朱蘇力法官

Ⅰ 如何面對竇娥的悲劇，與蘇力先生商榷

原文如下：

最近，「法律與文學」漸漸成為受法學家關注的一塊新的交叉學科領域。蘇力先生的《竇娥的悲劇———傳統司法中的證據問題》,從司法的角度解讀元代戲劇家關漢卿的雜劇作品《竇娥冤》，為人們認識這出古典悲劇提供了一個新的視角。然而，筆者擬對蘇文的觀點提出一些自己的看法。蘇文提出，在《竇娥冤》中，張驢兒與竇娥「都沒有提出而且也無法提出現代司法要求的可靠的直接證據」，「案件審理者只能根據人之常情和一般的邏輯判斷：誰的話更可信。」蘇文認為，張驢兒在法庭上的陳訴較之竇娥的申辯「更言之成理」，而且竇娥後來自己也招認「葯死公公」，才導致桃杌做出了錯誤的判斷，但這「並非官吏無能或腐敗的產物」。現在，也讓我們「根據人之常情和一般的邏輯」來分析案情，看到底誰的話更可信，看桃杌是否「無能」。在法庭上，張驢兒振振有辭：「我家的老子，倒說是我做兒子的葯死了，人也不信。」蘇文認為：「這是『不存在合乎情理之懷疑』。」的確，張驢兒沒有殺父動機。然而竇娥則是沒有殺人動機。誰主張誰舉證，這在一般的訴訟案中為古今通用之原則，然而張驢兒作為原告，不僅拿不出竇娥殺人的證據，也說不出竇娥為什麼殺人。憑什麼相信一個足不出戶的年輕寡婦平白無故起了殺人之心呢? 這難道符合「人之常情和一般的邏輯」么? 只聽一面之辭就濫施刑罰, 說是「無能」實在太輕了些。

凡事總有個來龍去脈。一個姓張的被毒死在蔡家，按照「人之常情和一般的邏輯」，官府首先要了解的應該是：這兩家是何關系，這個畸形的家庭是如何組成的，張氏父子是如何進入蔡家的等等。接著才是對命案本身的訊問。對於這一切，竇娥詳細的實事求是的回答顯然把張氏父子解救蔡婆、被蔡家收留的事實交代得清清楚楚，她的話才顯得入情入理，真實可信，比張驢兒簡略的胡編亂造更可信。張驢兒沒有講出任何新的事實，只能稱作狡辯。竇娥還舉出了本案的關鍵情節和關鍵證人。張驢兒不是說他不會葯死老子么？是啊！羊肚湯本是蔡婆讓給他老子的。桃杌如果真像蘇文所說，是一個「嚴格執法」的官員，那就應該抓住這一線索，繼而審問當事人蔡婆，張驢兒的殺人動機便會暴露無遺。桃杌如果真是一個「嚴格執法」的官員，那就應該把殺人未遂的賽盧醫抓捕歸案，以驗證竇娥供詞的真實性。同時，賣毒葯給張驢兒的賽盧醫———本案的惟一證人，即使是污點證人，與張驢兒對簿公堂，真凶便會落入法網。然而，桃杌在聽了張驢兒的辯解和挑唆之後，便對竇娥施以酷刑。盡管竇娥發出了「我這小婦人毒葯來從何處也」的合理質詢，桃杌卻置若罔聞，這難道合乎「人之常情和一般的邏輯」么?

蘇文認為「竇娥展示出來的令人難以置信的利他主義在當時的社會中有理由作為一個相關的證據」，甚至說，在當時的條件下，竇娥的口供可以作為「證據之王」。而在筆者看來，竇娥三次被打得昏死過去不認罪，到棍棒呼嘯著打向蔡婆時，卻情願招認「葯死公公」，按照「人之常情和一般的邏輯」，法官理應抓住這一細節，詳加戡問：被告緣何「招認」得如此反常? 繼而解開一位孝順、善良的婦女何以會「殺人」的謎底，再繼而對整個案情做出正確的判斷。蘇文提出：如果竇娥不認罪，而讓蔡婆去挨那無情的棍棒，「如果蔡婆婆也能挺住刑訊，那麼依據當時的法律，就要對張驢兒拷刑，或只能『取保放之』。」然而筆者有理由提出兩種可能性更大的假設：一是年邁的蔡婆熬不住酷刑，屈打成招；二是蔡婆被活活打死。竇娥不就是為了避免這種後果才做出這種「不大明智」的「令人難以置信」的「認罪」行為的么?退一步說，即使蘇文的假設成立，竇娥和蔡婆在「拷滿不承」的情況下被「取保放之」，那又怎樣呢？真凶照樣逍遙法外，竇娥照樣是犯罪嫌疑人。在本案中，張驢兒本想毒死蔡婆卻意外使張父被毒死，這就造成了從表面看來張驢兒沒有殺人動機。這是本案唯一的一處隱情。但如果一切都已經真相大白，水落石出，還要衙門干什麼？

Ⅱ 《走不出的風景大學里的致辭，以及修辭》epub下載在線閱讀，求百度網盤雲資源

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書名：走不出的風景

作者：朱蘇力

豆瓣評分：8.1

出版社：北京大學出版社

出版年份：2011-4

頁數：336

內容簡介：

《走不出的風景——大學里的致辭，以及修辭》是作者蘇力在北京大學法學院院長10年任期內各種致辭的匯集，主要是迎新和畢業致辭。因為蘇力的致辭一洗官腔套話，貼近年輕學生的心靈與生活，這些致辭在當時就引起了校園轟動，並逐漸成為每年6月（畢業）和9月（迎新），學生以及畢業生們翹首期待的一道風景。並且從蘇力開始，引發了一系列大學院校長們的清新致辭風氣，比如華中科技大學的校長「根叔」。在書中，蘇力還專門寫文章討論了大學致辭與政治修辭，表示他表裡如一的致辭理念，對於教育界的同仁也有很大參考價值。

作者簡介：

蘇力，著名學者，北京大學法學院教授，北大法學院前任院長。著有《制度是如何形成的》、《法治及其本土資源》、《法律與文學》、《送法下鄉》等，譯有《法官如何思考》、《憲法並非自殺契約》等。

Ⅲ 蘇力《制度是怎樣形成的》讀後感

這本書匯集了作者這些年發表的部分論文、學術隨筆和讀書筆記.老師一貫的做法是從身邊日常的「俗話、俗語或俗事」出發,分析出令人驚嘆的學術意義來.本書亦是如此,對我們習以為常的一些觀點、看法或認為想當然的東西進行了細致的分析,比如對「法」字與《說文解字》不同的解說,比如對已經意識形態化的「人治」的重新審視,比如對「犯罪嫌疑人」和政治正確的剖析,比如對制度地形成並非平面化而是機緣巧合湊成的觀點等等,這些出人意料又讓人頗為折服的解說,常常讓人耳目一新,掩卷沉思.盡管有時候我不一定同意老師的觀點,但是他對問題的態度、對觀點的論證過程、特別是他獨特的敘述方式,足以讓我們在閱讀的同時感覺到思考的愉悅.讓人感覺「原來文章可以這樣寫,原來理論可以這樣表述,原來我們的周圍還有這么多的理論素材」,盡管有的學者也對此提出了善意的批評（我是在網上了解到的）.
總體的感覺已經說了,下面就來具體的談談一些問題吧：
1、為什麼「朝朝暮暮」——講的是兩性之間的戀愛,婚姻以及性之間的問題,作者在用法律分析的時候,似乎運用較多的社會學方面的知識.我非常同意老師的幾個觀點：一、任何的婚姻制度必須和社會的需求相適應；二任何的婚姻制度,不能由少部分人決定其合理性,而應該考慮到絕大多數人的需要；三、離婚自由並不一定能提高男女的生活幸福指數,四、傳統中國的一些婚姻做法在規制了婦女的「自由」的同時,也規制了（特別是通過社會輿論）規制了男人的行為,從這個角度講其也是一種對女人的保護……
2、我和你深深嵌在這個世界中——老師對黛安娜之死的一些看法.分析了黛安娜之死中媒體和那幾位記者應該承擔的責任,引起人們的反思：為什麼在這個事件中人們沒有關注戴的男友多迪.在蘇力老師看來,其實黛安娜已經被媒體和公眾視為了一種「符號」,而人們之所以關注她超過其他的人並將責任推倒那幾位記者身上在於「當社會遇到某些人們難以接受的突發事件時,社會會尋求替罪羊來調整和鞏固自身」.在現代社會陷入巨大的精神分裂的情況下,黛安娜一方面利用了媒體型塑了自己的形象,另一方面又被其所害,盡管這並不對其死亡起決定性的影響.可怕的是,在現代社會的這種分裂中,我們看到媒體和公眾仍舊會毫不悔改地繼續加深這種分裂,哪怕它是以一種「反省」的方式.
3、罪犯、犯罪嫌疑人和政治正確——我很感興趣的一篇文章,學問和睿智的完美體現.用來一些假設性的事例（詳見P38）告訴我們：有些原則是有特別的適用對象的或者說主要的適用對象的,而且原則的確立時為了杜絕某些錯誤的觀點,所以當我接觸到這些原則的時候,我們應該首先理解這些,切不可將該原則推之四海.語境化的東西不能一般化、普適化,特別是在政治正確的強力下,我們更容易犯這樣的錯誤,如果真的這樣那就是「一種地地道道的語言和思想的暴政」.「任何法律從根本上都是要回應其所在社會的需要,而不是為了邁向某個確定的方向.在這個意義上看,一個發展也許只是一輪新試錯的開始」.
4、制度是如何形成的?——關於馬伯里訴麥迪遜案的故事.先說明一點,該文中老師有一些錯誤,特別是細微的事實上和日期上.瑕不掩瑜,老師的觀點還是很富有哲理的.作者通過馬歇爾訴麥迪遜案的分析,對於制度的發生與形成得出了這樣幾點認識：一、僅僅追求個人的動機或以「道德」來評價歷史和制度的形成是不貼切的,至少是不完整的.因為近代以來,由於對人類理性的力量的過分崇拜,我們如今幾乎習慣於將某個後來人認為良好的制度視為一種正當理性的邏輯展開,視為個別人或少數精英清醒意識和追求的產物,把一個制度同後來者構建起來的關於這一制度的理性論證等同起來；我們不僅日益注重製度設計,而且在設計時,也往往注重所謂的制度的「本質關系」；在考察一個制度時,也習慣於從善良願望出發考察它的純潔、崇高的起源.而一個制度的失敗,也往往歸結於其先天的理論不足或創制者的道德缺陷.然而,制度在發生學上的偉大意義往往是後人回頭展望之際構建起來的,在後來者的總體歷史觀的觀照下和理性塑造下才帶上了神聖的光環；而這種光環常常使得我們不能或不敢以一種經驗性的求知態度來「凝視」（福柯語）它和凝視我們自己.二、制度形成的邏輯並不如同後來學者所構建的那樣是共時性的,而更多是歷時性的.制度的發生、形成和確立都是在時間的流逝中完成的,是在無數人的歷史活動中形成的.三、社會的構成在任何時候都不可能只依賴某一個制度,而需要的是一套相互制約和補充的制度；這些制度不僅包括成文憲法和法律明確規定的,而且可能更重要的是包括了社會中不斷形成、發展、變化的慣例、習慣、道德和風俗這樣一些非正式的制度.四、制度的形成不是理性設計的或具有偶然性時,但也不完全是隨機的,無需任何條件的,而是需要有多種社會的因素,包括有法學家、法律家的職業因素和努力.
5、把道德放在社會生活的合適位置——標題已經充分地說明了老師的觀點.「有過這樣的時代嗎?公眾認為社會道德水準正在提高?」面對這個問題,我是不敢發言的.但我想我還是能明白蘇力老師的意思：在現代社會中,道德可能實際具有的地位,不是我或你認為應該具有的地位.非常認同下面這個觀點：學者的議論往往只是有助於理解問題,而不是解決問題.
6、這里沒有不動產——從西藏的故事講起,說的是法律的移植問題.「不針對法律植入地的實際需要而僅僅根據『外國有的我們也要有』這樣一種簡單邏輯,不僅會浪費大量的人力物力,而且移植過來也是白費力氣.最令人可怕的是,這樣的意識形態化的法律移植必定是壓迫人的,一種藉助宏大話語對民眾選擇的剝奪和強迫」.
7、家族的地里構成——充分展現老師思考路徑的一篇文章：「別人想不到的,你就去想；別人不敢做的,你就去嘗試；別人想到了而這樣理解的,你就換一種思路」.「感受有挑戰意味的事實也並不只是為了推翻已有的習慣命題；還是要盡可能尊重以被廣泛接受的命題,盡可能把舊命題納入新的命題中,形成一個更具包容解釋力的理論命題.只有當新舊命題完全無法兼容時,才大膽且果敢地同哪怕是被他人都當作真理的舊命題決絕.學術的目的不是挑戰,也不是反抗,不是提出一個「前不見古人,後不見來者」因此只能「獨悵然而淚下」的思想和觀點,而在於推進理論的解說力以及這種解說力中蘊涵的（因此是尚未工具化的）更有效率地改造世界的進路、角度、方向和方案」（摘自P90）.
8、法律和科技問題的法理重構——作者向讀者展示的一種法律進化論的觀點,同時表現了作者在科技飛速發展、高度發達情況下,對法律執著的信心.
9、透視中國農村的司法需求——從金桂蘭法官經驗說起的中國司法現實.作者指出：法學界需要關注農村的法律需求,理解農村司法的特點；特別是應注意到：中國是一個各地政治經濟文化發展不平衡的,同時又是在發展和轉型中的大國.我們思考問題,必須針對中國的這些特點、問題和需求來設計改革調整司法制度,而不是教條主義地按照某種法治或司法制度的理念來設計改造司法制度和法官體系.
10、閱讀中國市場經濟中秩序——用形象的比喻指出中國市場經濟的現狀並不是很多人認為的那樣「無序」.中國只是沒有按照「常規」走而已,並不一定就是「出軌」.
在本書的第二編主要講的是「法」的故事,第三編主要是老師的一些書評.應該說老師的想法很多,也很新穎.譬如「法」的解釋問題,不是原來的「平之」,而是「從上而下」,感覺很有說服力.「反思法學的特點」和「法學知識的分類」觸動我的有兩點：一是感受法學知識的「社會大環境」需求和法學知識的三種類型,二是讓我產生一種思考政治學的特點以及其分類的思考,後一問題的答案基本上也和法學差不多,政治哲學是純粹理性的,政治科學則是實踐理性和技藝,前一個問題很復雜,我的看法是政治思想能在一個動盪的社會環境下蓬勃發展,而完美的、合乎規則的政治學則只能在比較寬松的環境內發展.「法律如何信仰」是個嚴肅的問題,我還是同意老師的看法的：能夠為人們所信仰的法律必須是能夠給人們或至少是絕大多數人帶來利益的,而且信仰法律並不是一個只要下決心信仰就能信仰的事件,而是一個過程,或者說是一系列社會活動、經驗、感受之中而達到的「皈依」……

Ⅳ 蘇力《制度是怎樣形成的》讀後感

這本書匯集了作者這些年發表的部分論文、學術隨筆和讀書筆記。老師一貫的做法是從身邊日常的「俗話、俗語或俗事」出發，分析出令人驚嘆的學術意義來。本書亦是如此，對我們習以為常的一些觀點、看法或認為想當然的東西進行了細致的分析，比如對「法」字與《說文解字》不同的解說，比如對已經意識形態化的「人治」的重新審視，比如對「犯罪嫌疑人」和政治正確的剖析，比如對制度地形成並非平面化而是機緣巧合湊成的觀點等等，這些出人意料又讓人頗為折服的解說，常常讓人耳目一新，掩卷沉思。盡管有時候我不一定同意老師的觀點，但是他對問題的態度、對觀點的論證過程、特別是他獨特的敘述方式，足以讓我們在閱讀的同時感覺到思考的愉悅。讓人感覺「原來文章可以這樣寫，原來理論可以這樣表述，原來我們的周圍還有這么多的理論素材」，盡管有的學者也對此提出了善意的批評（我是在網上了解到的）。

總體的感覺已經說了，下面就來具體的談談一些問題吧：

1、為什麼「朝朝暮暮」——講的是兩性之間的戀愛，婚姻以及性之間的問題，作者在用法律分析的時候，似乎運用較多的社會學方面的知識。我非常同意老師的幾個觀點：一、任何的婚姻制度必須和社會的需求相適應；二任何的婚姻制度，不能由少部分人決定其合理性，而應該考慮到絕大多數人的需要；三、離婚自由並不一定能提高男女的生活幸福指數，四、傳統中國的一些婚姻做法在規制了婦女的「自由」的同時，也規制了（特別是通過社會輿論）規制了男人的行為，從這個角度講其也是一種對女人的保護……

2、我和你深深嵌在這個世界中——老師對黛安娜之死的一些看法。分析了黛安娜之死中媒體和那幾位記者應該承擔的責任，引起人們的反思：為什麼在這個事件中人們沒有關注戴的男友多迪。在蘇力老師看來，其實黛安娜已經被媒體和公眾視為了一種「符號」，而人們之所以關注她超過其他的人並將責任推倒那幾位記者身上在於「當社會遇到某些人們難以接受的突發事件時，社會會尋求替罪羊來調整和鞏固自身」。在現代社會陷入巨大的精神分裂的情況下，黛安娜一方面利用了媒體型塑了自己的形象，另一方面又被其所害，盡管這並不對其死亡起決定性的影響。可怕的是，在現代社會的這種分裂中，我們看到媒體和公眾仍舊會毫不悔改地繼續加深這種分裂，哪怕它是以一種「反省」的方式。

3、罪犯、犯罪嫌疑人和政治正確——我很感興趣的一篇文章，學問和睿智的完美體現。用來一些假設性的事例（詳見P38）告訴我們：有些原則是有特別的適用對象的或者說主要的適用對象的，而且原則的確立時為了杜絕某些錯誤的觀點，所以當我接觸到這些原則的時候，我們應該首先理解這些，切不可將該原則推之四海。語境化的東西不能一般化、普適化，特別是在政治正確的強力下，我們更容易犯這樣的錯誤，如果真的這樣那就是「一種地地道道的語言和思想的暴政」。「任何法律從根本上都是要回應其所在社會的需要，而不是為了邁向某個確定的方向。在這個意義上看，一個發展也許只是一輪新試錯的開始」。

4、制度是如何形成的?——關於馬伯里訴麥迪遜案的故事。先說明一點，該文中老師有一些錯誤，特別是細微的事實上和日期上。瑕不掩瑜，老師的觀點還是很富有哲理的。作者通過馬歇爾訴麥迪遜案的分析，對於制度的發生與形成得出了這樣幾點認識：一、僅僅追求個人的動機或以「道德」來評價歷史和制度的形成是不貼切的，至少是不完整的。因為近代以來，由於對人類理性的力量的過分崇拜，我們如今幾乎習慣於將某個後來人認為良好的制度視為一種正當理性的邏輯展開，視為個別人或少數精英清醒意識和追求的產物，把一個制度同後來者構建起來的關於這一制度的理性論證等同起來；我們不僅日益注重製度設計，而且在設計時，也往往注重所謂的制度的「本質關系」；在考察一個制度時，也習慣於從善良願望出發考察它的純潔、崇高的起源。而一個制度的失敗，也往往歸結於其先天的理論不足或創制者的道德缺陷。然而，制度在發生學上的偉大意義往往是後人回頭展望之際構建起來的，在後來者的總體歷史觀的觀照下和理性塑造下才帶上了神聖的光環；而這種光環常常使得我們不能或不敢以一種經驗性的求知態度來「凝視」（福柯語）它和凝視我們自己。二、制度形成的邏輯並不如同後來學者所構建的那樣是共時性的，而更多是歷時性的。制度的發生、形成和確立都是在時間的流逝中完成的，是在無數人的歷史活動中形成的。三、社會的構成在任何時候都不可能只依賴某一個制度，而需要的是一套相互制約和補充的制度；這些制度不僅包括成文憲法和法律明確規定的，而且可能更重要的是包括了社會中不斷形成、發展、變化的慣例、習慣、道德和風俗這樣一些非正式的制度。四、制度的形成不是理性設計的或具有偶然性時，但也不完全是隨機的，無需任何條件的，而是需要有多種社會的因素，包括有法學家、法律家的職業因素和努力。

5、把道德放在社會生活的合適位置——標題已經充分地說明了老師的觀點。「有過這樣的時代嗎？公眾認為社會道德水準正在提高？」面對這個問題，我是不敢發言的。但我想我還是能明白蘇力老師的意思：在現代社會中，道德可能實際具有的地位，不是我或你認為應該具有的地位。非常認同下面這個觀點：學者的議論往往只是有助於理解問題，而不是解決問題。

6、這里沒有不動產——從西藏的故事講起，說的是法律的移植問題。「不針對法律植入地的實際需要而僅僅根據『外國有的我們也要有』這樣一種簡單邏輯，不僅會浪費大量的人力物力，而且移植過來也是白費力氣。最令人可怕的是，這樣的意識形態化的法律移植必定是壓迫人的，一種藉助宏大話語對民眾選擇的剝奪和強迫」。

7、家族的地里構成——充分展現老師思考路徑的一篇文章：「別人想不到的，你就去想；別人不敢做的，你就去嘗試；別人想到了而這樣理解的，你就換一種思路」。「感受有挑戰意味的事實也並不只是為了推翻已有的習慣命題；還是要盡可能尊重以被廣泛接受的命題，盡可能把舊命題納入新的命題中，形成一個更具包容解釋力的理論命題。只有當新舊命題完全無法兼容時，才大膽且果敢地同哪怕是被他人都當作真理的舊命題決絕。學術的目的不是挑戰，也不是反抗，不是提出一個「前不見古人，後不見來者」因此只能「獨悵然而淚下」的思想和觀點，而在於推進理論的解說力以及這種解說力中蘊涵的（因此是尚未工具化的）更有效率地改造世界的進路、角度、方向和方案」（摘自P90）。

8、法律和科技問題的法理重構——作者向讀者展示的一種法律進化論的觀點，同時表現了作者在科技飛速發展、高度發達情況下，對法律執著的信心。

9、透視中國農村的司法需求——從金桂蘭法官經驗說起的中國司法現實。作者指出：法學界需要關注農村的法律需求，理解農村司法的特點；特別是應注意到：中國是一個各地政治經濟文化發展不平衡的，同時又是在發展和轉型中的大國。我們思考問題，必須針對中國的這些特點、問題和需求來設計改革調整司法制度，而不是教條主義地按照某種法治或司法制度的理念來設計改造司法制度和法官體系。

10、閱讀中國市場經濟中秩序——用形象的比喻指出中國市場經濟的現狀並不是很多人認為的那樣「無序」。中國只是沒有按照「常規」走而已，並不一定就是「出軌」。

在本書的第二編主要講的是「法」的故事，第三編主要是老師的一些書評。應該說老師的想法很多，也很新穎。譬如「法」的解釋問題，不是原來的「平之」，而是「從上而下」，感覺很有說服力。「反思法學的特點」和「法學知識的分類」觸動我的有兩點：一是感受法學知識的「社會大環境」需求和法學知識的三種類型，二是讓我產生一種思考政治學的特點以及其分類的思考，後一問題的答案基本上也和法學差不多，政治哲學是純粹理性的，政治科學則是實踐理性和技藝，前一個問題很復雜，我的看法是政治思想能在一個動盪的社會環境下蓬勃發展，而完美的、合乎規則的政治學則只能在比較寬松的環境內發展。「法律如何信仰」是個嚴肅的問題，我還是同意老師的看法的：能夠為人們所信仰的法律必須是能夠給人們或至少是絕大多數人帶來利益的，而且信仰法律並不是一個只要下決心信仰就能信仰的事件，而是一個過程，或者說是一系列社會活動、經驗、感受之中而達到的「皈依」……

Ⅳ 蘇力 《什麼是你的貢獻》原文

這是近年來我常常思考的問題。一度我甚至想以此作為這一文集的書名，但終因似乎不那麼象一部法學文集，而更象一部小說、散文或雜文集的書名而放棄了。盡管如此，這個問題卻不是能夠選擇之後就一揮即去的

。

一

中國目前正處於一個社會變革、經濟高速增長的時期，很有可能，到下個世紀初葉，就經濟總規模來說，中國將成為世界最大的經濟。（參見，林毅夫、蔡窻、李周：《中國的奇跡：發展戰略與經濟改革》，上海三聯書店、上海人民出版社，1994年，頁8-1

1）中國的復興已不可避免。這是100多年來中華民族一切仁人志士為之奮斗的理想，而作為生活在這一時代的一個中國知識分子，我感到一種詩人所說的「歷史的多情」——盡管歷史完全無所謂有情還是無情。

這也許是現代中國對人類的一個最重要的貢獻，因為與現實相比，任何理論學術都會黯然失色，都不過是一種解說，而且永遠不會是最後的解說。盡管如此，解說卻是重要的。對於一個人來說，解說使他能夠把本來是無序的世界化為有序，從而似乎「有意義」；而對於社會生活來說，從一定的視角上看，一個社會的形成其實就是在一個確定的社會環境中人們的諸多解說相互沖突、磨合、融合的過程，並進而獲得一種關於生活世界的相對確定解說，因此影響了人們的習慣性行為方式，構成「制度，形成文化的共同體。

就過去的一百多年來說，中國無論在自然科學、社會科學還是人文學科（特別是前兩個學科）都主要從外國、特別是從西方發達國家借用了大量的知識，甚至就連這些學科劃分本身也是進口的——盡管它現已成為我們無法擺脫、也不想擺脫的生活世界的一部分。然而，在借鑒了這一切外來的知識之後，在經濟發展的同時或之後，世界也許會發問，以理論、思想和學術表現出來的對於世界的解說，什麼是你——中國——的貢獻？

當然，我們這一代知識分子可以迴避這一問題，我們可以找出種種理由：而我也相信，隨著經濟實力的增長（從經驗上看，我始終認為一個國家的學術理論的影響力在很大程度上是與一個國家的經濟實力相聯系〈盡管不一定成正比〉。儒家學說近幾十年來的命運就是一個最典型的例子。）和學術的形成，後代中國學者必定會提出更加精美的理論。然而，後代中國學者也同樣會發問，什麼是你的貢獻？

也許這個問題完全是虛構的，也許永遠不會有人向我們提出這樣的問題！如果一定會有人提出，那麼也只能是我們自己，出於我們面對永恆的一種戰栗。

二

也許，重要的問題是有沒有可能作出我們的貢獻。

回答應當是肯定的。盡管西方學者和前輩學者已經提供了大量的視角、理論、模式、命題和概念，但是假如沒有一個全知全能的上帝，假如人類歷史不是重復往返的，假如具體的現實生活具有無限的豐富性，假如每個人的體驗都具有某種不可替代性，假如人的生命是有限的，那麼我們就可以說到目前為止的一切知識都是闡釋學意義上的「偏見」，每一種知識體系都是一種地方性知識，昔日的學者、思想家沒有、也不可能窮盡一切知識。因此，從理論上說，我們這一代學者完全有可能根據我們的經驗作出我們的貢獻。

這種貢獻並不是以我們的經驗、體悟為目前主要是由西方學者提供的理論、模式提供一些注腳，充實或補充他們的理論框架；而是一種真正的無可替代的貢獻。在這個意義上，我們的歷史傳統、我們的眾多的人民（包括我們自己）和我們的變革時代給了我們一個學術的「富礦」，提供了巨大的可能性。因此關注中國當代的現實生活，發揮我們的比較優勢，是中國學者有可能作出獨特學術理論貢獻的必由之路。

必須指出，關注本土問題並不是如同某些主張「弘揚中國傳統」的學者那樣，試圖從中國傳統或社會中尋找某些據說是具有「現代性的因素」。例如，一些學者將儒學家的「仁」解說為民主，而將「恕」解說為寬容，據說這樣中國的傳統就得到了繼承。實際上，這種做法仍然是在以西方的某些理論、觀點、思想、命題甚至概念作為現代的和學術的標准，因此一切他們認為值得弘揚的，僅僅是因為這些因素符合外國的某個或某些理論或做法。這種表面看來是大力弘揚民族文化的做法，如果按其自身邏輯，其實完全是沒有理由存在的。如果一切值得弘揚的中國文化中的因素，僅僅因為它們完全符合或大致符合外國的某種理論或實踐，那麼我們為什麼不直接從外國照搬過來，有什麼理由要從中國文化之中尋求那些所謂的「萌芽」呢？這種做法的背後仍然是缺乏自信；如果條件恰當（例如熟悉外國文獻、精通外語），完全無須改變立場就可以從中導出「徹底砸爛中國文化傳統」的結論和做法。除了學術上、理論上、認識上沒有想透之外，這種做法，往往並非出自並追求對中國文化傳統本身和對外國文化的理解，而是出自一種「我們先前也富過」的阿Q精神，甚至是出於潛意識地對各種自我既得利益的維護。

真正的貢獻，只能產生於一種對中國的昔日和現實的真切的和真誠的關懷和信任；相信並假定：過去的和今天的任何人(包括西方學者)都大致和我們一樣具有理性，他們的選擇也同樣具有語境化的合理性；然後以此為基礎，深入地理解和發現現實，加以學術的和理論的概括總結；對自己的研究發現抱著一種不斷反思，既用於堅持自己的觀點，並又隨時准備在有新的、有足夠說服力的證據面前放棄自己的結論，接受更有說服力的理論、模式和觀點。

三

中國的歷史和現實為做學問的人准備了一個「富礦」，但我們也面臨著很大的困難；也許中國法學尤為甚之。與其他學科相比；中國當代的法學研究更缺少學術的傳統，缺少研究中國實際的傳統。法學不僅無法與中國傳統學科文史哲的深厚相比；而且與社會學相比，也缺少象費孝通先生那一代很有成就的學者，沒有《江村經濟》、《鄉土中國》那樣的富有洞察力和有學術支撐的著作；與經濟學相比，也缺乏經濟學的實證研究傳統和較為堅實的理論和學術訓練。中國的當代法學研究，盡管在一些法律實踐問題上有了不小的進步，但在很大程度上仍然停留在對一些命題、甚至是政治命題本身的分析研究；仍然趨向於把法學視為一種普適的知識；仍然對中國當代城市和農村、對中國人因為他們的生產和生活條件而形成的行為方式缺乏關注；仍然更多試圖並習慣於用18、19世紀西方學者的一些應然命題來規定生活。法學研究的方法也相當落後，從應然命題到應然命題，缺少對社會的其他學科的了解，缺乏對支撐法學研究發展的理論的研究和包容，缺乏對司法問題的綜合性研究，而往往從某個部門法出發把活生生的案件簡單地歸納為民法案件或刑法案件。甚至連基本的學術紀律和規范都還沒有普遍形成。

�中國的法學的成熟還有漫長的道路。

�然而，這也不能因此使我們有理由拒絕面對這樣的問題：「什麼是你的貢獻？」

四

�這里收集的是我三年來寫作發表的一些大致說來算是法學的論文。是面對這樣的發問而不敢鬆懈的結果。盡管它們還算不上什麼「貢獻」，卻是這種追求的腳印。

�當初寫作時，我並沒有有意要集中關注什麼問題；因為我相信「君子不器」。我不認為任何學科應當、而且事實上也從來不能限制任何人的真正關懷。我們今天習以為常的、有時以為是天經地義的學科專業劃分只是由於無數學者的實踐關懷而形成塑造的，它們仍處於、並將永遠處於不斷的流變之中。盡管如此，現在回過頭來整理這些文章時，卻發現，以一種自己也無法說清楚的理由，我的關注可以大致劃分為四個方面，這本書集中了頭三個方面的文章，只有關於法學的知識演變的幾篇文章，由於更多涉及一些純理論學術問題，而且比較長，沒有收入這一集子。

首先是研究中國的現實。有關這方面的論文收集在第一編中。我不主張把法律視為一種抽象的、理想化的價格或體現了這樣的價值的條文，而更傾向於從社會學的角度來理解法律，把法律理解為與人們具體現實的生活方式無法分離的一種規范性秩序。因此，在這些論文中，我討論了我認為的中國法制建設的真正立足點——當今的社會生活，主張關注現實，主張在社會背景下全面考慮法制建設。我分析了理念化的、似乎普遍正確的法律為什麼會為人們拒絕或變相拒絕，分析了法律規避的合理性和其在變革時期對制度創新的作用，我也剖析了一些流行的、然而至少可能有誤區的法學的和冒充法學的命題。應當說，這一編的文字反映了我對當代中國法制建設的基本想法和我研究問題的指導思想，這種關切也體現在其他編的文字中。

第二部分關注的是中國的司法，包括制度設計和過程。在關於司法專門化的一文中，我實際提出的是一個「審判獨立」的問題，但是我把這個問題放在轉型期中國的大背景下，著重從社會分工這一社會學角度來討論這一本來更多帶有政治哲學色彩的問題；針對中國的現實，我還分析了審判獨立在中國具有司法與社會適度隔離的問題。在關於抗辨制一文中，我沒有過分關注抗辯制自身，而是關注抗辨制改革背後引起的或可能引出的一些法學和法制的實際問題。在關於電影《秋菊打官司》和邱氏鼠葯案一文中，我更努力試圖從個案分析司法問題的復雜性和世俗性，力圖在宏觀的法學理論與微觀的司法實踐之間尋求一些契合點。我之所以關心司法的制度和過程，是因為我認為從法制建設來看，司法是一個最有可能有所作為並產生實際影響的途徑，其影響力可能遠遠超過立法；而且，由於司法是具體操作的，法官所面臨的各種社會因素將是安樂椅上的法學家難以想像的，因此司法實踐更可能是法學理論發展創新的基礎，而不是相反。

第三部分的關注焦點可以說是中國法學研究的規范化，其中包括學術批評和法學教育。規范化之所以重要，是因為只有在一定的規范(也就是制度)約束下，才可能形成有活力的法學研究共同體，才能有真正的學術交流和批判，從而形成良性的法學研究傳統；並進而影響法學教育，影響法律實務，促成法律職業共同體。

應當說，這幾個方面，可能是中國當代法治建設和真正形成的要點。之所以關注中國的實際，是因為就總體來說不存在普適的法治模式；而法治是否存在在於實踐，在於如何做，而不是懂得如何做；因此，法律職業共同體和法學共同體的形成又是極為重要的。關注這些問題，研究這些問題，在實踐上改進這些方面存在的問題，就能促進法學的發展，法治的形成。也正是這個原因，我選擇了《法治及其本土資源》作為本書書名。

Ⅵ 蘇力教授《制度是如何形成的》讀後

蘇力《制度是如何形成的》讀後喜歡於蘇力的原因之一，就是他對於學術問題的講求真理的精神及寬闊的思維領域。如果冒用恩格老的一句話，就是他（馬克思）的頭腦就象是一艘整裝待發的軍艦……《制度》文一篇很好的以具體案例說一般規律的文章。之所以不忍心說是論文，是因為論文聽起來就是非常艱深。而此文盡管曲盡其致，卻非常之引人，以至於我禁不住對其中相當部分作了筆記（盡管我的電子文檔的收藏中已經有了他的幾乎能找到的所有文章）。文章主要反駁或部分否定了一種觀念，即人們往往認為一個「好的」制度在起源和形成中也是「一種正當理性的邏輯的展開」[1]。首先，蘇力在某種意義上限定了馬伯利訴麥迪遜案作為司法審查制度的起源和創造意義，從而引出歷時性在制度形成中的地位。其次，點出了制度是「形成的」，而不是「共時性」地構建出來的。在這其中，作者用了河流和河水的比方，很大程度地肯定了政治、經濟、社會、制度建構者本身等「構成性因素」對於制度產生和形成的作用。由此看來，文中指出的那種對於制度的錯誤認識，現在仍存在於人們之中，並在實踐中體現為，熱衷於從邏輯上（而不是從實際需要）去建構一個龐大的制度、機制或制度體系，而對執行這一制度或制度體系卻缺乏熱情。一旦時過境遷，制度就僅僅成為制度匯編中的泛黃紙頁。哈耶克說，制度是人類行動的產物，是演化的產物。從這個意義上說，沒有變成活的行動，沒有在社會實踐這一「河床」的約束中奔流，並對河床產生影響的「制度」稱不上真正的「制度」，只能說是一些規定的集合。之所以出現制度無法付諸實踐的情況，仍然需要從制度的「構成性要素」上去找。蘇力教授的分析給了我們分析的方法。當然，「原因是多方面的」。首先，可能是制度本身的原因，也許所制定的制度無法真正解決實踐面臨的問題，這里的前提是促使制度出台的問題是一個「真問題」。需要注意的是，這里所說的「解決」不僅僅是在邏輯上、觀念上、或者說是應然范疇內的解決，而是在考慮以現實的諸多限制因素下的解決，如同聞一多所說的「戴著鐐銬跳舞」。也即，制度的邏輯應當與現實生活的邏輯保持同一，才能順利「接軌」，否則，制度就會被生活的邏輯拋棄，無法付諸實施。其次，可能是社會生活的原因。社會生活是客觀的，但它也可能造成制度無法實施。至少有兩種情況。一是社會生活並沒有產生那樣的問題，也就是說，制度要解決的是一個「假問題」，如同用箭去射水中的明月。這種現象聽起來有趣，在現實中雖然不多，卻仍然存在著。二是社會生活發展太快，使制定出來的制度迅速過期，如針對某項活動的制度，因為制度的制定需要一定的時間段，等到制度出台，活動已經過去，制度自然就束之高閣了。三是社會生活的復雜性和宏觀性使制度顯得拘謹、虛弱，制度總是面對問題，而任何問題都是一系列因素綜合作用的產物。但制度的制定者往往只是處於社會的局部，在權力和視野上均受到局限，因此，一個具體的制度往往只能規定或調整問題的某個側面或者說是重點。而其他方面如果不解決，往往使問題得不到真正解決。這就是平常所說的制度不配套的問題。再次，可能是制度執行者的問題。制度的目的就是盡量排除人為因素。但是，制度還是需要人來執行，關鍵的執行者的風格往往決定了制度的命運，正如馬歇爾及其後那位大法官的個人風格實際決定了司法審查制度的命運一樣。制度的執行，需要執行者的激情、執著、個人魅力，需要執行機構具有相當的權威，並需要時時在執行中對其進行豐富和修正，才能始終保持制度的活力。 -------------------------------------------[1] "近代以來，由於對人類理性的力量的過分崇拜，我們如今幾乎習慣於將某個後來人認為良好的制度視為一種正當理性的邏輯展開，視為個別人或少數精英清醒意識和追求的產物，把一個制度同後來者構建起來的關於這一制度的理性論證等同起來；我們不僅日益注重製度設計，而且在設計時，也往往注重所謂的制度的「本質關系」；在考察一個制度時，也習慣於從善良願望出發考察它的純潔、崇高的起源。而一個制度的失敗，也往往歸結於其先天的理論不是或創制者的道德缺陷。"

Ⅶ 求一篇讀書筆記，2000字左右，讀的內容是蘇力的《也許正在發生》

對《閱讀秩序》的解讀:試著追問秩序的內涵 一、問題的提出 費孝通在論述「教化權力」時，沒有以下定義的方式讓我們理解與思考，而是通過 我們能時時觸摸到的方式表達，讓人感到非常貼切和有力，即，「用筷子夾豆腐， 穿了高跟鞋跳舞不踐別人的腳，真是難為人的事；不學，不習，固然不成，學習 時還得不怕困，不憚煩。不怕困，不憚煩，又非天性；於是不能不加以一些強制。 強制發生了權力」；從而更能體會他發出的這樣感慨，即「孩子碰著的不是一個為 他方便而設下的世界，而是一個為成人們方便所布置的園地。他闖進來，並沒有 帶著創立秩序的力量，可是又沒有個服從舊秩序的心願 」。 可是，在我看來，我們還可以進一步感慨，即不僅僅這個世界主要不為孩子的方 便而設下的，即使在成人的世界中，秩序主要為有錢人、有權力之人社會精英的 方便而設下的 ，而不論在何等民主與自由的社會——當然也不是說這些精英們 可以任意而為，就相當於即使「力拔山兮氣蓋世」的項羽也不能將自己從自己坐在 椅子上的狀態舉起來一樣。作為社會的一個普通成員 從出生到成人的階段，就 猶如在地圖上的某個地方牢牢地被經線與緯線決定一樣確定； 其只有一個任務就 是，在教化權力與橫暴權力（這里僅僅指暴力後盾的意義）下反復習得舊有秩序 的各種規范，如果他能夠「學而時習之」，並能「悅」，再「溫故而知新」，就有了改造 舊秩序的可能，如果有機會或許秩序就變遷了。 這種觀點對於一個法學人有什麼意義呢？我們應該從中體會一些什麼呢？對這 些問題的回答，蘇力的第二本書《閱讀秩序》 ，在我看來，給了一些闡釋和佐 證。但是，還應該在更廣闊的視野中追問秩序，追問其內涵；或許在這時，我們 就能更好的理解和把握蘇力在「川上曰」的感覺！ 在論述之前，應該做一點說明：根據筆者目前掌握的資料，蘇力專著有 9 本：從 代表著的角度看， 在我看來， 主要有五本， 《法治及其本土資源》 即 、 《送法下鄉》 、 《道路通向城市》《也許正在發生》《法律與文學》《閱》與《制度是如何形成 、 、 ； 的》不屬於其中 ， 《閱》可以說是承上（ 《法治及其本土資源》 ）啟下（ 《送法下 鄉》 ）的著作之一，值得重視。 但是，由於該書在我的閱讀順序中卻成了倒數第二本，其中很多文章都已經閱讀 過，而且這些思想在後來的著作中反復出現，早已「熟悉」，而且也寫過一些書評； 如果再就其中的具體內容所蘊含的思想展開討論必然會不會有所增益。 為了讓自 己在閱讀此書過程中收獲豐盛一些，筆者從該書題目以及結構入手予以解讀，也 就是說我們要超越著作具體闡釋的問題與內容， 從而理解作者的思維方式； 同時， 正因為這些文章在其他地方出現過，筆者再一次感受到了雖然內容一樣，但是進 行不同的組合，顯示了另外一種組織結構的力量，就相當於石墨與金剛石都是碳 元素組成，由於排列的結構不同而顯示出的力量和性質的迥異。但是，雖然在論 述解讀上超越該書的具體內容，在結構上予以解析時，我們仍然不能忽視其中的 具體內容！ 另外還需要注意的是，筆者在此對《閱》的結構性解讀肯定具有一些「構建」意味， 不一定符合作者原意， 因為當初作者在選編該書的文章時未必就這樣思考或者就 是想傳遞這種思考於我們。 二、蘇力視野下的法律秩序觀展現 首要問題就是，蘇力視野下的法律秩序的種類以及相互之間的關系；這項任務完 成後， 才有可能探求作者的秩序追尋的內在軌跡， 從而清晰地把握其秩序的內涵！ 首先，蘇力的秩序視野及其相互關系。 在蘇力視野下的法律秩序中，從來就包括兩個部分，即法治秩序與法學秩序。在 重要的 5 本著作中——筆者將其分為三類， 《法治及其本土資源》 以及繼之的 《送 法下鄉》為一類； 《道路通向城市》與《也許正在發生》本來就被學者稱為姊妹 書；第三類是《法律與文學》 ——都包括了兩者，其在第一本《法治及其本土 資源》一書的序言就有所交待，「我的關注可以大致劃分為四個方面。這本書集 中了頭三個方面的文章（即「變法與法治」、「司法問題研究」以及「法學研究的規范 化」；筆者注） ，只有關於法學的知識演變的幾篇文章……沒有收入這一集 子 」——如果再粗線條些劃分，就是兩類，即關心法治秩序與法學秩序。在《閱》 一書中也有這樣的表現： 最突出的展現是整體書的結構，第一編與第三編主要論述法治秩序問題，在第二 編中，在我看來，他主要不是討論了別人的思想觀點，而是對別人著作中的法學 研究進路、方法分析（有批評，有反對，有些只是「敘述」出來讓我們自己分辨） ——在這四篇文章中，其分別表達了：認為法學研究中法律文化研究類型學的不 足，提出了要以一些更具有彈性的分析性路徑作為替代；闡釋了法學研究的方法 與素養的關系；法學研究的視野應該放在「求助野」上，這里的「野」或許卻又不僅 僅指農村；福柯如何分析與「構建」刑罰的歷史。而且即使在第一編里也有關於法 學秩序的論述，至少在《法學的借鑒與發展》一文表達出來了。 作者對法學秩序的關注放在了與法治秩序幾乎同等的地位上， 為什麼呢？根據筆 者的理解， 或許他認為這兩者本來就是不可分割的， 《關於中國法律史研究中》 在 提出的方法與素養的密切關系可以略知一二 ；如果具體分析，則是： 法治秩序與法學秩序之間的關系，在哲學上是所謂的本體論與方法論的關系，有 一本體現象的出現，方法隨之而來，只不過有時我們不能沒有注意或者還沒有發 現而已；而且從另外一個方面看，方法論本身就有可能成為本體論的一部分，因 為方法與本身的劃分不是時時刻刻都是涇渭分明， 在楚漢河界之間存在著一個模 糊的區域，只有在各自界內才是清楚可辨的。也就是說，兩者不僅僅具有工具性 的特點，而且法學秩序在一定程度上是法治秩序的重要組成部分，即在思考與反 思法學研究的過程中，造就了對法治秩序思考的自覺，而且通過不斷的方法論反 思，將方法融入到了法治秩序本身之中。在這一點上，在國內法學界中，這么做 的學者不是很多，甚至可以說寥寥無幾；而且蘇力的這一點好像也沒有引起很大 的反響。 在《閱》一書中表現為，即其次，追求秩序的線索或歷程：聯通著法治秩序與法 學秩序。這一點，作者在最後部分間接地表達出來，「書中的文章大致地分為三 編，標準是形式上的，但不嚴格。『秩序的閱讀』的文字隨筆、議論的性質；『閱讀 的秩序』收入了四篇書評；『閱讀與秩序』是三篇較長的學術性論文 」。現在就對之 解讀，如下： 第一，在第一編「秩序的閱讀（著重號原書上有，筆者注；下同）」中。這一編告 訴我們，在我看來，就是在已經「我和你深深嵌在這個世界中（蘇力語）」的蘇力 個人對生活的、現實的秩序的提出的自己的解讀，在此解讀的過程中，其沒有借 助別人或者很少藉助別人，僅僅是自己的「樸素的、原初的」一些想法。就猶如一 個孩子，比如說在電視上常見的一個公益廣告，看見他媽媽為奶奶洗腳，就自己 端一盆水為自己的媽媽洗腳一樣， 非常自然和真實地反映了自己對現有秩序的看 法；那個公益廣告，我相信，主要不是展示給孩子的，而是給已經有孩子或者即 將有孩子的爸爸媽媽們的。在文章中，以注釋少（證明很少藉助別人） 、篇幅相 對短、 思考的「隨意性」與「瞬間性」 證明了思考的「樸素性與原初性」） （ 為表現出來， 當然這並不意味著作者在此的解讀就不深刻，比如說，在安徒生童話之《皇帝的 新裝》中的孩子的觀察是全場人物最為深刻的。如果再具體到這些文章，可以發 現，首先從注釋等形式上看，只有《制度是如何形成的？》一文的注釋最多 ， 達到 20 多個（而在第三編最少也是 50 多個） ，其他文章最多才 6 個；從其理論 的主題看，主要是闡釋自己的元初觀點和態度，在這里，筆者就僅僅以《閱讀中 國市場經濟中的秩序》一文為例 做一闡釋： 作者從語言秩序聯想到市場經濟秩序，以前者以讀者是否讀懂為標准，從而認為 中國市場經濟秩序有序的標准以人們是否接受為標准；又以文章初稿需要修改， 從而認為中國市場經濟秩序也是一種草稿，需要每一個中國人參與修改，特別是 知識分子參閱的修改、甚至僅僅是解讀這篇文章，發現文章的章法結構 ；最後 是作者作為知識分子的一分子表態，也是自己的表態（特殊性） ，即給自己的任 務——「閱讀當代中國市場經濟發展過程中的秩序，理解那些已經發生的或即將 發生的實際的制度變化 」。簡而言之，有三點，前提，語言與秩序的可比；論點 一，判斷語言有序的標准到秩序的標准；論點二，文章的可修改性，到秩序的可 「修改性」——自己閱讀秩序。 這就是對秩序的最直觀表達，所以蘇力對之「定性」為具有隨筆、議論性質！ 第二，在第二編「閱讀的秩序」中。前面已經提到，孩子們處在教化權力的「治理」 下，其表明一個孩子成長不能僅僅憑借自己對生活、社會的直接觀察做出自己的 思考；同時也需要，甚至更需要接受別人傳授的知識（有些強制的意味）以做出 思考。同樣，即使一個成人，一個被「嵌在生活中」的成人也需要藉助他人的觀察 才能更理性，使自己不會表現出被一些帶有偏見的激情行為。具體到第二編，則 論證如下： 這一編由 4 篇書評組成，書評，顧名思義，是對一本書閱讀後的評價；而我們不 可能對我們閱讀的每一本書都寫作一篇書評，既沒有那麼多時間，也沒有必要， 只能對在作者看來非常重要或者至少對其有一些觸動的著作寫一些書評——根 據蘇力的標准，在對象上，「……以學術著作為主，但不排斥教科書性質的著作； 但是必須具有學術的意義 」。從這四篇文章看， 《法律的文化解釋》《美國學者 、 論中國法律傳統》以及《訓誡與懲罰》三本在今天也是非常有質量的著作； 《農 民法律意識與農村法律發展》一書雖然沒有讀過，但是該書在 1993 年出版，卻 在 2004 再版 ，可見也是一本有質量的書籍，至少可以說，在蘇力寫作該書時 是一本有質量的著作。 有質量的專著才是一個他人對 （現有或者未來抑或過去「建 構」的）秩序的認真、理性，雖然未必是都是真理的思考，而且不僅僅是秩序本 身的思考，也是其研究方法與進路的展現；通過閱讀該書，讀者不僅僅可以吸收 期間閃爍的思想火花，更能內化方法的思考——吸收或內化的最精緻，也是最正 式的表達方式就是書評。 筆者將以《法律文化類型學研究的一個評析》與《關於中國法律史研究》 為例， 將蘇力從他人著作吸收或內化的過程展示出來：雖然前文是對梁治平的《法律文 化解釋》的解讀，其實涉及了梁治平的主要著作——或許只有對其主要作品有大 致的理解， 才能完成這樣的評價——該文主要對梁法律文化研究範式的幾次轉變 （三種範式）以及轉變的原因作了一個深刻地評析，不僅僅看到優點，也看到不 足，反思自己的研究方式，提出要以一個具有彈性的分析工具從事法學研究；後 文針對法律史研究方法的反思， 認為法學研究方法不是運用的而與法學素養聯系 在一起的，是在不斷思考過程中形成的。用孔子的「見賢思齊，見不賢而內自省 也 」，前者主要在於「見賢」，即使在「不賢」中，也是共勉；後者對美國學者「見賢」， 而對國內將方法錯置的觀念，「見不賢」。 這一編主要是對法學研究方法的表達，屬於法學秩序的內容；蘇力不僅僅吸收他 人關於秩序的思想（可以從改編的最後一篇文章得到很好的例證） ，更在於內化 別人在法學研究方法，讓法學秩序成為了法治秩序的密切組成部分，比如說將方 法與素養聯系在一起，這或許是其顯著特點。 這就是對他人（解讀的）秩序的閱讀，是藉助別人的力量武裝自己！ 第三，在第三編「閱讀與秩序」中。牛頓有一段眾所周知的話，其大意是，如果說 我比別人看得更遠些，那是因為我站在了巨人的肩上；即使不需要取得牛頓那樣 的成就，我們也需要站在巨人的肩上，以看得更遠，讓自己的視野更開闊，自己 的思想與行為有一個理性、深刻地表達： 對於一個小孩來說，他的唯一任務就是長大成人，通過自己的思考，藉助別人的 力量，適應著社會，表現著自己獨特的能力；對於成人來說，其如果要更好地適 應社會，改變自己的境地，可能除了自己的直接思考外，更要藉助別人的思考。 但是，僅僅藉助別人，而沒有內化自己，而且進行再思考，那麼我們的行為只是 復印而已，而不可能創新，讓自己的理性行為具有區別別人的獨特性。最終形成 了自己個人的新秩序。 具體到本書的第三編，有三篇文章，都是長篇學術論文（這主要是和該書的其他 文章比較而言，如果與作者後來的其他的學術性論文，都差不多；當然與中國法 學界其他學者相比，絕對不算短篇） ，是作者自己對法治秩序理性、深刻的思考 後形成的表達，具有自己獨特的標記了，無論是研究進路的法學研究方法，還是 其思想觀點的表述，而且前者內化在了作者的表達中。筆者將以《現代化視野中 的中國法治》 為例，做一解讀：作者在《閱》一書的第一篇文章就對自己在學 術研究中的立場表明，即閱讀中國市場經濟中的秩序，理解制度的變化 ；此態 度決定了其「借口」——其實也是傳遞（其實，也就是在說這是該文的一個重要的 結論）——「秩序的真正形成是整個民族的事業…… 」，沒有對中國的法治秩序提 出一系列的且慷慨激昂的制度設計；而是秉持其一貫在他人「借來的」法學研究進 路（難道沒有為內化自己的一部分？） ，主要是社會學、經濟學的方法與進路， 分析了兩種「法治」秩序各自的合理性以及其轉變的過程中的一系列難題；具體到 中國語境，只是這些難題的放大而已。 在這篇文章中，我們已經看不見純粹別人的經驗與觀察了，不僅僅將自己初步的 思考，而且還將別人的全都融入了，分不清到底那部分是自己的（最初的思考） ， 那部分是別人的，而是再次思考形成的獨特思考標記！ 蘇力的一個新秩序形成了！ 再次，我們需要分析蘇力視野下的法治秩序的內涵了！ 從上面的論述中，我們可以從《閱》一書的結構歸納出蘇力個人關於秩序內涵的 三個層次，第一個層次就是自己直接對秩序的觀察，第二個層次就是通過理解他 人對秩序的看法的領悟（和第一個層次差不多，直接感受，只是對象不同而已） ， 第三個層次，就是前兩個層次不斷「交戰」的結果之呈現，新秩序的形成。這一個 過程還可以從同樣是北京大學教授的陳瑞華老師的一段話中體會到——雖然其 是從法學研究的角度分析（展示了蘇力個人秩序的一部分） ，也是對最終（或者 已處於「復雜」的）狀態的分析——「『讀萬卷書』，『行萬里路』，這是我們獲得知識的 兩條必有之路。要做出學術上的貢獻，我們一方面需要博覽群書，站在本學科理 論的最前沿，另一方面還應對中國社會有真切的了解，做出令人信服的理論回 應 」。但是如果予以簡化就可以了，行路（肯定是先有行路，一個人不可能現有 讀書，這是人的第二行為）→（不足而）讀書→學術貢獻。 不過，對這一秩序的三層內涵有一個大大的前提，這是作者自己設下的，也是其 獨特的標記，即僅僅是閱讀秩序；換句話來說，蘇力在展示閱讀中秩序的三層內 涵，發現秩序中的章法結構！ 但是， 秩序的三個層次能涇渭分明嗎？當一個學人再次將目光投向其關注的秩序 時，自己在表達秩序第三層涵義時，它以「退化」到第一層涵義；其中的結論與思 想已經成為一個直接利用的工具，再以他人的思想碰撞，無論是批評還是贊美他 人，註定又滑向新的關於秩序的第二層涵義；最終又形成新新的秩序！這時，我 們才能真切體會蘇力關於「川上曰」的感慨 ，這只是人的一種存在方式！ 但是，在我看來，要對這種感慨與體會內化或者有進一步的體會，我們最好還是 從一個更為廣闊的視野考察蘇力對秩序思考的三個層次， 這就是下一部分需要論 述的問題！ 三、從自然秩序到人類社會秩序 在「宇宙大爆炸理論 」的解釋下， 宇宙在 150－140 億年左右有一個比針尖還小的 點爆炸，產生了時間、空間、物質與能量。物質與能量相互轉化，在時間與空間 中形成了星系、恆星、行星、衛星、星雲等物質。有成千上萬個星系，我們所在 的銀河系只是其中普通成員之一，擁有超過 2000 億顆恆星星體。太陽，作為恆 星中非常普通的一員處在銀河系獵戶臂的位置上，大約在 50 億年前誕生了；大 約在 46 億年，即太陽 4 億年歲時，作為太陽系的一個較小行星誕生了 。 地球雖然在 46 億年前形成，但在當時卻是一個「火球」，表面溫度達 5000 度，經 過若干年的冷卻，地球終於冷卻下來，在 20 億年前出現低等的生物 。人，作 為一個生物種，出現在 600 萬年前，不再是猿，在 400 萬年前可以站立，20 萬 年左右出現現代人的祖先，在 10 萬年前人類的基因確定，從基因上看，人類演 化停滯了 ；這是人類的生物進化史，其文化史——在我看來，就是人類以自己 的思維方式作用於自然的歷史——可以追溯到 12000 年 。 可以 12000 年為界，之前是純粹自然秩序的演化過程，沒有人的主觀參與；雖 然人的誕生已經幾百萬年，也僅僅是作為生物成為自然的組成部分，其在大自然 中的作用或許與銀漢魚差不多 。 這是一個「天地不仁， 以萬物為芻狗 」的時代， 一個自然秩序的時代， 也是一個「靜 止」的，沒有「聲音」的世界和宇宙。 在 12000 年以後，整個世界中，只有人開始躁動不安，開始將這種躁動表達出 來， 因為人口的壓力， 人類走出了採集食物階段， 走上了農業與游牧業的階段 （大 約在 10000－2000 年） ；而後者，特別是農業受到自然環境的巨大制約（在當 時尤如是） ，人類更需要計時以安排農業，就接受了月亮的誘惑——月的圓與缺 變化頻繁，且有規律，有一天有人說出了「月有陰晴圓缺」的句子，就成為人的第 一個計時單位，繼之而來的是，發現四季的更替，又發現星期，最後時刻、分以 及秒等計時單位 。有了計時工具，人類能夠更好的安排時間、事務，就有了更 就產生了一部分專門整理認識自然世界的人， 多的時間， 有一部分人「閑」了起來， 比如說僧侶階層或祭司階層——他們都是通天之人，把握著神秘的力量，由此而 獲取了權威；當戰爭開始時，世俗之人的另一部分，獲取了幾乎同等的力量，但 是卻消滅不了對方（僧侶階層） ，在社會有剩餘產品時出現了兩者的共同統治， 最終形成社會與國家 。 這是一個被自然秩序決定，有人類文化參與的社會秩序，同時也是一個「喧囂」的 時代，「狂奔」的時代！ 社會秩序的形成，改變了原來自然秩序的結構，促進了效率，從而創造了「新」的 自然秩序， 與原來的自然秩序一起組成現在的自然秩序——一種帶有人類印記的 自然秩序；它又決定著人們新的社會秩序，特別是對新成長起來的那部分人來說 更是如是！這就是人類社會誕生後，自然秩序與社會秩序相互促成的過程，而且 在這個過程中，社會秩序觀念在注入自然秩序中的程度越來越高（當然，在另一 個方面也讓我們產生了一個錯誤的觀念，即將社會秩序當成了全部，自然秩序成 為一個無足輕重或者很不需要提及的問題；人們也因此很狂妄，以為自己可以為 所欲為） 。 其實，上述就是關於社會秩序三層內涵的論述！ 其實，自從有了人類認識自然秩序後，自然秩序與人類秩序各自演化以及自然秩 即「層累說」。 序與人類社會秩序相互「重疊」演化可以用一個歷史學上的術語表達， 其本意要解決的問題是我們如何看待遠古虛構的歷史， 其主旨——根據啟良的敘 述有三，即「（一）時代愈後，傳說的古史期愈長； （二）時代愈後，傳說中的人 物形象愈是高大； （三）即便對某一歷史人物或事件是否屬實尚無把握，但亦可 知道它在傳說中的最早情況」 ——而我則用其相反之義， 不在於具體事實的真實， 而在於這些事實所體現秩序的「真實性」，而且還將之延伸到（有人類參與後的） 自然秩序中；具體說來，即第一，自然秩序越到後來期間的人類印記越濃重，但 是絕對達不到自然秩序等同於人類的印記；第二，社會秩序愈到後來，社會關系 愈豐富、復雜，層次也越來越多，需要把一些基本秩序當成常識把握（一般不能 被懷疑，成為人類的第二個「自然」秩序） ，成為認識復雜秩序的有力工具；愈到 後來，也具有一種昂格爾所謂的「歷史包袱 」；第三，自然秩序與人類社會秩序 相互「重疊」演化愈到後來愈分不清，誰是自然秩序，誰是社會秩序，就猶如事實 與價值的關系，或者以蘇力在論述法官如何認定事實與法律時（其實就是他接著 闡釋的事件的社會格式化問題）的話表達也恰當，即「事實，還是法律？ 」。 筆者，在這里，極力闡釋自然秩序、社會秩序的形成，以及兩者之間的相互融合 的事實，不僅僅表現了現在社會秩序的三重涵義；還在於表達一個人在一開始就 想或者想憑借一個人的力量改變一種秩序、 制度的不可思議性——筆者深深地感 受到了蘇力在《閱》一書中所說的「川上曰」的感觸！——因為： 從人作為自然秩序的組成部分來說。作為地球的 60 億分子一（如果加上自古以 來的人類，就更為渺小）在整個人類群體中很渺小，相對於地球來說就是可有可 無，同理地球相對於太陽來說很渺小，太陽相對於銀河系來說可有可無，銀河系 相對於宇宙同樣如是。還可以進一步說，人類相對於地球這個自然秩序，地球相 對於銀河系（還不說宇宙了）就相當於籃球上的一個螞蟻（甚至相當於一個大海 里的一顆針） ，當兩個籃球相撞時螞蟻隨之抖落或者死亡；在 6500 萬年前，地 球上還沒有人類，屬於恐龍的世紀，結果一個小行星撞上地球，恐龍就消失了 。 雖然人類已經對自然秩序的認識有很大的進步，但是到目前為止，我們仍然還在 太陽系內，人最多還只是到月球而已，而且就那麼一、兩次；也就是說，目前人 類應該認識到自己的渺小感，從而主要任務就是認識它們！ 從人作為社會秩序的組成部分來說。 人類社會秩序的形成與演化雖然相對於地球 而言顯得太渺小，但是當對於具體的個人來說，絕不是一個非常短的日子。在人 類秩序的層累中，已經形成了需要我們分層認識的格局，也就是說形成了讓一個 人望制度興嘆的格局。不過好在人類制度秩序本身就沒有的，是依附於自然秩序 的，我們或許可能在認識自然秩序中分清我們的錯誤，目的不是為了重新來過， 而是在以後的制度層累中少犯錯誤或者改正可以改正的錯誤！ 無論是想改正還是 少犯，前提是認真閱讀這些秩序！ 在這樣的語境中，我們除了一種即刻的「曰」外，還能幹嗎？我們就一起去體會蘇 力如何將這種舒暢、激情的「曰」表達出來的！ 四、體會「川上曰」的感覺以及對我們的啟示 《閱》之代序《川上曰》一文是蘇力一篇學術反省的文章，是對一些關心他的人 質疑其在《法治及其本土資源》一書沒有堅實的理論基礎——也就是在後面論述 的一種「川上曰」思考——的回應。在文章中，其提出了兩點理由表明其將繼續秉 持一種「川上曰」的學術進路，其一，中國傳統文化就是一種「川上曰」的特點（與 西方文化相比較而言） ；其二，在西方文化中，作者所理解和接觸的西方文化就 是一種反基礎主義、實用主義等思想，而不是那些的政治學、哲學與道德學的觀 點與理論。這與一般學術人的學術態度和進路（中國本來就沒有自己的法學研究 進路，現在的學術研究都是在西學東漸後出現的，是中國傳統與西方形形色色研 究進路的不同結合， 而我們常常將之視為了一體， 從而產生了很多不必要的誤會） 對照非常強烈，因為他們一貫秉持著另一種進路（這本來也是中國所需要

Ⅷ 中國古代書證制度

一、古代書證制度司法......

在古代法律中，並沒有關於書證制度......
古代社會適用書證處理案件具有悠久......
在中國封建社會法典的最典型代表——《唐律疏議......
其一，唐律對私賣口分田的行為加以處罰：「諸賣......
其二，就債權人的利益保護方面，唐律......
其三，在訂立契約方面，唐律規定在買......
這些規定充分表明了唐朝統治者肯定契約、田契等書......
宋代依託於經濟的快速發展，有關......
由此可見，雖然在封建社會的......

二、古代書證在司法實踐中被確認的證據......

中國古代社會的司法實踐認可包括書證在......
審判官員對書證在民事案件中的重要作用有深刻......
大凡官聽財務勾加之訟，考察虛實......
交易有爭，官司定奪，止憑契約。⑺
在民事案件的司法實踐中，書證也確實被視......
王曾丞相少時謁郡僚，有爭負郭田者，封......
在這則以爭奪田產為訴求的案件中，「封畛」和「質劑......
界至不明，故起爭訟，契書不明......
鄭克進一步指出涉案者的主張能否得到支持，關鍵在於......
書證的關鍵性證明效果不僅在具體案件的......
覬之家門雍睦，為州鄉所重。五子......
南朝劉宋顧覬之在勸說其子不要動用私財放債......
再如北魏時崔亮的堂弟光韶也曾經以焚毀其弟......
其家資產，皆光伯所營。光伯亡，悉焚其契。......
不僅如此，古人也深知重要書證的焚毀意味著無......
其一，某縣內的縣尉和大令「面和而心違」，一日......
其二，曾有幕客掌握了某人的罪狀......
然而，應該指出的是，在刑事......
國淵字子尼，樂安蓋人也。……時有投書誹謗者，太祖......
在這則刑事案件中，罪犯所投匿名書是將其定罪的最關鍵......
綜上，書證在整個證據系......

三、古代書證制度在司法案件中的現實運行

與古代法律的隱晦規定相比，古代書證制......
（一）書證的提交
1．書證的提交主體
一般來說，在案件審理的過程中，當......
2．書證的形式要件
在書證的提交環節中，另一個值得注意的......
自秦代開始，封建法律便規定不......
在司法實踐中，也有對匿名告發......
王安禮知開封府，邏者連得匿名書告人不軌，所涉百人......
在本案中，匿名投書者不僅沒能通過告發信使他人獲......
3．書證種類的多樣化
古人可提交的書證種類繁......
（二）書證的辨偽
書證易被偽造，因而書證的......
尋常訟案，亦不易理也。凡......
在古代的判例集中也可以找到......
書證辨偽的行為不僅在個案中得以表現，而......
物業垂盡賣人故作交加，竊見敗退人家，物業垂盡......
這名審判官員在判決中對家產逐......
（三）書證的證明效果
書證在案件審理的過程中所發揮的作用，會因......
1．線索效果
書證有時會暗示與關鍵案情相關的線索，幫......
其二，魏昶驗書案。唐中......
2．惟一證據效果
在某些案件中，書證的證明效力之大，以至於此種證據......
第一，書證的這一證明效......
第二，焚毀關鍵書證，也被視為是對罪犯不加......
王得仁名仁，以字行，新建人......
在這一案件中，王得仁通過焚毀戶籍、毀滅通賊者的......
第三，從審判官員無法認定某些事......
3．關鍵性的證據效果
在某些案件的審理中，書證發......
彭勖字祖期，永豐人，補建寧教......
在本案中，彭勖動用書證證明了被冤者的清白身份，書證......
（四）對運用書證不當的處罰
由於書證具有重要的證明效力，因而為了......
第一，因焚毀書證而受到懲罰的官......
張升字伯高，平州人，知汝寧府。......
第二，因偽造書證而受到懲罰的告發者。書證是用......
唐張薷為河陽尉，有呂元者偽作倉督......
在庭審中，審判官員就本案中的告發者呂元的訴求與書......
從以上依託於古代案例的考察中可以看到，......

四、從司法案件中窺探古代書證制度運行的制約因素

古代書證制度在司法運行的過程中......
（一）個人能力的制約
在審理案件的過程中，審......
1．審判官員的理解能力
《增廣智囊補》中有這樣一則......
在這則案例中，主審官員對書證的解讀具有較強的主觀色......
2．法官的辨偽能力高低
《夢痕錄》中記載了一樁偽契謀產的......
3．審判官員獲取書證的能......
在下述案件中，在書證被......
劉宰，字平國，金壇人。……授泰興令……鄰邑有租......
（二）道德觀念的制約
在中國古代，法律與道德的......
其一，「斷田歸岳」案。本案的原告是曾誅害岳飛的萬......
對忠臣良將的敬仰和維護是人們心中的基本道德......
其二，「妄訴田業」案。宋代官員胡......
詞訟之興，初非莢事，荒廢本業，破壞家財，胥......
而後他對在該案中推動訴訟程序啟動的人員......
今劉緯自是姓劉，乃出而為龍家論訴田......
儒家思想在整個封建社會占據著主流地位，他們的觀點成......
其三，中國古代不提倡以親屬為訴訟......
比如葉岩峰在其主審的舅甥爭......
（三）司法制度的制約
書證是司法制度中證據制度的一個組成部分，制度框架為......
首先，書證制度屬於司法領域中的證據制度，......
其次，由於法律中沒有明文規定書證制度，所以審判官員......
最後，沒有當事人可要求審判官員協助其提......
（四）社會環境的制約
如上所述，書證是在古代社會......
書證能否真正在案件中適用，不僅依託於經濟條件，還......
書證的內容要用筆來書寫，如果大部分民眾不......
誠如蘇力教授所言，「現代社會的種種發展也使得......

結論

通過以上論述，可以就古代書證制度的司法運......
第一，在中國古代的司法實踐中書證制度已經得到一定程......
第二，書證的效力還得到......
第三，總體而言，古代的......
第四，需要指出的是，中國古代書證制......
不能否認的是，在古代的司法實踐中，書證是得到廣泛采......

【作者介紹】中國人民大學法學院博士研究生。

注釋與參考文獻
⑴《周禮·秋官·朝士》。
⑵《唐律疏議·戶婚十四·賣口分田》......
⑶《令》指《田令》。轉引自曹漫之主編：《唐律......
⑷《唐律疏議·雜律十·負債違契不償》。
⑸《唐律疏議·雜律三十四·買奴婢牛馬不立券》......
⑹中國社會科學院歷史研究所宋遼......
⑺同上，第153頁。
⑻（宋）鄭克：《折獄龜鑒》，......
⑼同上。
⑽《宋書·顧覬之傳》（卷八十一）。
⑾《魏書·崔亮傳》（卷六十六）。
⑿《客窗閑話》（續集卷四）《巧令》。轉引自陳重業......
⒀同上，第923頁。
⒁《三國志·國淵傳》（卷十一）。
⒂《唐律疏議·斗訟五十·投匿名書告人罪》。
⒃《增廣智囊補·察智部·詰奸......
⒄《三國志·孫禮傳》（卷二十四）。
⒅在封建社會末期的司法......
⒆汪輝祖：《學治臆說》（卷上）......
⒇前引⑻，《折獄龜鑒》，第3......
(21)前引⑹，《名公書判清明集》，......
(22)《增廣智囊補·察智部·得......
(23)前引⑷，第117頁。
(24)前引⑿和前引⒀。
(25)《明史·王得仁傳》（卷一百六十五）......
(26)前引⑹，第132頁。
(27)《明史·彭勖傳》（卷一百六十一）。
(28)《元史·張升傳》（卷一百七十......
(29)前引⑻，第32頁。
(30)《增廣智囊補·察智部·得情·秦使者》......
(31)（清）汪輝祖：《病榻夢痕錄》（卷下），商......
(32)《宋史·劉宰傳》（卷四百零一）......
(33)（清）陸心源：《宋史翼·幸元......
(34)前引⑹，《名公書判清明集》，第123頁。
(35)同上。
(36)同上，第191頁。
(37)前引⑹，《名公......
(38)同上。
(39)朱蘇力：《語境論——一種法......

來自：古代書證制度的司法運行及制約因素——以司法案例為中心的制度考察

李彤