甘正培法官
㈠ 急需一篇 關於法制教育的議論文
析許霆案重審判決之兩大錯誤
李飛
【摘要】2008年3月31日，廣州市中級人民法院對許霆案公開宣判，認定被告人許霆犯盜竊罪。筆者認為重審判決存在兩個錯誤：一是定性錯誤：誤認秘密竊取的相對性是重審判決的根本性錯誤；二是認定事實自相矛盾，將許霆的同一行為認定為既是合法的民事行為，又是嚴重違法的犯罪行為。另外，筆者還論證本案應定性為侵佔罪。
【關鍵詞】許霆案 重審判決 盜竊罪 侵佔罪
【說明】廣州市中級人民法院對許霆案作出的(2008)穗中法刑二重字第2號《刑事判決書》基本上是個「不講理」的判決，該判決書中對認定盜竊罪的理由，寫得非常籠統，一筆帶過：「本院認為，被告人許霆以非法佔有為目的，採用秘密手段竊取銀行經營資金的行為，已構成盜竊罪。」因此，我們只能靠該院刑二庭庭長、法學博士甘正培向社會公開作的釋法答疑來了解法院對本案的判決理由。
【作者聲明】一般案件判決出現錯誤無非是個別不公正，判錯了也就過去了，誰也不會拿來說事。然而本案既有其特殊性，又具有普遍性，現代社會智能工具的廣泛使用，比如用卡的電表、水表、燃氣表等，一旦出現故障不告知而繼續用，是不是也是盜竊？再者本案引起了社會的廣泛關注，具有很大的影響力，雖然我國不是案例法國家，但本案判決結果會不亞於法律條文，因為一旦錯判，將騎虎難下，結果就會是將錯就錯，一錯到底，以後類似本案行為的案件都將照此判決，那麼就不再是個案的不公正，而是社會的不公正，故當慎之又慎。
筆者的目的也就在於希望裁判者，而對時代和科技發展帶來的新的法律問題，法官應善於運用裁判解釋權，在不違反現行法律的前提下，要敢於理論創新，法院判決的權威，絕不會因理性的評論而受損。筆者對該案的討論有三篇，無非是想為裁判者、關注者解決本案所涉及的一些理論上的爭議提供一些思路，舍此再無他意。
【正文】
2008年3月31日，廣州市中級人民法院對許霆案公開宣判，認定被告人許霆犯盜竊罪，判處有期徒刑五年，並處罰金二萬元；追繳被告人許霆未退還的犯罪所得173826元。許霆當庭表示不上訴。宣判後，廣州市中級人民法院刑二庭庭長、法學博士甘正培公開向社會作了釋法答疑 。
對於廣州市中院的重審判決，筆者認為存在兩大主要錯誤。
一、定性錯誤：誤認秘密竊取的相對性是重審判決的根本性錯誤
對於「盜竊」行為的定義沒有明文的法定解釋，在刑法學理論上一般認為「秘密竊取」是盜竊罪的客觀方面要件。通常認為秘密竊取具有主觀性、相對性和一貫性的特點。其中「主觀性」是指行為人主觀上自認為是在秘密竊取，即使客觀上已被他人發覺或注視，不影響盜竊性質的認定。「相對性」是指秘密竊取是相對於財物人（包括財物的所有人、保管人、經手人等）而言的，即使被其他人發覺或暗中注視，不影響盜竊罪的成立。
許霆案在重審改判時，法院認定許霆的行為是盜竊行為，其理由是「許霆利用銀行自動櫃員機程序升級出錯之機，多次惡意取款，自認為銀行工作人員不會當場發覺。」「並供述『銀行應該不知道』、『機器知道，人不知道』，這均證實了許霆實施取款行為時主觀上自認為銀行人員不能及時發現，故許霆的行為符合『秘密竊取』的客觀特徵。」 可見，法院強調的是秘密竊取的主觀性，而忽略了秘密竊取具有相對性。
「相對性」表現為在盜竊行為發生時，財物人無意志或違反財物人意志。財物人無意志，是指財物人未發覺盜竊行為；違反財物人意志，是指財物人發覺了盜竊行為，但行為人拿走財物的當時與財物人的意志相違背。因此，在盜竊罪中，財物人在主觀上不會對盜竊行為的性質產生錯誤認識而將財物主動自願地交付給行為人。這是盜竊罪區別於詐騙罪的一個主要特徵，詐騙罪是財物人基於行為人的詐騙行為而陷於認識錯誤，並基於這種錯誤認識將財產主動處分給他人，行為人拿走財物的當時是與財物人的意志不相違背。
本案中，許霆的行為是否符合秘密竊取的相對性特徵，關鍵是還要看銀行是否無意志或許霆的行為是否違反銀行的意志。我想這才是本案認定許霆的行為是否是盜竊行為的症結所在。
1、ATM機出現故障時，能不能代表銀行的意志？
在許霆案中，銀行的意志是如何體現的呢？一般情況下，銀行意志是通過銀行工作人員來體現，然而本案的特殊之處在於：許霆在行為時，對的不是銀行工作人員而是銀行的一台機器。這就引出了本案爭議的一個邏輯起點問題，那就是：ATM機出現故障時，能不能代表銀行的意志？對這一問題的不同回答，就將導致不同的結果：
如果回答是否定的，那麼就意味著，在取款當時，ATM機體現的不是銀行的意志，本案就不是民事交易行為，利用故障惡意取得款項是在銀行不知覺的情況下侵犯其所有權，就符合盜竊罪的要件。
如果回答是肯定的，那麼就意味著，在取款當時，ATM機能代表銀行意志，即使是錯誤的那也是銀行表達出的意思，那麼在民事上屬於不當得利，許霆由此在法律上的負有保管義務，拒不退還，則符合侵佔罪的要件。
由此可以看出，本案的爭議背後其實隱藏著一個深層次的法哲學問題，那就是：在法律上，如何看待人們利用智能機器作出意思表示的效力和後果？
在現今高科技時代，越來越多的商家在交易中採用各種形式的智能化、自動化的、無人值守的智能機器，例如：自動提款機、自動售貨機、自動售票機等，已越來越深入到普通人的日常生活。智能機器在幾乎完全不需要人工介入的情況下與客戶發生交易行為，在一定程度上取代了工作人員的地位。按傳統理論，工作人員的職務行為是一種代理行為。那麼機器的智能行為到底在法律上該如何認定，是視為本人行為，還是視為代理行為，還是別的什麼？
一般人很容易判斷：ATM機雖然具有智能，但它終究不是人，沒有獨立的意思表達能力，不能獨立地承擔民事責任。的確，無論是大陸法系國家的法律，還是英美法系國家的法律，均不承認智能機器是民法上的代理人。但人們也考慮到電腦技術與其他工具不一樣，其他工具是人的肢體或感官功能的延伸，如起重機和望遠鏡等，而電腦是人的大腦功能的延伸，人們能夠通過電腦記載、傳達信息、表示意思。因此，不能簡單以傳統民法理論來評判智能機器的自動回應功能，一般認為，可將智能機器的自動回應功能視為其所有者的意思表示以程序、指令的方式預先設置。在自動售貨交易中，當顧客投入貨幣或插入磁卡時，自動售貨機做出回應所產生的法律關系，國外一些案例均認為自動售貨機的售賣行為產生法律效力。因為，智能機器實際上都是遵從用戶預先設定好的程序、指令所作出的反應，體現了當事人的意思表示，所以「應承認計算機具有代理締約的主體資格。」 對此的另一個很好的例證是，目前，在電子商務的法律實踐中，「電子代理人」已成為一個國際上普遍接受的術語 。
可見，智能機器能體現和代表所有者的意思表示。如果所有者預先設定的程序、指令存在錯誤，那麼智能機器就代表所有者作出的錯誤意思表示，錯誤的意思表示也是所有者意志的體現。所以，ATM機出現故障時，同樣代表了銀行的意志。
2、許霆接受銀行「錯給」，不違背銀行通過ATM機表現出來的意志
就本案而言，銀行是通過裝有交易指令及交互程序的ATM機來表達其意思表示。即使ATM機出現技術故障，但ATM機仍是按銀行預先設定程序指令行事，雖然是錯誤的，但屬於銀行的意思表示。並且本案的技術故障，並不是許霆通過破壞設備和篡改程序等非手段造成的。
可見，在本案中，出現故障的ATM機代表了銀行錯誤的向許霆支付款項，由於ATM機是無人值守的智能機器，在運行時，無須其他輔助它能獨立表達銀行意志。ATM機的動作就如同櫃台營業員一樣代表著銀行在超出存在余額而錯誤地「主動」多給許霆錢，而不是許霆在偷盜銀行的錢，因此，許霆接受銀行「錯給」，不違背銀行的錯誤意思表示，即是說許霆在行為當時不違背銀行通過ATM機表現出來的意志，許霆的行為不具備秘密竊取的相對性。
另，有人認為許霆是為了非法佔有而主動製造「錯給」，故而認為是盜竊。我認為這不能成立，因為，銀行方面的失誤是本案發生的必要前提，沒有銀行的失誤，許霆的行為不可能取得非法所得，本案也不可能發生，「錯給」不是許霆製造的，超出存款余額「錯給」是這一ATM機故障本身就具有的性質，許霆只是利用了。比如：你明知店員算術不好，經常算錯賬，找錯錢，而你利用了，最多是不當得利，而不是盜竊。拒不退還不當得利，則符合侵佔罪的構成要件。
由上可見，雖然許霆在實施取款時主觀上自認為銀行人員不能及時發現，但這只表明符合了秘密竊取的主觀性特徵，不能就此認定「許霆的行為符合『秘密竊取』的客觀特徵」 。法院是基於ATM機出現故障時不能代表銀行意志，認為許霆多取款的行為違背了銀行的意志。如前所述，筆者認為：許霆多取款的行為不違背銀行通過ATM機表現出來的意志，許霆的行為不具備秘密竊取的相對性特徵。
原因在於法院是按傳統民法理論或習慣思維，認為ATM機等智能機器與其他非智能機器、工具一樣在法律上沒有任何區別，表現出本案審判人員在面對科學技術的飛速發展而引發的新的法律問題，目光只局限於刑法領域，而忽視了其他法律學科對此取得的新成果。
㈡ 關於法律的議論文怎麼寫
析許霆案重審判決之兩大錯誤
李飛
【摘要】2008年3月31日，廣州市中級人民法院對許霆案公開宣判，認定被告人許霆犯盜竊罪。筆者認為重審判決存在兩個錯誤：一是定性錯誤：誤認秘密竊取的相對性是重審判決的根本性錯誤；二是認定事實自相矛盾，將許霆的同一行為認定為既是合法的民事行為，又是嚴重違法的犯罪行為。另外，筆者還論證本案應定性為侵佔罪。
【關鍵詞】許霆案 重審判決 盜竊罪 侵佔罪
【說明】廣州市中級人民法院對許霆案作出的(2008)穗中法刑二重字第2號《刑事判決書》基本上是個「不講理」的判決，該判決書中對認定盜竊罪的理由，寫得非常籠統，一筆帶過：「本院認為，被告人許霆以非法佔有為目的，採用秘密手段竊取銀行經營資金的行為，已構成盜竊罪。」因此，我們只能靠該院刑二庭庭長、法學博士甘正培向社會公開作的釋法答疑來了解法院對本案的判決理由。
【作者聲明】一般案件判決出現錯誤無非是個別不公正，判錯了也就過去了，誰也不會拿來說事。然而本案既有其特殊性，又具有普遍性，現代社會智能工具的廣泛使用，比如用卡的電表、水表、燃氣表等，一旦出現故障不告知而繼續用，是不是也是盜竊？再者本案引起了社會的廣泛關注，具有很大的影響力，雖然我國不是案例法國家，但本案判決結果會不亞於法律條文，因為一旦錯判，將騎虎難下，結果就會是將錯就錯，一錯到底，以後類似本案行為的案件都將照此判決，那麼就不再是個案的不公正，而是社會的不公正，故當慎之又慎。
筆者的目的也就在於希望裁判者，而對時代和科技發展帶來的新的法律問題，法官應善於運用裁判解釋權，在不違反現行法律的前提下，要敢於理論創新，法院判決的權威，絕不會因理性的評論而受損。筆者對該案的討論有三篇，無非是想為裁判者、關注者解決本案所涉及的一些理論上的爭議提供一些思路，舍此再無他意。
【正文】
2008年3月31日，廣州市中級人民法院對許霆案公開宣判，認定被告人許霆犯盜竊罪，判處有期徒刑五年，並處罰金二萬元；追繳被告人許霆未退還的犯罪所得173826元。許霆當庭表示不上訴。宣判後，廣州市中級人民法院刑二庭庭長、法學博士甘正培公開向社會作了釋法答疑 。
對於廣州市中院的重審判決，筆者認為存在兩大主要錯誤。
一、定性錯誤：誤認秘密竊取的相對性是重審判決的根本性錯誤
對於「盜竊」行為的定義沒有明文的法定解釋，在刑法學理論上一般認為「秘密竊取」是盜竊罪的客觀方面要件。通常認為秘密竊取具有主觀性、相對性和一貫性的特點。其中「主觀性」是指行為人主觀上自認為是在秘密竊取，即使客觀上已被他人發覺或注視，不影響盜竊性質的認定。「相對性」是指秘密竊取是相對於財物人（包括財物的所有人、保管人、經手人等）而言的，即使被其他人發覺或暗中注視，不影響盜竊罪的成立。
許霆案在重審改判時，法院認定許霆的行為是盜竊行為，其理由是「許霆利用銀行自動櫃員機程序升級出錯之機，多次惡意取款，自認為銀行工作人員不會當場發覺。」「並供述『銀行應該不知道』、『機器知道，人不知道』，這均證實了許霆實施取款行為時主觀上自認為銀行人員不能及時發現，故許霆的行為符合『秘密竊取』的客觀特徵。」 可見，法院強調的是秘密竊取的主觀性，而忽略了秘密竊取具有相對性。
「相對性」表現為在盜竊行為發生時，財物人無意志或違反財物人意志。財物人無意志，是指財物人未發覺盜竊行為；違反財物人意志，是指財物人發覺了盜竊行為，但行為人拿走財物的當時與財物人的意志相違背。因此，在盜竊罪中，財物人在主觀上不會對盜竊行為的性質產生錯誤認識而將財物主動自願地交付給行為人。這是盜竊罪區別於詐騙罪的一個主要特徵，詐騙罪是財物人基於行為人的詐騙行為而陷於認識錯誤，並基於這種錯誤認識將財產主動處分給他人，行為人拿走財物的當時是與財物人的意志不相違背。
本案中，許霆的行為是否符合秘密竊取的相對性特徵，關鍵是還要看銀行是否無意志或許霆的行為是否違反銀行的意志。我想這才是本案認定許霆的行為是否是盜竊行為的症結所在。
1、ATM機出現故障時，能不能代表銀行的意志？
在許霆案中，銀行的意志是如何體現的呢？一般情況下，銀行意志是通過銀行工作人員來體現，然而本案的特殊之處在於：許霆在行為時，對的不是銀行工作人員而是銀行的一台機器。這就引出了本案爭議的一個邏輯起點問題，那就是：ATM機出現故障時，能不能代表銀行的意志？對這一問題的不同回答，就將導致不同的結果：
如果回答是否定的，那麼就意味著，在取款當時，ATM機體現的不是銀行的意志，本案就不是民事交易行為，利用故障惡意取得款項是在銀行不知覺的情況下侵犯其所有權，就符合盜竊罪的要件。
如果回答是肯定的，那麼就意味著，在取款當時，ATM機能代表銀行意志，即使是錯誤的那也是銀行表達出的意思，那麼在民事上屬於不當得利，許霆由此在法律上的負有保管義務，拒不退還，則符合侵佔罪的要件。
由此可以看出，本案的爭議背後其實隱藏著一個深層次的法哲學問題，那就是：在法律上，如何看待人們利用智能機器作出意思表示的效力和後果？
在現今高科技時代，越來越多的商家在交易中採用各種形式的智能化、自動化的、無人值守的智能機器，例如：自動提款機、自動售貨機、自動售票機等，已越來越深入到普通人的日常生活。智能機器在幾乎完全不需要人工介入的情況下與客戶發生交易行為，在一定程度上取代了工作人員的地位。按傳統理論，工作人員的職務行為是一種代理行為。那麼機器的智能行為到底在法律上該如何認定，是視為本人行為，還是視為代理行為，還是別的什麼？
一般人很容易判斷：ATM機雖然具有智能，但它終究不是人，沒有獨立的意思表達能力，不能獨立地承擔民事責任。的確，無論是大陸法系國家的法律，還是英美法系國家的法律，均不承認智能機器是民法上的代理人。但人們也考慮到電腦技術與其他工具不一樣，其他工具是人的肢體或感官功能的延伸，如起重機和望遠鏡等，而電腦是人的大腦功能的延伸，人們能夠通過電腦記載、傳達信息、表示意思。因此，不能簡單以傳統民法理論來評判智能機器的自動回應功能，一般認為，可將智能機器的自動回應功能視為其所有者的意思表示以程序、指令的方式預先設置。在自動售貨交易中，當顧客投入貨幣或插入磁卡時，自動售貨機做出回應所產生的法律關系，國外一些案例均認為自動售貨機的售賣行為產生法律效力。因為，智能機器實際上都是遵從用戶預先設定好的程序、指令所作出的反應，體現了當事人的意思表示，所以「應承認計算機具有代理締約的主體資格。」 對此的另一個很好的例證是，目前，在電子商務的法律實踐中，「電子代理人」已成為一個國際上普遍接受的術語 。
可見，智能機器能體現和代表所有者的意思表示。如果所有者預先設定的程序、指令存在錯誤，那麼智能機器就代表所有者作出的錯誤意思表示，錯誤的意思表示也是所有者意志的體現。所以，ATM機出現故障時，同樣代表了銀行的意志。
2、許霆接受銀行「錯給」，不違背銀行通過ATM機表現出來的意志
就本案而言，銀行是通過裝有交易指令及交互程序的ATM機來表達其意思表示。即使ATM機出現技術故障，但ATM機仍是按銀行預先設定程序指令行事，雖然是錯誤的，但屬於銀行的意思表示。並且本案的技術故障，並不是許霆通過破壞設備和篡改程序等非手段造成的。
可見，在本案中，出現故障的ATM機代表了銀行錯誤的向許霆支付款項，由於ATM機是無人值守的智能機器，在運行時，無須其他輔助它能獨立表達銀行意志。ATM機的動作就如同櫃台營業員一樣代表著銀行在超出存在余額而錯誤地「主動」多給許霆錢，而不是許霆在偷盜銀行的錢，因此，許霆接受銀行「錯給」，不違背銀行的錯誤意思表示，即是說許霆在行為當時不違背銀行通過ATM機表現出來的意志，許霆的行為不具備秘密竊取的相對性。
另，有人認為許霆是為了非法佔有而主動製造「錯給」，故而認為是盜竊。我認為這不能成立，因為，銀行方面的失誤是本案發生的必要前提，沒有銀行的失誤，許霆的行為不可能取得非法所得，本案也不可能發生，「錯給」不是許霆製造的，超出存款余額「錯給」是這一ATM機故障本身就具有的性質，許霆只是利用了。比如：你明知店員算術不好，經常算錯賬，找錯錢，而你利用了，最多是不當得利，而不是盜竊。拒不退還不當得利，則符合侵佔罪的構成要件。
由上可見，雖然許霆在實施取款時主觀上自認為銀行人員不能及時發現，但這只表明符合了秘密竊取的主觀性特徵，不能就此認定「許霆的行為符合『秘密竊取』的客觀特徵」 。法院是基於ATM機出現故障時不能代表銀行意志，認為許霆多取款的行為違背了銀行的意志。如前所述，筆者認為：許霆多取款的行為不違背銀行通過ATM機表現出來的意志，許霆的行為不具備秘密竊取的相對性特徵。
原因在於法院是按傳統民法理論或習慣思維，認為ATM機等智能機器與其他非智能機器、工具一樣在法律上沒有任何區別，表現出本案審判人員在面對科學技術的飛速發展而引發的新的法律問題，目光只局限於刑法領域，而忽視了其他法律學科對此取得的新成果。
㈢ 請問誰能夠提供許霆案當庭辯護情況的記錄
備受關注的許霆案重審昨天（31日）下午三點在廣州市中級人民法院第二次開庭。法院以盜竊罪一審判處許霆有期徒刑五年，處以2萬元罰金，並追繳所有贓款17萬3千8百26元：
（接錄音 許庭重審判五年 分 秒）
【錄音】「被告人許霆犯盜竊罪，判處有期徒刑五年，並處罰金2萬元。追繳許霆的犯罪所得173826元，發還受害單位。本判決依法報請最高人民法院核實後生效。」「被告人許霆，剛才的判決書你聽清楚了嗎？對本判決有無意見？」「沒有。」「上不上訴。」「不上訴」。
（記者）在法官宣判一審結果之後，許霆露出了久違微笑，並且當庭表示不上訴。然而，許庭的父親許彩亮在庭審結束之後則堅持兒子無罪，他表示將和許霆以及律師溝通之後再決定是否上訴。【出錄音】許父：「（對結果）不能說不滿意。現在從心裏面說應該是滿意的了。但這個，並不是一個正確的結果。今天有沒有說到銀行的責任？沒有嘛。」記者：「還准備上訴嗎？」許父：「我尊重法庭的判決，但上訴是為了法律（公正）。」記者：「但許霆好像對結果挺滿意的，你有把握說服他上訴嗎？」許父：「我相信可以。」
（記者）許霆惡意取款案，從原來判處無期徒刑引發爭論，到省高院發回重審，直至昨天一審改為「輕判」五年，可以說是跌宕起伏，並且引起全國上下廣泛爭論。至於在重審一審判決結果出來之後，是就此收場，還是會有下一步的上訴，我們仍然會密切關注。
廣州電台記者姜文濤的報道。＃
許霆案從原來判處無期徒刑到重新審判改判有期徒刑5年，量刑可謂「一個天一個地」。究竟兩次判決結果為什麼會有如此大的出入？
在宣判結束後市中院召開的新聞發布會上，本案審判委員會委員、廣州市中院刑二庭庭長甘正培解釋說，許霆案屬於「特別案件特別判決」，因此還需要報請最高人民法院核准：
（接錄音 甘正培 分 秒）
（記者）廣州中院對「許霆案」的兩次判決，都是認定許霆犯盜竊罪，且屬於盜竊金融機構，數額特別巨大。第一次判決沒有適用《刑法》第六十三條第二款的規定，所以在法定刑以內就低判處許霆無期徒刑。甘正培說，本次重審之所以對許霆在法定刑以下量刑，主要考慮到幾個因素：【出錄音】許霆的盜竊犯意和取款行為是在自動櫃員機發生異常的情況下發生的，與有預謀、有準備的盜竊犯罪相比，主觀惡性相對較小；而他使用本人銀行卡指令超出余額取款的方法竊取款項，與採取破壞性手段盜取錢財相比，犯罪情節相對較輕。
（記者）甘正培認為，根據許霆案具體的犯罪事實、犯罪情節和對於社會的危害程度，如果依據法定量刑幅度就低判處其無期徒刑，仍不符合罪責刑相適應原則。考慮到該案的特殊情況，廣州中院在重審中依照我國《刑法》第六十三條第二款「關於犯罪分子雖然不具有刑法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判處刑罰的規定，對其在法定刑以下量刑」，所以對許霆從寬處罰，一審判處有期徒刑五年。
廣州電台記者姜文濤、通訊員穗法宣的報道。＃
雖然廣州市中院刑二庭庭長甘正培向媒體作了解釋，但是判決書顯示，法院的這次再審結果，不僅像原來的判決一樣，認定了許霆盜竊罪名成立，而且仍然認為許霆盜竊金融機構數額特別巨大，還全部駁回了許霆本人及其律師的辯護意見。
就這一判決結果，許霆的代理律師楊振平表示尊重。 對於許霆當庭表示不上訴，楊振平律師表示，今、明兩天將與許霆案另一位代理律師吳義春一起會見許霆，向他申明上訴的權利，同他交流家屬的意見，並由許霆最終決定是否上訴。
許霆案重審判決的意義在哪裡？我們下面請來廣州電台特約新聞評論員、華南師范大學法學院副院長陳雪女士為大家分析解讀：（新聞直播）
正如本台特約新聞評論員、華師法學院副院長陳雪女士提到的，自從去年12月許霆因惡意取款被判處無期徒刑以來，國內媒體給予了高度關注和廣泛討論。就此，楊振平律師表示，媒體的輿論監督起到了很大作用。重審判決本身說明了問題，這個也是媒體的力量，輿論監督的力量。