盛行於資本主義社會。
在中世紀的日耳曼法中,除了以宣誓和包括司法決斗在內的神明裁判方式來判斷證據外,法蘭克王國還發展出了一種新的調查程序:在審理涉及王室利益的案件時,不採用當事人宣誓的方法,而是由法官主動召集若干知情人,讓他們說明事實真相。後來,這種方法又推及到私人身份和租稅等問題的解決中。法官審理案件時,要從當事人的鄰居中挑選可信任的數人組成"鄰人調查團",再向其成員訊問案件的有關情況。"鄰人調查團"即為陪審團的雛形。
陪審制度的出現,使普通公民能夠參與司法過程,可以防止法官徇私枉法、獨斷專行,糾正其不周之處。同時陪審團的裁決更能反映社會一般人的觀念,因而陪審制度是使司法走向民主化的一個重要途徑,這是英國法對世界法制的一大貢獻。英國資產階級革命勝利後,陪審制度在法律上正式得以確立,並逐漸向全世界推廣。獨立後的美國通過憲法及其修正案,牢牢確立了陪審制度的獨特地位。英國的許多殖民地國也採用了陪審制度,就連司法制度迥異的法國和德國也借鑒了英國的陪審模式。

『捌』 美國的陪審團制度是法官挑選公民來當陪審團,這樣好像不太公平

陪審員的挑選是有嚴格程序的。
首先是與案子有關的人員,包括與原告或被告有關聯的人不得入選。初選陪審團時,法官為了公正,使建立的陪審團能夠真正代表最普遍意義上的人民,他的選擇會從選舉站的投票名單或者電話號碼本上隨機選擇。初選之後,還有一次嚴格的篩選,主要是剔除一些由於環境和經歷所造成的有心理傾向的候選人,避免可能造成的不公正判斷。
除了法官的審查,陪審員候選人還要接受辯方律師和檢方的審查,他們對陪審員候選人都有否決權。另外,雙方的律師團都只有否決權,任何一名入選的陪審員都必須同時得到雙方的認可。
最終所需要的只是12名陪審員和12名候補陪審員。自始至終,候補陪審員是和正式的陪審員一起參加法庭的審理活動的。每當一名陪審員因故離開,就有一名候補的頂上。一旦候補的全部頂完,再有人必須退出的話,審判就可能由於陪審團的人數不足而宣告失敗,一切都要重新開始。
陪審員所得到的全部信息,就是法庭上被允許呈堂的證據,在判斷時不會受到新聞界的推測和不合法證據的影響。自從陪審員宣誓就任之後,他們所能知道的信息遠遠少於一般的公眾。他們被允許知道的東西只限於法官判定可以讓他們聽到和看到的東西。陪審員不可以看報紙,不可以看電視新聞,所以那些庭外發生的事情,比如辯護律師舉行的記者招待會,被害者家屬的聲明等等,他們都一無所知。
陪審員在這一段時間里,上食品店買吃的,都有法警跟著,以保證他們不與外界接觸。在整個案子結束並移交給他們決定之前,陪審員不可以互相交流和討論案情。總之,一切都為了使他們不受到各界的情緒和非證據的影響,以維持公正的判決。可以說,在這一段時間里,陪審員的自由度比該案的嫌疑犯還要小。
對美國的陪審團制度,爭議也很多。它在美國的司法制度中看上去是最薄弱的一個環節。陪審員隨機抽樣,來的人五花八門,人種膚色各異,有業無業不論,知識文化不論。在美國,最強大的就是法律隊伍了,為什麼偏偏要找一幫「外行」來做「法官之上的法官」呢?在美國,所有理解贊同這個制度的人,從來不認為它是一個完美的制度,只是找不到一個比它更好的制度罷了。這正像美國人有時候開玩笑的說法:如果你不把陪審團制度和其它國家的制度相比的話,它真是糟透了。美國的第三任總統傑斐遜就認為,陪審團制度在維護民主所起的作用上,比選舉權還要重要。
固然,陪審團制度是有明顯的弱點,所有的「法治」都會有「人治」的困惑,最初的立法、審理、最終的判定,都有「人」的參與。陪審團制度設計立論認為,如果一切是清清楚楚、一目瞭然的話,一般常人的智力就足以判斷。美國人之所以堅持用陪審團制度,就是因為陪審員是最不受任何人操縱控制的。 陪審員獨立於政府之外,獨立於司法系統之外,獨立於任何政治勢力之外。他們的判斷,就是一般民眾放在法律對陪審團的規定之下都會做出的判斷。他們召之即來揮之即去,法庭為他們保密,使他們沒有心理負擔。他們只要自己不想出頭露面,可以永遠不被周圍的人知道自己的角色。當然,這有一個基本條件,就是這個社會是自由的,普通民眾是不受任何控制的。

『玖』 大陸法系與英美法系關於民訴法的區別

大陸法系民事訴訟體制和英美法系民事訴訟體制的一般性差異可以說是歷史過程的差異,而某些差異在孕育各自法系的母體中就已經存在,因此追溯兩大法系的源頭,在源流中比較分析兩大法系的差異,找到彼此不同的「遺傳基因」,有助於從歷史發展的角度認識和把握兩大法系民事訴訟體制、民事訴訟理論的本質和內核。

眾所周知,大陸法系的源頭是古代羅馬法,而英美法系則起源於日耳曼法。因此,大陸法系民事訴訟體制和英美法系民事訴訟體制中也分別存在著羅馬法和日耳曼法的「基因」。不僅大陸法系民事訴訟體制的基本構架可以從羅馬法中尋找到雛形。而且,大陸法系民事訴訟理論的大多數基本概念也都能從羅馬法中尋到自己的根。例如,訴權、訴訟標的、證明責任、既判力、訴訟當事人、反訴等等。在大陸法系各國,對從事法學研究的學者來講,言必稱「羅馬」就是十分自然的事。同樣,英美法系民事訴訟基本模式、民事訴訟操作原則以及民事訴訟的觀念都表現出日爾曼的血統。

公元前五世紀,羅馬法最初的法律形態——十二銅表法誕生。以後,羅馬法隨著羅馬帝國的擴張而不斷得到發展。到公元五世紀,羅馬法經東羅馬皇帝查士丁尼安之手,形成了集羅馬法之大成的羅馬法大會(corpus iuris civils)。盡管以後因羅馬帝國的消亡, 羅馬法大全也隨之暫時消失,但羅馬法大全畢竟是人類法文化的精靈,因而不會真正消失。到十二世紀,經過注釋法學派的注釋而得到復活。前後注釋法學派對羅馬法的注釋使羅馬法能適應時代的需要,並具有其具體適用性。另一方面,在義大利,當時宗教十分興盛,教會勢力發展迅速。隨之,為了規制教徒的教會法也應運而生。教會在有了獨自的立法權以後,便將原來的羅馬法作為教會法的主體,並通過在實際中加以運用,使之更加合理化。最終形成獨自的法律體系即羅馬加倫法(Romanisch —Kanonisches—Eecht)。由於教會勢力的不斷擴張,在宗教領域里實施的羅馬法便也擴張到世俗裁判領域。在德國十二世紀以前, 由於存在著各個部落,而各部落都有自己獨立的經濟圈和勢力范圍。所以,存在著各自不同的法律規范。但隨著經濟圈的不斷擴大,商業貿易的范圍也超出了各自部落的領域。這就要求有一部超越部落界限的統一的法律規范,即適用於所有日爾曼人的法律。這使羅馬法的再生有了經濟基礎。加之當時德國皇帝接受了神聖羅馬皇帝的稱號,自稱是羅馬帝國的繼承人,使羅馬法的推行就有了精神基礎。

十四、十五世紀期間,德國已經完成對羅馬的繼承。這個時期,德國所繼承的羅馬法不再是羅馬法大全,還包括在教會法的影響下,通過後期注釋法學派的注釋而具有適用性的羅馬法。1495年德意志帝國設立最高法院,並規定了最高法院的訴訟規則,該規則基本反映了羅馬法中的訴訟原則。這些訴訟規則最終形成了德意志帝國普通法組成部分的民事訴訟法,也稱為普通法民事訴訟法。不過,德國此時的普通法民事訴訟規范只是基本反映了羅馬法的訴訟規則,還不能說是已經全面羅馬法化,其中仍然保留了不少日爾曼法的要素。盡管後來德國普通法民事訴訟法隨德意志帝國三十年戰爭而走上衰退的道路,但該民事訴訟法對以後德國近代民事訴訟法的形成具有很大的影響。十九世紀前半期,德國處於地方分權時期,除了當時的普通法民事訴訟法外,各州還分別制定了各自的訴訟法典。但分久必合,十九世紀中期德國再一次走向統一。法律的制定自然也要適應這種政治上的要求。1862年德國集中了當時法學界的所有精英人物,花了15年的時間,制定了在世界民事訴訟法發展史上也可以稱為里程碑的近代民事訴訟法典——德國民事訴訟法。現在被視為歷史的舊德國民事訴訟法與19年後誕生的德國民法典一起共同使羅馬法精神得到了發揚光大。

在法國聖路易統治時代(1226—1270),羅馬法也進入了法國,並對法國近代和現代民事訴訟體制的育成起了一定的作用,法國對羅馬法的吸收主要是通過加倫訴訟法來實現的。而加倫訴訟法自身也吸收了羅馬法中與當時社會相適應的那一部分訴訟規范。實際上,從某種意義上講,加倫訴訟法可以說是經過加工的羅馬訴訟法。當時,由於聖路易國王反感教會行使裁判權,因而不希望在國王所管轄的裁判所中採用教會的訴訟程序。國王便創造了一種特殊的訴訟程序。但這種訴訟程序因過於繁瑣而被社會所排斥。在這種狀況下,研究羅馬法的法學家們提出廢除特別訴訟法,直接導人加倫訴訟法。的確,在法國以後民事訴訟法的發展過程中,羅馬法中的訴訟原則和訴訟理論被部分地保留下來。例如,羅馬法中的請求權、訴訟的分類、本權訴訟和佔有訴訟的區別、恢復原狀之訴等等。

當然,法國對羅馬法的繼承遠遠不如德國,因為法國不象德國那樣處於各部落割據的狀態。雖然法國也並非高度統一,但法國王權的確立使法國的法律相對比較統一。因此,對羅馬法繼承的願望就不象德國那樣強烈。在訴訟制度方面,法國把羅馬訴訟中的一部分引進了法國,並與法國原有的習慣法混合在一起,構成了獨有的訴訟法體系。當時,法國的訴訟法學者更多地是把羅馬法當做純學術上的研究對象,而不是考慮是否全面地繼承羅馬法,正是因為法國沒有全面繼承羅馬法,所以,法國法在大陸法系的地位也就不如德國法。法國法在世界范圍的影響也不如德國法那樣大。法國法盡管屬於羅馬法系,但不是羅馬法系的代表和主流。在法國訴訟法中還遺留有部分日爾曼法的因素。 除了德國、法國,羅馬法也為義大利、奧地利等國所繼承,其民事訴訟體制具有羅馬法「血統」。

盡管二十世紀初原蘇聯社會主義國家的建立改變了原法律體系的性質,但原法律體系的基本框架和某些形式特徵並沒有改變,就民事訴訟體制的外貌特徵和基本結構而言,依然還保留著羅馬法的形態。十分巧合的是所有二十世紀初期和中期建立的社會主義國家全都處於大陸法系的法律文化圈子內,也都沒有因為其社會性質的變異而改變其內存的羅馬法因素。從這個意義上講,所謂社會主義法系如果按照大陸法系和英美法系的分類方法和根據,則可以把所有社會主義國家的法律納入大陸法系之中。

在法律的表現形式和結構上,與大陸法系完全不同的英美法系雖然與日爾曼沒有地理上的聯系,但卻與古代日爾曼法有著血緣關系——英美法系直接發端於日爾曼法。由於日爾曼法在其歷史在發展中背離了本土政治、經濟的需要,而喪失了在德國的進一步發展、生存的內在條件,只能作為分解了的片斷而存在於歐洲大陸各國的法律之中,民事訴訟領域也不例外。

歷史的發展常常富有戲劇性。日爾曼法盡管沒有在本土上繼續生存和延伸,但卻在異國他鄉生根和發展。民族的遷移將帶來文化的異動。隨著日爾曼各部落跨過英吉利海峽,入侵英倫三島的同時,也把日爾曼法帶到了英國。1051年羅曼王朝的建立使日爾曼法的進一步發展具有了政治基礎。因羅曼民族也屬於日爾曼民族的一個分支,當時國王威廉為了長期統治的需要,一方面,表示遵守原來的習慣法。另一方面,為了加強和維護中央集權,便設置了與地方領主的法院相對抗的最高司法機關和地方巡迴法院。從十二世紀到十三世紀,統治者把符合自己利益的習慣法的一部分與日爾曼法予以結合,形成了統一的英國判例法——普通法(common law)。不用說普通法的主要成分是日爾曼法。[5]以後由於英國對美國的殖民統治,使英國法在美國植根,並在美國得到進一步發展,最終形成了與大陸法系區別對應的另一大法系——英美法系。

在民事訴訟方面,大陸法系與英美法系表現出諸多不同。在民事訴訟程序所依據的規范的表現形式、民事訴訟程序的構造、民事訴訟的目的、法官在民事訴訟中的地位和許可權、民事訴訟標的、證據制度、當事人制度、判決制度和執行制度等等方面都存在著比較大的差異。大致分析一下這諸多方面的差異,可以發現其中有的差異屬於「先天性」的,有的差異則是後天所致。這里所說的「先天性」的差異是指差異系由於法系最初形成時所導致的差異。也可以說這些先天性差異是因為某種「遺傳基因」所致。導致大陸法系與英美法系民事訴訟體制基本差異的「遺傳基因」到底是什麼呢?長期從事羅馬法和日爾曼法比較研究的學者指出,這種「遺傳基因」是因為在羅馬法中存在著請求權制度,而在日爾曼法中卻沒有這種制度。羅馬法中的請求權制度是整個羅馬訴訟的基石,也正是在此基礎上構築了羅馬訴訟體系。

古代羅馬法在那時盡管還沒有進化到民事訴訟程序與刑事訴訟程序分離的程度。程序法也沒有從實體法中分化出來。因此,當時羅馬法的請求權也沒有形成象現在這樣的實體請求權與訴權分離的權利形態。但在審理民事案件時,如果當事人具有法所規定的請求權,就可以實現權利的訴訟救濟。相反,沒有法律所規定的請求權,其權利就得不到救濟。將法律規定的請求權作為訴訟程序基礎的作法,在羅馬法初期的法律訴訟程序(legisaktionenverfahren)中就被嚴格地加以遵守。在該訴訟中,原告必須首先向法律事務官要求得到審理救濟的許可,其理由是自己具有向被告提出主張所根據的請求權。法律事務官對原告提出的主張是否符合法律的規定進行審查。對主張合法性的審查就是判斷該主張是否具有法律規定的請求權。法律事務官審查後,認為不符合這兩方面要件的告之不予審理,訴訟便到此為止。如果原告的起訴符合這兩方面要件,則訴訟移到下一階段,即審判官審理階段。由當事人選擇的審判官在這一階段主要審查當事人的主張是否符合請求權成立的要件事實。請求權成立的要件事實存在時,原告勝訴。反之,原告敗訴。這就使羅馬訴訟形成了從規范出發的基本特色和基本理念。

羅馬訴訟從法律程序發展到非常訴訟程序,請求權的數量也在不斷增加,且更加復雜化。羅馬法大全中的潘太克頓(pandektaen)就是其集大成者。但潘太克頓只是對具體的案件規范的描述,對一般的人來講難以理解。經過後期注釋法學派的抽象加工——將事實與規范分離,使實體法與程序法的分離和實體請求權與程序請求權——訴權的分離具有了基本的根據。

與此不同,日爾曼法卻沒有這種請求權制度,也就不存在從規范出發的基本理念。日爾曼是由從祖先傳下來的各種習慣規范為主體的,沒有將權利救濟的基礎——請求權事先規定在法律之中,而是從紛爭事實出發去發現公平解決紛爭的規范,從而形成了日爾曼法從事實出發的基本特色和基本理念。英國法和美國法中的判例主義、陪審制等等都是從這一理念中生成的。在民事訴訟領域,大陸法系和英美法系在訴訟目的、當事人在民事訴訟中的地位、證明法則、法官在民事訴訟中的許可權、既判力等等方面差異都與上述兩大法系不同的原點和理念相關。

二、兩大法系民事訴訟中法官作用的比較分析

筆者在《當事人主義與職權主義——兩種民事訴訟基本模式的比較研究》一文中,曾經從民事訴訟基本模式即法院與當事人的相互關系的角度分析指出,大陸法系民事訴訟和英美法系民事訴訟與原蘇聯為代表的社會主義民事訴訟之間所存在的模式差異,並按照民事訴訟基本模式的理論將其概括為當事人主義和職權主義的差異。也就是在那篇文章中,筆者把大陸法系和英美法系的民事訴訟在基本模式上都納入了當事人主義的范圍,同時說明了大陸法系和英美法系民事訴訟中,兩大法系的法官在民事訴訟的作用有著更多的共同點。但這是相對於原蘇聯的民事訴訟基本模式而言的,其實大陸法系民事訴訟和英美法系民事訴訟之間,法官在民事訴訟中的作用也存在一定的差異,只是相對於原蘇聯為代表的民事訴訟體制來講,可以認為是一種非本質的差異。

當事人主義(Adversary System)的基本含義可以概括為兩個方面:一是指民事訴訟程序的啟動、繼續和發展依賴於當事人,法官不能主動依職權推動民事訴訟程序的進行;二是指裁判所依據的證據資料只能依賴於當事人,作為法院判斷對象的主張只能來源於當事人,法官不能在當事人指明的證據范圍以外依職權主動收集證據。應當注意的是,所謂當事人主義,其含義是相對的,因為當事人在民事訴訟中的主動性或被動性和法官的積極性或消極性都是相對的。從各國的民事訴訟體制來看,既沒有完全由法官或法院來推動的民事訴訟,也不存在絕對由當事人來控制的民事訴訟,任何民事訴訟體制都是當事人和法官或法院兩方面相互作用的結果,只是這兩方面在民事訴訟過程中其作用力大小強弱有所不同而已。職權主義和當事人主義都是相對於對方而存在的概念,是對某種民事訴訟體制或具體的訴訟制度的抽象概括。

大陸法系民事訴訟中的當事人主義最集中地體現在其民事訴訟的基本原則——辯論主義上,盡管辯論主義只是大陸法系民事訴訟法學者對特定民事訴訟制度的理論概括,但它的確高度的概括了大陸法系民事訴訟體制的本質。依照辯論主義的原則,其一,直接決定法律效果發生或消滅的必要事實必須在當事人的辯論中出現,法官不能以當事人沒有主張的事實作為裁判的事實根據。其二,法官應當將當事人雙方之間沒有爭議的事實作為判決的事實根據。其三,法官對證據事實的調查只限於當事人雙方在辯論中所提出的事實。對於當事人沒有在辯論中所主張的事實,即使法官通過職權調查得到心證,該事實依然不能作為裁判的基礎。

盡管英國人、美國人沒有象法國人、德國人那樣,把民事訴訟中的原則、制度、作法充分地理論化,概括為某種主義,但體現當事人主義實質的辯論主義的基本內容在英美法系民事訴訟運行中同樣得到貫徹實行。不過,與大陸法系民事訴訟體制相比,英美法系民訴訟體制的當事人主義更為明顯和徹底。英美法系民事訴訟中的當事人主義除了集中體現在證據收集和提出的程序和制度以外,與大陸法系相異的審判方式也突出地反映了英美式的當事人主義。

英美法系民事訴訟的結構與大陸法系民事訴訟有很大的不同,英美法系民事訴訟可以大致分為事實審理前的程序和事實審理程序。事實審理前的程序即「證據開示程序」(Discovery)雖然也是訴訟程序,但卻不是審理程序。這種程序的目的是「發現」案件事實,法官或法院並不認定事實,只是按照法律的規定控制這種程序的運作。例如,哪些事實是可以被要求在程序中提出的,而哪些事實可以不提出。即所謂「非證據開示特權」。在證據開示程序中,完全是由當事人雙方通過各種方法發現和明確與案件有關的事實,對第三人(例如,證人)的詢問也都是由雙方相互進行的,程序主導者是當事人而不是法官。與此不同,大陸法系民事訴訟中,不存在這種單純為了發現案件事實而設置的非審理程序。在訴訟程序開始後,法官從始至終都要參與案件事實的發現和認定,在大陸法系民事訴訟中,更強調法官對訴訟的指揮和控制。例如根據德國民事訴訟法第139條的規定, 裁判長應當命令當事人對全案重要的事實作充分且適當的陳述。有關事實的陳述不充分時,法官應當命令當事人作補充陳述,聲明其證據。裁判長為了達到此目的,在必要的限度內,與當事人就事實及爭執的關系進行討論,並且向當事人發問。即所謂釋明制度。「釋明」既是法官的一項職權,又是法官的一項義務。同樣,法國民事訴訟法也規定了釋明制度。該法第8 條規定,法官可以要求當事人對事實提供解決爭訟所必要的說明。該法第13條規定,如果法官認為對解決紛爭是必要的話,法官可以要求當事人提供其對法律根據的說明。所以,在大陸法系民事訴訟中,法官的地位和作用與英美法系是有所不同的。

大陸法系民事訴訟與英美法系民事訴訟的這種差異的形成,與法國、德國以及其他歐洲大陸國家各國的文化觀念、文化傳統和民族性密切關系。歐洲大陸國家一般地來講都具有較強的國家主義和集團主義的觀念,這種觀念也必然會滲透到民事紛爭解決領域,使其民事訴訟體制相對於英美民事訴訟而言,具有較強的國家干預和強調社會利益的特點。法國和德國民事訴訟體制的特色最典型地說明了這一點。

正如本文前面所言,就某特定的民事訴訟體制,其法官或法院在該民事訴訟中的地位和作用如何,可以將其籠統地概括為當事人主義和職權主義這兩種基本取向對立的民事訴訟基本模式。這種概括和認識是從宏觀的角度去分析和把握的。除此之外,當事人主義和職權主義的概念還被用於對民事訴訟具體的微觀分析。在微觀分析中,只是把當事人主義和職權主義視為反映兩種不同傾向的標簽。在某具體訴訟制度中,當事人的主導性明顯一些,則打上當事人主義的印記,反之,則貼上職權主義的標簽以說明該具體訴訟制度的特點。德國和法國民事訴訟的具體制度中就有不少被貼上職權主義的標簽。但如果把當事人主義和職權主義作為某種基本模式的總體概括的話,毫無疑問,德國和法國仍然是當事人主義,只是其程度不如英國和美國而已。從當事人主義的基本含義去認識各國的民事訴訟體制,雖然可以把英美法系和大陸法系民事訴訟體制都納入當事人主義這一基本模式之中,但從宏觀上觀察大陸法系民事訴訟的當事人主義傾向明顯不如英美法系。如果把絕對的當事人主義和絕對的職權主義視為這兩種傾向的兩個極端的話,英國、美國相比較而言可以定位在絕對當事人主義的「坐標」點上,法國、德國、奧地利、義大利、比利時等歐洲國家的民事訴訟體制大體上可以歸入「亞當事人主義」,因為這些國家的民事訴訟體制所表現出來的當事人主義的傾向比英美法系國家要弱一些。日本民事訴訟體制以德、法國民事訴訟體制為藍本,自然也可以定位於「亞當事人主義」。但日本在二戰以後,受美國法律制度和法文化的影響,日本開始吸收美國法律制度中的某些具體的制度。在民事訴訟中也是如此。比較突出的變化之一是吸收了英美法系中具有當事人主義特點的「交叉尋問制」。日本民事訴訟對美國民事訴訟某些具體制度的導入,就使日本民事訴訟體制的當事人主義色彩比其他大陸法國家更為濃厚。我國民事訴訟體制盡管與原蘇聯民事訴訟體制基本上屬於職權主義類型,但近幾年的變化卻表明我國民事訴訟的發展具有弱化法院職權,強化當事人作用的趨勢。強化當事人的舉證責任就是例證。所以,我國的民事訴訟體制與原蘇聯同樣定位於絕對職權主義就是不妥當的,大體上可以成為「亞職權主義」。

如上說述,大陸法系和英美法系民事訴訟體制因受當事人主義原則的支配,法官在民事訴訟中的作用相對於原蘇聯和原東歐國家來講是比較弱的。不過,近二、三十年來,法官在民事訴訟中作用均有所加強。民事紛爭的現代化和大型化是這種變化的客觀原因。兩大法系都面臨民事訴訟嚴重遲延以及在現代性民事訴訟中如何公正解決民事紛爭這兩大問題。 加強法官在訴訟中指揮作用被認為是促進訴訟迅速進行的良策。德國77年出台的《訴訟簡化法》和日本的民事訴訟的改革,都力圖命名法官在訴訟中發揮更大的作用。在美國也是這樣。在集團訴訟中,法院的權利就比在一般的民事訴訟中要大的多。法院有決定該訴訟是否構成集團訴訟;法院對集團訴訟代表的更換、集團成員的退出有審查權;法院有權根據集團訴訟的進展,發出各種命令,以保證最合理的進行訴訟等等。

在現代型訴訟中,被害人往往處於不利的地位,特別是在證據領域。在許多情況下,被害人由於證據不足,事實難以認定,使訴訟常常以被害人敗訴而告終。現代型訴訟的這種不合理現象給法官們提出了這樣的課題:如何作一個積極的法官,使現代型訴訟有利於被害人。這一要求使法官在證據領域里,擴大其成為必然。例如,在證據收集、證據判斷、舉證責任的分配、事實認定等等方面,法官的積極性都得到相當的表現。

總而言之,從總的趨勢看,大陸法系和英美法系民事訴訟體制中的職權主義因素有所增加,特別是在現代型訴訟中這種趨勢更加明顯。但並不意味著這兩大法系民事體制就脫離了當事人主義的模式,而脫變為職權主義,職權主義的增加只是對當事人主義的稍稍修正而已。更不能誤解為,既然大陸法系和英美法系的民事訴訟體制在強化法官的職權,我國的民事訴訟體制也應該加強和維持現存的職權主義民事訴訟基本模式。相反,我國的民事訴訟體制應進一步弱化職權主義因素,以實現我國民事訴訟基本模式的轉換。]當然,根據我國的具體情況,我國的民事訴訟體制不可能完全轉換為英美法系那樣的絕對當事人主義的基本模式,而應當由目前的亞職權主義向亞當事人主義轉換。

『拾』 大陸法系和英美法系在審判方式方面的不同

關於審判方式方面比較明顯的不同應該就是法官的許可權不同。

在大陸法系國家,法官審理案件,除了案件事實外,首先必須考慮制定法的規定,根據制定法的規定來判決案件,法官對制定法的解釋也必須受制定法本身的嚴格限制,故法官只能適用法律而不能創造法律。《法國民法典》規定,法官對於其審理的案件,不得用確立一般規則的方式進行判決。

英美法系的法官既可以援用制定法也可以援用已有的判例來審理案件。在審理案件時,法官首先考慮以前類似案件的判例,將本案的事實與以前案件的事實加以比較,然後從以前判例中概括出可以適用於本案的法律規則。

而且,英美法系法官可以在一定的條件下運用法律解釋和法律推理的技術創造新的判例,從而,法官不僅在適用法律,也在一定的范圍內創造法律。

(10)英美法系法官民選擴展閱讀:

在審判之前,關於大陸法系和英美法系訴訟的程序也是不一樣的。

大陸法系國家一般採用審理方式,訴訟中法官居於主導地位,法官審理案件除了案件事實外,首先考慮制定法如何規定,隨後按有關規定來判決案件。

英美法系國家採用對抗制,法官一般充當消極的、中立的裁定者的角色,法官首先要考慮以前類似案件的判例,將本案的事實與以前案件事實加以比較,然後從以前判例中概括出可以適用於本案的法律規則。

參考資料來源:網路-大陸法系

參考資料來源:網路-英美法系

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