法院選擇協議公約

① 國際私法中試述法律選擇的方法

試析涉外民商事審判中的法律選擇方法

實證分析或案例分析應當成為研究我國國際私法的一項重要方法。這是因為法學首先是一門實踐科學，它只能來源於實踐，並且進一步去指導實踐。就法律的發展史來看，任何一項行為規則都不是從某種先驗的理性或純邏輯學中產生出來的，而只能是在各種社會力量的折沖和社會生活的實踐中逐漸形成的。國際私法的各項規則和原則的產生和發展也是如此。因此，以國際私法為研究對象的國際私法學就不能離開對各國特別是對本國的實踐即判例材料的研究與分析。 通過實證分析或案例分析，通過實證分析或案例分析，能夠把握有關國際私法案件處理的實際運作情況，從而為理論研究提供更多的土壤，反過來，這樣的理論研究因其盡可能滿足實際需要，從而對國際私法的司法實踐起到推動作用。從這個意義上來說，把握實踐的方向，解決實踐的問題，回應實踐的挑戰，是我們對未來的理論創新所能作出的期望。因此，本文主要從實證的角度，分析中國法院在涉外民商事審判中的法律選擇方法問題，特別是當事人意思自治原則、最密切聯系原則和法律關系分割方法的具體運用。

一、法律選擇方法的統計

從涉外民商事案件的法律選擇方法來看，據統計數據顯示，中國法院在2001年處理的47起涉外民商事案件中，運用得最多的是最密切聯系原則（特徵性履行方法），有14件，佔31.7%；其次為當事人意思自治原則，有9件，佔19.1%；並用當事人意思自治原則和最密切聯系原則的，有1件，佔2.1%；援引一般沖突規范的，有6件，佔12.8%；但尚有佔34.3%的17起案件沒有說明適用法律（主要是中國法律）的理由。 在2002年處理的36起涉外民商事案件中，中國法院運用最多的是當事人意思自治原則，有14件，佔42.42%；其次為最密切聯系原則，有10件，佔30.3%；採用「分割」方法和直接適用中國法的各1件，分別佔3.06%；但尚有1件適用法律可能錯誤，佔3.06%，尚有佔18.1%的6起案件沒有說明適用法律（主要是中國法律）的理由。 在2003年處理的50起涉外民商事案件中，中國法院運用得最多的是當事人意思自治原則，有23件，佔46%；其次為最密切聯系原則（特徵性履行方法），有11件，佔22%；援引一般沖突規范的，有6件，佔12%；採用「分割」方法的，有3件，佔6%；但尚有7件佔14%的案件沒有說明適用法律（中國法律）的理由。 在2004年處理的50起涉外民商事案件中，中國法院運用得最多的是最密切聯系原則，有17件，佔34%；其次為當事人意思自治原則，有11件，佔22%；援引一般沖突規范的，有4件，佔8%；重疊適用意思自治原則與最密切聯系原則的，有2件，佔4%；直接適用國際公約或國際慣例的，有2件，佔4%；以外國法無法查明為由適用中國法的，有2件，佔4%；默示推定當事人意思的，有1件，佔2%；沒有說明適用法律（中國法律）理由的，有11件，佔22%。 這表明在總體上，中國法院能夠比較靈活地運用不同的法律選擇方法來處理涉外民商事案件的法律適用問題，但也存在適用法律可能錯誤，特別是不少案件的法律適用理由不明等情形。

二、當事人意思自治原則

當事人意思自治原則是中國法院處理涉外民商事案件的主要法律選擇方法。大部分法院能夠尊重當事人合意選擇的法律，包括爭議發生前在合同條款或提單條款中書面約定適用法律，以及爭議發生後在法院審理過程中當事人之間口頭同意適用某國法（主要是中國法）。只要這種選擇是出於自願並沒有違反我國強制性或禁止性規定，而且我國參加的國際條約沒有另有規定的，均應認為有效，法院處理案件時就應首先適用當事人合意選擇的法律。

從我國現行有效的《民法通則》第145條、《合同法》第126條和《海商法》第269條以及正在起草的《民法典》（草案）第九編「涉外民事關系的法律適用法」第50條的規定來看，都沒有對當事人合意選擇法律的意思表示方式作出限定。原《最高人民法院關於適用〈涉外經濟合同法〉若干問題的解答》第2條第2款和由中國國際私法學會起草的《中華人民共和國國際私法示範法》第100條的規定則只承認當事人之間協商一致並以明示方式選擇的法律，但也沒有明確要求必須是以書面協議作出合意選擇。因此，我們認為，口頭協議作出的選擇也應是一種合意選擇。因為充分實現意思自治的決定性因素是當事人對法律選擇的明確表示，而不是這種表示的方式。 這與我國《民事訴訟法》規定協議選擇管轄法院是有所不同的，《民事訴訟法》第244條明確要求這種協議選擇必須是書面形式，而否定了當事人之間以口頭協議選擇管轄法院。

在實際案件中，當事人之間雖然沒有以書面協議或口頭協議的形式作出合意選擇，但從整體看合同訂立的情況、合同內容以及爭議發生後當事人的行為等方面來看，可以清楚地顯示當事人所要選擇的法律。如在德國勝利航運公司與駿業（天津）國際貨物貿易有限公司無正本提單放貨損失賠償糾紛案 中，二審法院認為：二審期間，雙方當事人均援引《中華人民共和國海商法》、《中華人民共和國民法通則》作為索賠、抗辯的依據，應視為雙方當事人合意選擇本案爭議適用中國法律。因此，根據《民法通則》第145條的規定，本案應適用中國法律。可以說這是一種特殊的合意選擇，是對當事人意思自治原則本意的尊重。1985年《國際貨物買賣合同法律適用公約》就對此作了規定，其第7條規定：「當事人選擇協議必須是明示的，或者從整體看合同規定和當事人的行為清楚地顯示了這種選擇。」

但在實踐中，也要注意把當事人的這種特殊的合意選擇與法院推定當事人選擇相區分。前者是當事人對法律選擇的一種暗示，反映了當事人的選法意圖，而後者是法院根據各種因素推定當事人選擇適用的法律，並不一定真正代表當事人的意圖。因此，要謹慎地對待當事人的這種特殊的合意選擇，保證案件在當事人合意的基礎上得到公正處理。

三、最密切聯系原則的運用

最密切聯系原則也是中國法院處理涉外民商事案件的重要法律選擇方法。在當事人沒有合意選擇法律的情況下，法院一般是運用最密切聯系原則來解決爭議的法律適用，這是符合立法規定和立法精神的。 但在司法實踐中，如何運用最密切聯系原則，如何分析最密切聯系因素以確定最密切聯系地（國）法，不同的案件有不同的作法。

有的案件採用特徵性履行方法，法院通過場所性因素，諸如合同簽訂地、合同履行地、貨物運輸目的地等來確定最密切聯系地（國）法。如在晉西機械工業集團有限責任公司訴德國瑞克麥斯輪船公司海上貨物運輸合同貨損糾紛案 中，法院認為：關於本案所適用的法律，原、被告雙方在所簽訂的《運輸協議》中沒有約定。但《運輸協議》的簽訂地在中國北京，合同的實際履行地在中國天津新港，依據國際私法的最密切聯系原則，應適用中華人民共和國法律處理本案的糾紛。這實際上是將最密切聯系原則具體化，將特徵性履行方所在地（國）視為與爭議有最密切聯系，從而以該特徵性履行方所在地（國）法作為爭議的准據法。這種方法是實踐中最常用的。

有的通過當事人及其起訴情況來確定最密切聯系地（國）法。如在南京日信油脂化工有限公司與京泰實業（集團）有限公司、青島騰偉經濟發展公司購銷合同糾紛案 中，法院認為：京泰公司、騰偉公司和日信公司在三方協議中，未約定處理合同爭議所適用的法律，在本案的審理中，三方當事人亦未就選擇法律適用形成共識，因而本案的審理應當適用與三方協議有最密切聯系的國家的法律。京泰公司是香港法人，其選擇中國內地法院提起訴訟，騰偉公司及日信公司均是中國法人，應確定中國是與本案有最密切聯系的國家，根據《民法通則》第145條第2款的規定，本案應適用中華人民共和國法律。

有的案件雖然適用了最密切聯系原則，但法院沒有具體說明理由。如在山東省威海船廠與被告DS-Rendite-Fonds Nr.52 MS Cape Charles GmbH ＆ Co Containe rschiff KG無船舶買賣合同關系確認之訴糾紛案 中，法院認為：涉外合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，應當是指雙方當事人共同明確選定的合同發生爭議時所應適用的實體法。本案爭議的本身就是原、被告之間是否存在合同法律關系。雖然被告與案外人湖北機械公司簽署的合同中將原告列為合同一方並有『適用英國法律』的條款，但原告認為其沒有簽字蓋章，並非合同一方當事人。此種情形下，應視為原、被告雙方對適用法律沒有選擇，根據《民法通則》第145條的規定，應適用與合同有最密切聯系的國家的法律，即中國法律。該法院雖然在確定中國法院管轄權時對爭議涉及中國的管轄因素作了分析，但在法律適用階段，又是如何得出「中國法律」是「與合同有最密切聯系的國家的法律」這個結論的？從判決書來看，法院對此並沒有作出說明。

因此，對於最密切聯系原則的運用，法院應該結合案件的具體情況，在客觀分析和評價與爭議有關的各種聯系因素的基礎上，來確定與爭議有最密切聯系的地方（國家）的法律。同時也要防止法官的主觀隨意性，借自由裁量權來擴大法院地法的適用。

四、「分割（Dépeçage）」方法的運用

所謂「分割（Dépeçage）」方法，也就是對同一案件中的不同爭議規定不同的連結點，適用不同的法律，或者說是區分不同法律關系或同一法律關系的不同方面分別適用不同法律的方法。它是對客觀性沖突規范進行「軟化」處理的方式之一，已為許多國家的國際私法立法和司法實踐所接受。 因為它能使准據法的選擇更符合日趨復雜的法律關系的各種具體情況，從而使案件得到更公正、更合理的解決。例如，在黑龍江省東寧縣華埠經濟貿易公司與中國外運山東威海公司等船舶進口代理合同、廢鋼船買賣合同糾紛再審案 中，法院認為：當事人和合同事實均在中國境內，應適用中國法，但涉案船舶系從俄羅斯進口，部分證據源於俄國，故有關船舶所有權的轉移及源於俄國的證據的效力，應適用中俄雙邊條約。

總的來說，該案法院較好地採用了「分割」方法，在區分合同、證據、所有權等不同法律關系的基礎上適用了不同法律。這種司法實踐與晚近國際私法的立法趨勢也相一致，體現了追求法律適用「明確性」與「靈活性」的最大平衡的精神。但是對該案件的上述法律適用認定，通過分析判決書，還需要作以下三點說明：

第一，對於上述兩個合同的法律適用。法院分析了與合同有關的聯系因素，根據當事人和合同事實均在中國境內的事實，認為應適用中國法，但沒有指出法律選擇的方法和依據。從案件事實來看，中國法是作為最密切聯系地（國）法而得以適用的，也就是採用了最密切聯系原則。在司法審判實踐中，要使判決書更有說服力，法律選擇和法律適用的說理過程及法律依據是必不可少的。

第二，對於證據的法律適用。該涉案船舶系從俄羅斯進口，登記文件和公證文件都是在俄羅斯聯邦境內製作的，這些文件究竟能否為我國法院所認定而作為證據使用？這就涉及到其法律適用問題。依據《中華人民共和國和俄羅斯聯邦關於民事和刑事司法協助的條約》第29條的規定，在俄國境內製作的官方文件、經俄國法院或者主管機關製作或證明的文書，只要經過簽署和正式蓋章即為有效。因此，法院根據條約優先適用原則，對俄羅斯航海船舶登記局簽署的文件和公證人簽署證明的文件予以了認定，將之作為證據使用。

第三，對於船舶所有權轉移的法律適用。我國1995年《海商法》第270條對「船舶所有權的取得、轉讓和消滅」，規定適用「船旗國法」，但該涉案「尼古拉」號船舶離開俄羅斯港口開往中國大連港交船時，已向俄羅斯船舶登記局注銷了船舶所有權，因此其船旗國法無法確定也無法適用。法院認為：「依據中俄雙邊貿易協定的規定，該船舶所有權已經轉移給華埠公司。」也就是說，該涉案船舶所有權是否轉移的問題，因我國與俄羅斯締結有雙邊貿易協定，法院根據條約優先適用原則予以了適用。

五、結語

為指導各級法院正確地適用法律，2003年7月21日，最高人民法院專門發布了《關於我國法院審理涉外商事案件適用法律情況的通報》（法[2003]121號）。通報中指出：「……不少人民法院對適用法律問題意識不強，甚至在裁判文書中沒有對適用法律問題進行任何分析和論述。涉外案件相對於國內案件而言，有其特殊性和復雜性，法律適用即是其中最為重要的一個方面。要搞好涉外商事審判工作，就必須提高法律適用方面的意識。正確地適用法律是公正裁判的基礎。人民法院應當在涉外商事案件裁判文書的論理部分首先對於該案應適用的法律作出分析和判斷，並具體說明理由。絕不能無視法律適用問題而想當然地適用本國法，也不能只得出關於適用法律的結論而對原因不予闡述。對於上述問題，各級人民法院應該在今後的審判實踐中予以高度重視，並不斷總結經驗教訓，以進一步提高涉外商事裁判文書的水平，維護我國人民法院公正司法的形象。」

因此，能否正確運用國際私法，能否正確適用法律，已經提高到中國法院是否公正司法的高度，顯示出中國最高司法層對法律選擇方法在司法實踐中的作用的日益重視。盡管中國涉外司法審判改革的道路還很長，任務還很重，但是，加快涉外民商事法律適用立法的進程，樹立正確適用法律的理念，應是解決問題和減少甚至避免問題發生的不同進路，從而真正推進中國涉外司法審判改革的建設，樹立中國涉外司法審判的國際形象。

② 法院在處理涉外知識產權使用的國際條約有哪些

法院在處理涉外知識產權使用的國際條約有《保護丈學藝術作品的伯爾尼公約》、《保護工業產權巴黎公約》和WTO框架下的《與貿易有關的知識產權協議》三大主要國際公約和實體規范。
在適用我國知識產權法律處理涉外糾紛時，要注意我國締結或參加的知識產權國際條約的適用問題。一外方當事人依據有關的知識產權國際條約在我國主張知識產權保護的，人民法院在判決書中判理部分，應首先將該條約予以明確，最好能說明我國及該外方當事人分別參加該國際條約的時間。此為該外方當事人在我國主張權利的法律依據。該國際條約的規定與我國相應的知識產權法律的規定相一致的，在判決的主文中便無需引用國際公約的具體規定，而直接引用我國知識產權法律的有關規定即可;但在我國法律與該國際條約有不同規定的，應適用該國際條約的規定，我國聲明保留的條款除外。如對由不受保護的材料編輯而成的、對材料的選取或編排有獨創性的外國作品，依據我國現行著作權法的規定，該作品不是我國著作權法意義上的編輯作品，故不應受著作權法的保護，但依據我國參加的《保護文學藝術作品的伯爾尼公約》的規定，該作品應受著作權法的保護，這就是我國法律與該國際公約規定不一致的地方之一，而我國又未聲明保留，在此情況下，若該外國作品的著作權人所在國亦是《保護丈學藝術作品的伯爾尼公約》的成員國，我國應對該作品予以著作權保護。
在著作權法領域，對於我國著作權法與相關的著作權國際公約規定不一致之處，我國已頒布了《實施國際著作權條約的規定》，故在處理著作權糾紛時，人民法院在判決書主文部分，仍不用引用相關的國際著作權條約，而僅引用我國著作權法及《實施國際著作權條約的規定》中的相應法條即可。但在其他領域，如工業產權領域中的企業名稱的保護問題，我國法律規定，一企業名稱只有在我國登記後方受保護，此與《保護工業產權巴黎公約》的規定不同，我國也沒有頒布專門的法規，規定對外方企業名稱或商號在我國不履行登記手續，同樣在我國可受保護，在此情況下，人民法院在判決書的主文部分則應引用上述國際公約。

③ 公約的適用范圍是什麼

關於公約的適用范圍，公約首先規定適用於公約的擔保的種類限定於獨立擔保，所謂獨立擔保是指國際實踐中像獨立保證或備用信用證一樣，由銀行或其他機構或個人（以下簡稱保證人/開證人）作出的一項獨立性的承諾，保證根據受益人的純粹索款要求或提交相關單據提出索款要求向受益人支付一筆確定的或可確定的款項，在需要提交相關單據提出索款要求時，提交的單據應與擔保中規定的任何條件和條款相一致，這些單據應明確表明或能根據單據推斷出因出現了履行義務的違約而產生了付款義務。但是，嚴格說來，獨立保證和備用信用證是給予受益人的擔保，因此公約的焦點是調整保證人/開證人與受益人之間的關系，而對保證人/開證人與申請人之間的關系總體上是在公約的調整范圍之外的，而且，受公約調整的獨立擔保應該具有國際性，換言之，只有國際獨立擔保才適用公約，公約根據保函中指定的獨立擔保人的營業地來判斷該獨立擔保是否具有國際性，即只要保證人/開證人、受益人、債務人/申請人、指示方、保兌人中任何兩方的營業地處在不同的國家，該獨立擔保即具有國際性，同時公約對於一方有一個以上的營業地或沒有一個營業地但有慣常居住地的特殊情況下國際性的確定作了具體的規定，它指出如果保函中列出一個以上的營業地，那麼就應該根據與獨立擔保關系有最密切聯系的營業地來確定該獨立擔保的國際性；如果保函中未列出某一方的營業地，但列出了該當事方的慣常居住地，那麼就應根據其慣常居住地確定該獨立擔保的國際性。

其次，公約將反保證和對獨立保證或備用信用證的保兌也納入其調整范圍之內，這可以從公約第6條（c）項對反保證所下的定義中可以看出它的立場，在這里公約將反保證定義為由指示人對保證人/開證人給予的獨立擔保；對於獨立保證和備用信用證的保兌也適用於公約，保兌是指經保證人/開證人同意的加在保證人/開證人之上的擔保，有了保兌人的保兌，就給受益人究竟是向保證人/開證人索款，還是向保兌人索款提供了選擇的機會。

第三，公約不適用於從屬性保證或有關條件的擔保，換言之，只要保證人承擔付款義務的同時，還要承擔審查付款要求及其單據是否與保函相符的義務之外的保證均被排除在公約的適用范圍之外，因此公約的通過並不使URCG、URCB等規則失效。

第四，公約雖然並不規定一般的商業信用證，但是，公約准許商業信用證的當事方選擇適用公約。這是因為一方面考慮到商業信用證與備用信用證有一些共同之處，另一方面考慮到判斷某一信用證究竟是備用信用證還是商業信用證有時確實存在困難，所以商業信用證的當事方希望根據他們自己的判斷來決定適用公約規定的一套規則。

④ 請歸納出中國涉外民事訴訟管轄權體系，並指出可能存在的問題。 大家幫幫忙呀！謝謝^O^

我國涉外民事訴訟管轄權的根據
一國涉外民事管轄權的根據是一國涉外民事訴訟管轄權制度的核心。一個國家對涉外民事案件管轄權的確定，取決於它所採用的管轄根據。所謂管轄根據，系指一個國家的法院有權審理具有涉外因素的民商案件的理由，是涉外民商事案件的法律關系同法院地國家存在的某種聯系。基於主權原則，每一個國家都可以根據不同的理由將對涉外民商事案件的管轄權賦予本國法院。因此，不同國家的法院的涉外民事管轄權的根據便各不相同，甚至完全沖突。關於我國法院涉外民事管轄權的根據，主要規定在《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國海事訴訟程序法》及最高院的有關司法解釋之中，也散見於其它一些法律法規。總結起來，我國涉外民事訴訟管轄權的根據主要包括以下幾個方面：
（一）以「地域」為基礎的管轄根據。
以「地域」為基礎的管轄根據，也稱屬地管轄權，是指涉外民事案件的司法管轄權以一定的地域為管轄根據，由該地域所屬法院行使管轄權。這是世界各國所普遍採用的管轄根據之一。也是我國涉外民事管轄權的主要根據。作為我國涉外民事管轄權的根據的「地域」主要包括以下幾個因素：
1、被告住所地或經常居住地
所謂被告住所地，在我國是指被告的戶籍所在地。經常居住地則是指被告離開自己的住所最後連續居住滿一年的地方。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第22條的規定，對公民、法人或其它組織提起民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄。以公民為被告時，如其住所地與經常居住地不一致時，由經常居住地人民法院管轄。又根據該法第237條的規定，上述規定不僅適用於國內民事訴訟，同樣也是我國法院行使涉外民事管轄權的根據。值得注意的是，原告住所地在某些特殊情況下（主要是指對不在中華人民共和國領域內居住的人提起的有關身份關系的訴訟），亦可成為我國法院行使涉外民事管轄權的根據。
2、標的物所在地或被告財產所在地
以標的物所在地或被告財產所在地作為法院行使管轄權的根據是國際社會普遍接受的一種做法。我國也不例外。在我國，該原則主要體現在《中華人民共和國民事訴訟法》第243條之中。我們通過對該條的考察，不難發現，以標的物所在地或財產所在地作為我國法院行使管轄權的根據要受到以下幾個方面的限制：①、在適用時應受到被告住所地的限制，只有當被告在我國領域內沒有住所時，才允許以標的物或被告財產所在地作為管轄權的根據；②、上述「地域」為管轄根據只適用於合同糾紛或其它財產性的權益糾紛，也就是說不具有財產內容的人身性質的爭議，如人格、身份權、親權等糾紛只能以住所地為管轄權的根據；③該管轄根據只適用於基於有形財產權（包括動產及不動產權益）而產生的爭議，而因無形財產而產生的爭議均不適用；④、以被告財產所在地為管轄根據還強調該財產能被扣押方能適用，也應意味著若被告在擬行使管轄權的法院所在國中的財產是依法不能扣押或價值過分低於爭議標的金額時，不宜以財產所在地為行使管轄權的根據。
3、法律事實發生地
根據《中華人民共和國民事訴訟法》第243條及其它一些法律法規及有關司法解釋，法律事實發生地作為我國法院行使管轄權的根據，一般發生在合同、侵權等債的關系領域，而一般不適用於物權性質的爭議。法律事實發生地，不僅僅指行為發生地，而且包括行為結果地。只要行為或結果中有一項是發生在我國領域的，就認為我國法院有管轄權。通常而言，法律事實發生地包括合同簽訂地、合同履行地、侵權行為地、侵權結果地等等。同樣必須明確的是，以法律事實發生地為我國涉外管轄權的根據是以被告在我國領域內無住所為前提的。
簡言之，我國現行法律確定的屬地管轄權制度中，是以住所地或經常居住地根據為主，而輔以標的物所在地或財產所在地、法律事實發生地的一種立法模式。
（二）、以「當事人意志」為基礎的管轄根據
以「當事人意志」為基礎的管轄根據，也稱協議管轄。是指涉外民事訴訟的雙方當事人在爭議發生之前或之後，用協議的方式來確定他們之間的爭議應由何國法院來管轄，從而使被選擇的法院對雙方爭議的案件享有排他性的管轄權的制度。《中華人民共和國民事訴訟法》第244條、245條分別對「明示協議管轄」和「默示協議管轄」作為明確的規定。該管轄根據實質上是「契約自由」原則在國際私法領域中的自然延伸。但我們必須注意到，我國法律在確認協議管轄的效力的同時，也對其作為諸多限制性的規定，主要表現在以下幾個方面：①爭議性質的限制。並非所有的爭議均可適用協議管轄，必須是涉及財產性質的案件及合同案件才能適用。也就是說人身性質的爭議或其它爭議均不適用；②、「實際聯系」的限制，即雙方當事人選擇的管轄法院必須與案件爭議的事實有實際聯系；③形式的限制，管轄協議只能以書面或默示形式為之，口頭形式或其它形式的管轄協議無效；④、協議管轄不得違反我國法律中有關專屬管轄和級別管轄的規定。
（三）、以「國家利益」為基礎的管轄根據
以「國家利益」為基礎的管轄根據，理論上通常稱為「專屬管轄」。社會生活中形形色色的爭議中，有一些爭議與某國的重要政治利益、國家機構的利益或國家的公共政策密切相關，如果不規定自己享有獨占的審判管轄權，該國就有失去保護有關權益的可能性，其國家主權就有可能受到挑戰。因此，幾乎所有國家都規定了專屬管轄。我國也是如此。我國有關專屬管轄的規定主要體現在《中華人民共和國民事訴訟法》第 條、第 條及《中華人民共和國海事特別程序法》第 條中，歸納起來，主要有以下幾種情形：①、因不動產糾紛提起的訴訟；②、因沿海港口作業中發生的糾紛；③、因繼承遺產糾紛提起的訴訟；④、因在中華人民共和國履行中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同發生糾紛而提起的訴訟；⑤因船舶排放、泄漏、傾倒油類或者其他有害物質，海上生產、作業或者拆船、修船作業造成海域污染損害提起的訴訟；⑥因在中華人民共和國領域和有管轄權的海域履行的海洋勘探開發合同糾紛提起的訴訟，由合同履行地海事法院管轄。
綜上所述，我國涉外民事訴訟管轄權必須按以下順序加以確定：①、專屬管轄，②、協議管轄，③被告住所地或經常居住地法院管轄，④、標的物所在地或財產所在地及法律事實發生地法院管轄。上述順序具有法律約束力，只有在沒有第一順序的管轄根據時，才能按第二順序的管轄根據確定管轄法院，如此類推。同一順序如多個管轄法院時，各法院均有管轄權。
完善方面：
（一）、規范住所地的確認制度。以被告住所地為管轄根據是各國普遍採用的一個方法。但各國對有關住所地的確認制度各不相同。在理論界，關於住所地的認定主要由兩個因素構成。一是長住的意圖；二是久住的事實。而在我國，住所地指當事人的戶籍所在地。且不說戶籍制度是我國獨有的一種制度，其它國家沒有相應的法律概念。僅就我國現行戶籍制度的發展趨勢而言，我國的戶籍制度正在不斷的軟化，可以預計在不久的將來，戶籍制度將不復存在，以戶籍所在地為管轄根據便會成為無本之源。從國際立法實踐角度而言，從20世紀50年代開始，也出現了以慣常居住地代替住所的傾向。莫里斯曾指出：「有可能這樣，如果住所地不能很好地改進，慣常居住地作為一項連結因素和管轄因素最終將取代它」。鑒於上述原因，我國現行的關於確認住所地的制度已不適於時代的要求。有必要重新確立我國有關住所地的認定標准。筆者認為，1979年5月美洲國家在蒙得維的亞簽訂的《美洲國家關於國際私法中自然人住所的公約》對完善我國的住所地確認制度，有較好的借鑒意義。該公約第2條規定：自然人的住所應依下列順序予以確認：1、其慣常居所所在地；2、其主營業所所在地；3、在無上述所在地的情況下，其單純的居所所在地；4、在無單純的居所所在地的情況下，其人所在的地方。
（二）、最大限度地擴大協議管轄的應用。協議管轄在解決涉外民事糾紛方面有許多好處。首先，協議管轄是解決管轄權積極沖突的最方便和最行之有效的方式；其次，協議管轄有利於當事人爭議處理的合理預見；第三，協議管轄便於判決的最終執行。因為協議選擇的法院通常是當事人所信任的法院，該法院所適用的准據法雙方當事人一般也比較熟悉，這些因素都有利於當事有自動執行法院的判決；第四，協議管轄為全世界所普遍接受。1965年《海牙協議選擇法院公約》第5條第1款即規定：「除非當事人間另有約定外，只有被選擇的某個法院或某幾個法院享有管轄權」。而1997年海牙國際私法會議常設局提出的《為准備有關民商事案件的國際管轄權與外國判決效力公約的預備草案》第4條則對協議的形式作了規定。該條規定，合意管轄協議可以通過以下方式達成：a、以書面或以書面文本證明的任何其它通訊方式；或b、口頭的並以書面確認或能以書面文本證明的任何其它通訊方式確認的方式；或c、符合當事人通常遵守的習慣的形式，或他們意識到或本應意識到在特定的貿易或有關商業中，這種形式是當事人對具有相同性質的合同所通常遵守的形式。美國的《沖突法第二次重述》、《法院選擇示範法》，義大利《國際私法制度改革法案》，日本的《民事訴訟法》等國家的法律規定也與上述公約或草案的規定大同小異。相比較而言，我國有關協議管轄的規定的限制過多，這不利於最大限度的發揮協議管轄的積極作用。據此，筆者認為，完善我國涉外民事訴訟管轄權制度的焦點在於盡量減少對協議管轄的不適當限制，主要體現在以下方面：
1、將協議管轄的爭議的性質擴大到除專屬管轄之外的一切爭議。只要不屬於專屬管轄的范圍，都允許協議管轄，而不能將協議管轄限定在財產性質的爭議上：
2、將「管轄協議」的形式擴展為書面形式、口頭形式和其它一切合理的形式，而不再局限於書面形式和默示形式。這不僅僅是與國際的普遍做法協調一致的要求，也是協調我國國內法的客觀要求。因為「管轄協議」不管其在形式上是表現為合同中的一個條款抑或是一個獨立的協議，其性質歸根到底都是合同，而我國的《合同法》明文規定，合同的形式可以是書面形式，口頭形式或其它形式，理所當然「管轄協議」也應可通過口頭形式或其它形式建立。再者，我國現行法律在允許形式意義更弱的默示協議管轄的效力卻否認口頭的管轄協議在法理上也是站不住腳的。
（三）、確立先受訴法院管轄原則。除協議管轄之外，專屬管轄、屬地管轄因各國法律規定的管轄根據不相同，都會出現「平行訴訟」的問題。所謂平行訴訟，又稱「雙重起訴」，包括以下兩種情形：其一是相同當事人的訴訟，即同一原告在內國和外國法院就同一爭議對同一被告提起訴訟：其二是相反當事人的訴訟，即同一訴訟標的，內國法院的原告在外國法院又成為被告。因平行訴訟而引起的管轄權沖突是涉外民事訴訟管轄權沖突中最常見的情形。而所謂「先受訴法院管轄原則」，則是指在發生平行訴訟時，原則 上應由最先受理案件的法院行使審判管轄權。我國的立法中並沒有有關平行訴訟的管轄權確定的規定。有關這一問題的處理在司法實踐中主要是根據1992年最高院《關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》的第15條和第306條。該第15條規定：「中國公民一方居住在國外，一方居住在國內，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國內一方住所地的人民法院都有權管轄。如果國外一方在居住國法院起訴，國內一方向人民法院起訴的，受訴人民法院都有權管轄。」第306條則規定：「中華人民共和國法院和外國法院都有管轄權的，一方當事人向外國法院起訴，而另一方當事人向中華人民共和國人民法院起訴的，人民法院可予受理。判決後，外國法院申請或當事人請求人民法院承認和執行外國法院對本案作出的判決、裁定的，不予准許，但雙方共同參加或簽訂的國際條約另有規定的除外。」可見，我國的司法實踐是肯定平行訴訟並片面強調本國法院管轄權的。這種法律安排無論在實踐中還是理論上都存在不合理之處。如與國內民事訴訟中的平行訴訟制度不協調（我國國內是禁止平行訴訟的）；不利於當事人權利的保護和國際民商事關系的穩定；浪費國家的訴訟資源，增添當事人的訟累；不利於國際司法協助的順利進行等等。而且這種規定與國際上處理平行訴訟的普遍做法也是背道而馳的，同時也與我國與其它國家之間對平行訴訟方面的條約實踐相矛盾。可見，我國有關平行訴訟的管轄制度是極為不完善的。而完善平行訴訟的關鍵是在處理這類沖突時應堅持國際社會所普遍接受的做法，即確立先受訴法院管轄原則。
四)、確立「非方便法院」原則及「便利」原則。所謂「非方便法院」原則，是指對某一涉外民事案件具有管轄權的法院，由於其本身就審理該案件是嚴重不方便的，因而拒絕行使管轄權，使原告在另一個更為方便的法院進行訴訟。而「便利」原則則是指當依管轄國的立法規定對某一特定涉外案件本無管轄權時，而由於訴訟的便利條件，當事人迫切要求在該國獲得法律救濟時，管轄法院應從便利於訴訟當事人出發，裁定本國享有審判管轄權。關於該兩原則，我國立法中尚無此規定。但實際上該兩原則與我國國內確定管轄權的基本出發點——兩便原則（即便於法院行使管轄權，便於當事人訴訟）在價值取向上是完全一致的，。而且，該兩項原則在國際上也已被普遍認可。再者，我國的司法實踐中對該兩項原則實際上已有所運用。如1983年12月27日外交部，最高人民法院、民政部、司法部、國務院僑務辦公室聯合頒布的《關於駐外使領館處理婚姻問題若干規定》第2 條第3款規定：「如夫妻雙方均是居住在國外的華僑，他們要求離婚，原則上應向居所地有關機關申請辦理離婚手續」。同條規定：「如他們原是在外國婚姻登記機關辦理結婚登記或舉行結婚儀式的，他們的離婚案件國內不受理」。這條規定，實際上就是採用「非方便法院」原則。因此，在涉外管轄權中確立「非方便法院」原則及「便利」原則，無論是從法律的內存價值取向，還是從司法實踐，抑或是從國際立法實踐出發，都有其存在的合理要求。
轉自中國論文下載中心

⑤ 民法條約有哪些

一、民事訴訟程序公約
(一)民事訴訟一審程序
1、 起訴，即向有管轄權的法院立案庭遞交訴狀。
2、 立案審查符合立案條件，通知當事人7日內交訴訟費，交費後予以立案;不符合立案條件，裁定不予受理。如果對裁定駁回起訴不服，10日內向上級人民法院提出上訴。受理後，法院5日內將起訴狀副本送達對方當事人，對方當事人15日內進行答辯，通知當事人進行證據交換，可根據當事人申請，做出財產保全裁定，並立即開始執行
3、 排期開庭提前3日通知當事人開庭時間、地點、承辦人;公開審理的案件提前3日進行公告。
4、開庭審理宣布開庭，核對當事人身份，宣布合議庭成員，告知當事人權利義務，詢問是否申請迴避法庭調查：當事人陳述案件事實。舉證質證：告知證人的權利義務，證人作證，宣讀未到庭的證人證言，出示書證、物證和視聽資料;雙方當事人就證據材料發表意見。法庭辯論：各方當事人就有爭議的事實和法律問題，進行辯駁和論證。法庭調解：在法庭主持下，雙方當事人協議解決糾紛。如果達成調解協議，製作調解書，雙方當事人簽收後生效，當事人履行調解書內容或申請執行;未達成調解協議，合議庭合議作出裁決(宣判)。
5、 宣判同意判決，當事人自動履行裁判文書確定的義務或向我院告訴庭提出執行申請;不同意裁判，需要分情形區分對待：裁定：送達之日起10日內向上級人民法院提出上訴;判決：送達之日起15日內向上級人民法院提出上訴。
(二)民事訴訟二審程序
1、立案當事人不服一審法院判決或裁定，在法定期限內向一審法院或上級人民法院提出上訴;二審法院審查一審法院移送的上訴材料及卷宗，符合條件，予以立案。證據交換。上訴的裁定或者判決，又告訴庭審查後直接進行裁決。
2、開庭(案件事實基本清楚，可以不開庭審理,但必須與雙方當事人進行談話)提前3日通知當事人開庭時間、地點、承辦人;公開審理的案件提前3日公告;移送審判庭開庭審理。宣布開庭，核對當事人身份，宣布合議庭成員，告知當事人權利義務，詢問是否申請迴避;法庭調查：當事人陳述案件事實;舉證質證：告知證人的權利義務，證人作證，宣讀未到庭的證人證言，出示書證、物證和視聽資料;雙方當事人就證據材料發表意見;法庭辯論：各方當事人就有爭議的事實和法律問題，進行辯駁和論證;法庭調解：在法庭主持下，雙方當事人協議解決糾紛;合議庭合議作出裁決;維持原判，或者改判，或者發回重審。宣判。
3、當事人自動履行裁判文書確定的義務或向一審法院申請執行;或者向二審法院告訴庭遞交書面申訴材料，申請再審。如果達成調解協議，法院應當製作調解書，在雙方當事人簽收後生效。
民事訴訟程序公約是面向大眾的。任何人觸犯了法律的底線都要為之付出代價。民事訴訟的程序已經越來越符合社會的需要。人們能夠通過自身的情況和我國相關的法律條例聯系起來。這樣就能夠起到事半功倍的作用和效果。民事訴訟程序公約的內容已經逐漸的全面。

⑥ 海牙國際私法會議在1988年後召開了哪些會議，通過了哪些公約

海牙國際私法會議通常每四年開一次全體大會(plenary session)，又稱「外交大會」 (didiomaticsession)；在需要時也可召開臨時大會。會議通過的所有文件載入「最後文件」(FinalAct)，並由與會代表簽署。2002年12月2～13日，海牙國際私法會議召開第19屆外交大會，討論並通過了《中介人持有證券的若干權益准據法公約》。
除全體大會外，海牙國際私法會議還經常召開起草新公約或監督公約執行情況的特委會或非正式磋商。從1977年起，海牙國際私法會議鑒於成員國的增加，開始關注有關公約的執行情況，並定期或不定期就有關公約的執行情況召開會議，特別是針對有關涉及締約國間司法機關或行政機關之間的合作的公約。
迄今，海牙國際私法會議共通過了36項公約，廣泛涉及國際民事和商事領域的法律適用、國際民事訴訟程序及司法合作等領域。較為重要、參加國較多的公約有： 《關於向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約》、《關於從國外調取民事或商事證據的公約》、《國際誘拐兒童民事方面公約》、《跨國收養方面保護兒童及合作公約》、 《國際司法救助公約》、 <外國公文書取消認證公約》等。其在促進協調和統一各國國際私法方面的努力， 日益受到國際上的重視。
2003年活動情況
1．繼續起草《法院選擇協議公約》(原《民商事管轄權和外國判決公約》)。
1月和3月，海牙國際私法會議分別召開起草《法院選擇協議公約》非正式工作組第二次和第三次會議，會後提交了《法院選擇協議公約工作組草案》 (「工作組草案」)，大大縮減原管轄權公約的內容，僅以「法院選擇協議」作為管轄的唯一基礎。4月召開的「總務與政策」特委會就工作組草案能否作為管轄權公約下一步談判基礎徵求各國意見。獲得包括中國在內的多數國家的支持後，海牙國際私法會議於12月召開「法院選擇協議公約第一次特委會」，主要討論前述工作組草案，對公約范圍、法院選擇協議的實質有效性等重大分歧達成妥協，基本完成草案的一讀。
來自外交部、最高人民法院、商務部及港澳特區的代表組團出席了上述會議。中國代表團對公約的范圍持靈活態度，但反對在公約中規定政治性條款，強調公約的規則應平衡兼顧不同國家和法律制度的特點和關注。
2．召開「扶養義務公約特委會」。
5月，海牙國際私法會議召開「扶養義務公約特委會」，主要就制訂新的《扶養義務公約》所涉問題初步交換了意見，包括公約范圍、行政合作、扶養判決的承認與執行、管轄權、准據法等問題。
中國派團出席，香港、澳門特別行政區官員作為中國代表團成員參加會議。中國代表團主張公約應充分反映和保護被扶養人的利益，有利於被扶養人更方便、快捷、有效地獲得扶養費，支持公約為此建立合作機制。
3．召開「送達公約、取證公約及取消認證公約特委會」。
10月，海牙國際私法會議召開「送達公約、取證公約及取消認證公約特委會」，主要討論上述三項公約自1989年特委會以來的實際運作情況。各國介紹了各自的實踐做法；在公約的強制性或排他性、送達收費等問題上各國仍堅持原有立場，未有大的突破。會議並對海牙送達公約的手冊進行了更新。
中國組團與會，香港、澳門特別行政區官員作為中國代表團成員參加會議。中國代表團在會上反對依照送達公約收取費用的做法，支持對「民事或商事」作廣義理解。
[同中國的關系]
海牙國際私法會議同中國保持著良好的合作關系。1981年中國與海牙國際私法會議建立聯系，並多次以觀察員身份出席會議。1987年7月3日，中國政府正式加入該組織，並指定外交部為負責與該組織聯系的「國家機關」。中國外交部積極參加了該組織的各項活動。該組織秘書長漢斯·范魯和副秘書長鄧肯(William Duncan)分別於1999年4月和2002年11月到北京、武漢及香港特別行政區訪問。
目前，中國已加入《關於向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約》、《關於從國外調取民事或商事證據的公約》兩項海牙公約，並於2000年12月簽署了《跨國收養方面保護兒童及合作公約》。
此外，根據中英、中葡關於香港、澳門適用國際公約問題的有關安排，一些海牙公約可單獨適用於香港和澳門特區。單獨適用於香港特區的公約包括：遺囑形式公約、取消認證公約、承認離婚及分居公約、兒童誘拐兒童、信託公約。單獨適用於澳門特區的公約包括：民事程序公約、扶養兒童法律適用公約、保護未成年人公約、取消認證公約、兒童誘拐公約。經中國同意，香港及澳門特區代表作為中國代表團成員參加了海牙國際私法會議舉辦的一些會議。
海牙國際私法會議：是最早從事沖突法和程序法的統一工作的一個世界型組織，但1893年至1951年，海牙國際私法會議僅是臨時性的國際會議。1951年，第七屆海牙國際私法會議通過的《海牙國際私法會議章程》，將它改為常設性的國際組織，此後每四年舉行一次會議。1987年7月3日，中國政府正式加入該組織。截至2005年6月28日，海牙國際私法會議共有成員國65個。從1951年第七屆會議至2005年6月，海牙國際私法會議已通過37個公約，其中27個公約已生效。

⑦ 我國加入海牙國際私法會議制定的《選擇法院協議公約》了嗎

沒有。
補充：那為什麼和香港簽訂基於協議管轄的法院判決的承認執行安排呀？
你這個問題過於學術，建議：
1、你去圖書館查資料。
2、找導師解答。
3、打政府相關部門的電話。

⑧ 2005年新海牙《選擇訴訟法院公約》全文

2005年6月30日，海牙國際私法會議第二十次大會經會員國代表在海牙和平宮通過並簽署了最終討論的草案。[ 1 ]該草案形成了一個全新的多邊條約——《關於選擇訴訟法院公約》。[ 2 ]對於紐約《承認及執行外國仲裁裁決公約》（「紐約公約」），這個新的海牙公約或許可以稱為「海牙訴訟公約」。 [ 3 ] 與紐約公約一樣, 海牙公約確立了承認及執行當事人雙方約定訴訟法院的爭議解決方式，並就法院的選擇、承認及執行法院判決制訂了明確的規則。

《關於選擇訴訟法院公約》的簽署為自1992 年以來，始於美國關於一個外國法院判決在承認與執行方面的請求而展開的漫長的跨世紀談判。該請求在1999 年10月形成了公約草案的初稿， 並在2001年6月的一次外交會議中被進一步修正。2001年的版本遺留下許多問題未被解決。一些國家，特別是美國，不贊成公約的修改稿，於是大會繼續展開了縮窄目標和方向後的新的談判。

適用范圍: 國際民商事協議

新的海牙公約的目標是「通過增強司法協助促進國際貿易與投資」， [4]新海牙公約的管轄范圍包括國際民商事協議中當事人約定的解決糾紛的單一法院，或者是選擇某一國家的法院來解決糾紛（「指定法院」）。新公約不適用於協議一方為消費者的協議。[5]亦不適用於純內國關系的協議，「當事人為契約簽訂國公民以及……其它與爭議有關的要素……只與其本國相關聯。」[6]

基本原則

新海牙公約提出了以下三條基本原則：

1) 當事人在協議中指定了解決爭議的法院有受理案件的管轄權；[ 7 ]

2) 如果協議中存在指定法院，非由當事人選擇的法院沒有管轄權，該法院必須拒絕受理該案件；[ 8 ] 並且

3) 擁有指定管轄權的法院所做出的判決必須在其它的國家法院得到承認及執行（其它國家是指所有海牙公約的締約國）。

通過聲明程序，新海牙公約還提供第四項額外的原則。締約國也可以宣稱，他們的法院將承認和執行由其它締約國法院做出的判決，該判決可以非由協議雙方指定的法院做出。[ 10 ] 這個條款確認了一旦當事人同意交由受理法院進行訴訟，該非指定法院的判決在其它締約國具有與指定法院所做判決的同樣效力。這是在磋商中達成的結論，因為大多數行業使用的爭議解決條款並沒有指定法院受理爭議的條款。如果締約國行使這個聲明選擇，將極大地擴大其法院判決得到其它締約國法院承認和執行的益處。

這些原則的確定是為了確保國際貿易行為中當事人意思自治的原則受到充分的尊重，提高了訴訟的可預測性也會對協議的順利履行提供保障。如果新的海牙公約被美國批准，這將是美國加入的第一個以承認和執行外國法院判決為主要目的的國際公約。當紐約公約《關於承認和執行外國仲裁裁決》得到逾130多個締約國加入，全球尚沒有與之匹配的承認和執行外國判決的國際公約存在。如果海牙公約像紐約公約一樣被廣泛接受，當事人簽訂國際貿易合同時將會在選擇仲裁或者訴訟之間得到更為平衡的選擇。

特別議題

新海牙公約包括了承認政府利益的機制以免因當事人的過度法院選擇而帶來的不便。即，除排除包含有消費者為一方的交易外，公約還排除了勞動關系，家庭婚姻法律，破產程序，核損傷和人身傷害等侵權索賠案件的申請。 [ 11 ] 公約並且要求受理案件的法院不得忽略協議選擇的指定法院 [ 12] 並且法院只可以在有限的情況下拒絕承認和執行被選擇法院的判決，這些拒絕承認和執行的理由必須符合內國法[ 14 ]和區域法[15 ]。例如，一個外國法院的判決可能會被拒絕承認和執行，如果該判決「明顯地與被請求國的公共政策不相容。」[ 16 ]

在海牙國際私法會議的磋商期間也特別討論了知識產權方面的問題。專利、商標和其它這樣權利經常被認為是由國家專屬管轄權內的法院來承認及保護其權利，特別是與注冊地國有關。同時，許多國際交易也包括了各種形式的知識產權的轉移。因而，從公約中完全排斥知識產權事務只會對公約的認受度帶來更多的限制，降低公約所預期產生的價值。會議最後選擇將絕大部分的知識產權效力和侵權問題（不包括版權及相關權利）從公約中排除，但明確規定當知識產權爭議成為當事人訴訟爭議的最根本問題時，適用新的海牙公約。 [ 17 ]

另外一個保障機制是公約的第11條，它允許拒絕承認和執行判決，「如果，並且僅限於，當判決判予的賠償金，包括懲戒性或懲罰性的損失賠償，不足以補償一方當事人實際遭受的損失或傷害。」這條規定承認現有的公共政策的原則，可以用來拒絕承認和執行外國判決，以消除部分國家對於外國法院做出的巨額賠償判決的顧慮。

結論

擁有130多個締約國的紐約公約對於國際貿易中的爭端解決機制產生了重大而深遠的影響。支持仲裁裁決被承認和執行的機制可以提高國際商業活動的可預測性和效率，從而使國際貿易活動中大量的爭議選擇了國際商業仲裁。新的海牙公約關於選擇訴訟法院的規定為國際民商事活動的當事人提供了與紐約公約同樣程度的支持，如果有足夠的國家加入海牙公約，可以使國際民事訴訟與國際仲裁之間的地位取得平衡，這樣一來可以為當事人在解決爭端時，可以針對自身的優勢提供多一些解決糾紛的選擇。

==================================

關於作者

Ronald A. Brand教授是美國國際法協會會員，匹茲堡大學國際法律教育中心主任。作者是美國駐海牙國際私法會議代表團成員，參與了新海牙公約的特別起草委員會以及討論最終確定稿的外交會議。本文僅代表他做為草擬及討論者之一的個人意見。

腳注

[1]. 海牙會議第二十次大會的最終法案，選擇法院公約方案的文件歷史記錄可在海牙國際私法大會的官方網站上查詢：

[2].最終確定方案還包括海牙會議法案的修正版，新的海牙公約將承認歐盟和其它類似的區域性經濟一體化組織參加海牙公約成為公約的締約方。

[3].聯合國關於承認和執行外國仲裁裁決公約於1958年6月10日在紐約公布。21 U.S.T. 2517, T.I.A.S. No. 6997, 330 U.N.T.S. 38 [「紐約公約」]，公約文本可參考

[4]. 海牙公約，見注1，導言。

[5]. 同上，海牙公約，第2(1)(a)條。

[6]. 第1(2)條。

[7]. 第5條。

[8]. 第6條。

[9]. 第8條。

[10].第22條。

[11]. 第2條。

[12]. 第6條。

[13]. 第9條。

[14]. 見，National Conference of Commissioners on Uniform State Laws, Uniform Foreign Money-Judgments Recognition Act § 4.

[15]. 見，Council Regulation 44/2001/EC of 22 December 2000 on Jurisdiction and the Recognition and Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters, 2001 O.J. Euro. Comm. L12/1 [「Brussels I Regulation」].

[16]. 海牙公約，見注1，第9(e)條。

[17]. 第2(2)(n)-(o), 2(3)條，以及第10條。

⑨ 海牙選擇法院協議公約的成員國有哪些

截止2018年8月，已生效國32個，主要為歐盟大部分成員國和新加坡；中美烏尚待批准生效。

⑩ 求助 法院選擇適用規范的規則

試論WTO協議在我國法院的適用
WTO，即世界貿易組織，是目前世界上唯一的管理國與國之間貿易活動規則的國際組織。WTO倡導國際間非歧視的公平競爭的自由貿易政策，並為此建立了一個以規則為本的多邊貿易體制。

WTO是通過WTO諸協議對國家貿易秩序產生影響的。我國在加入WTO後，將按WTO協議規則辦事，這是WTO成員應盡的義務。我國法院也因此會越來越多地審理涉及WTO協議規則的貿易糾紛案件，由此面臨的一個司法問題是：我國法院能否直接援用WTO協議規則審理案件？即WTO協議規則在我國法院如何適用？由於現行立法對此沒有明確規定，而這又是一個亟待澄清的問題，本文擬從WTO協議的法律性質及其履行要求、WTO成員處理WTO協議在域內執行的實踐以及我國適用國際條約的實踐等方面對此作一探討。

一、WTO協議的法律性質及履行要求

WTO協議是指經過烏拉圭回合多邊貿易談判最終所達成的60多個協議、附件、決定和諒解。WTO的成員必須一攬子接受WTO協議的約束，不允許對其中的條款作出保留。

與傳統國際法一樣，WTO協議也是建立在主權國家作為國際法主體這一概念基礎上的。WTO協議是政府間的國際協定，所調整的是政府間的權利義務關系，而並不直接調整私人間的關系。盡管WTO協議對私人主體的利益有影響，但私人在WTO協議體制下既不享有國際法意義上的權利，也不直接承擔條約義務。各成員政府對WTO協議對外承擔完整的責任，WTO協議反映的是國家間經過談判達成的共同意志。WTO協議是調整政府間宏觀經貿關系的條約，是國際貿易公法，在國際法中具有特殊的地位。

WTO協議作為一種特殊的國際條約，其遵守有賴於成員方對條約義務的自覺履行。在國際法上，「條約必須遵守」是一項公認的原則，它是指條約生效後，締約各方應按照條約規定，行使自己的權利，履行自己的義務，不得隨意違反。但是，對於WTO協議在成員國國內的實施方式問題，WTO及以前的GATT均未予以明確規定。WTO協議僅在第16條第4項規定：「每個成員應保證其法律、規章及行政程序符合附件各協議規定的義務。」

根據國際法，在條約無相反規定的情況下，締約方僅負有善意履行國際條約的義務，締約方可以自由決定是否及採取何種方式將條約義務納入本國國內法律體系。無論國際法的基本原則，還是WTO協議本身的規定，都沒有要求締約方在內國直接適用WTO協議規則。

二、WTO成員處理WTO協議在域內執行的實踐

各國加入WTO後，WTO協議能否在域內直接適用？綜觀各國執行國際條約義務的實踐，大體上有以下幾種做法：

1、直接適用

主要代表有法國、奧地利、日本等國家。這些國家都認為，國際條約經本國法定程序批准後就可以在國內直接適用，即使與本國法沖突也應優先適用。例如，根據法國1958年《憲法》第55條規定，凡正式批准或正式核準的條約、協定，公布後具有高於法律的權威，即使與國內法相抵觸也應得以適用。

但是，對WTO協議而言，上述國家採取了區別對待的立場，即將WTO協議的實際執行與憲法體制的安排隔離開來，主張WTO協議在國內不具有直接適用力。例如，歐盟在1994年12月22日關於締結烏拉圭回合協議的決議中明確聲明，無論是歐盟法院還是成員國法院，均不能直接適用WTO的多邊貿易協定。日本法院的立場亦是如此。

2、間接適用

間接適用即是將國際條約的規定轉變為國內法。主要代表有義大利、英國等國家。

根據英國的判例法，英國法院無權適用未經議會以法律轉變為國內法的條約。任何針對違反條約而提出的訴訟請求在英國法院是不能夠裁判的，也就是說，如果國際條約的規定未被明確納入英國法律，英國法院就沒有解釋和執行該條約的管轄權。因此，雖然有關政府已經簽署批准了WTO協議，但仍需要通過議會將WTO協議的內容納入英國的法律，英國法院才能夠予以適用。根據義大利《憲法》，議會授權總統簽署WTO協議和命令執行WTO協議是兩種不同的立法行為。WTO協議經議會授權和總統批准後，可以發生國際法上的效力，但必須再經議會批准執行，才被接受為義大利的國內法。這時，WTO協議就轉變為義大利的國內法而不是作為國際條約予以適用。

3、既非直接適用又非間接適用的美國做法

美國適用國際條約的做法是極為特殊和獨具美國特色的。美國《憲法》第6條規定，美國締結的一切條約，與美國憲法和依據憲法制定的法律一樣，都是美國的最高法律，對各州的法院具有拘束力。這一規定顯然承認條約的直接適用力。但是，美國1929年「福斯特訴尼爾森案」卻確立了一項獨特的判例法規則，確認條約在性質上有「自動執行的條約」和「非自動執行的條約」的區別。「自動執行的條約」不需要通過國內立法予以補充規定，就可以為國內法院或行政機關適用：「非自動執行的條約」則相反，必須通過國會制定關於其國內執行的補充性立法，法院才可以直接適用。

1994年底，美國國會通過《烏拉圭回合協議法案》，專門對WTO協議在美國國內生效執行的程序及其與國內法的關系作出了規定。《協議法案》第101條規定，當總統認為已有足夠多的國家接受了烏拉圭回合協議的義務，為確保這些協議的有效運作，以及美國根據這些協議能夠獲得足夠的利益的前提下，總統可以接受烏拉圭回合協議和下令履行其中的義務。這一規定似乎使所有的烏拉圭回合協議具備了「自動執行的條約」的形式，可以在美國法院直接適用。但第102條第（a）款「關於烏拉圭回合協議與美國國內法的關系」明確規定，烏拉圭回合協議與美國法有沖突時，美國法優先。烏拉圭回合協議的任何規定，以及任何這種規定對任何人或任何情況的適用只要與美國的任何一項法律不相一致的，均不得在美國境內生效。由此可見，WTO協議在美國國內又不完全具備「自動執行的條約」的實質，因為WTO協議並不具有根據美國的判例法所確立的「自動執行的條約」所應有的優先效力。從性質上看，WTO協議與美國法一致的條款可以自動執行，而與美國法不一致的條款屬於非自動執行條款，只要與美國法相沖突就不得在美國境內生效。

綜上所述，無論對履行國際條約採用何種理論的國家，對WTO協議在本國法院的直接適用力均持否定立場，其原因有，WTO協議的內容廣泛涉及成員政府應採取的貿易政策和措施，規范成員國權利義務的原則性居多，直接涉及貿易往來各方權利義務的條款較少，在內國法院的審判實踐中適用的范圍是有限的；WTO協議是成員各方在激烈的馬拉松式的談判之後相互妥協的產物，影響面廣，且例外規定大量存在，在法院直接適用有較大難度。但各國否定WTO協議直接適用最主要的原因在於，在WTO沒有強制性規定WTO協議在成員方域內的執行模式，即給各國執行WTO協議的模式留有選擇空間的情況下，主動強調在本國法院直接適用WTO協議是不利於充分保障本國的司法主權和經濟利益的。

三、我國適用國際條約的實踐

從總體上看，我國在國際條約適用方面的實踐並未採取統一的或單一的模式。

首先，我國憲法對條約的法律地位及適用問題未作出明確的規定，迄今也尚未確立一般性原則。從我國歷次憲法的內容來看，雖然也涉及條約事項，但基本上限於締約程序方面，而未明確條約在國內法中如何適用。1990年《締結條約程序法》首次以法律的形式對條約問題作了規定，但仍僅限於條約的締結和國內審批程序而並未涉及條約在國內的實施問題。

其次，我國立法實踐中有許多不同的條約實踐方式，主要是兩種模式：一是將條約轉化為國內法，在加入條約時制定專項法律，將條約的內容和原則在國內法中加以直接規定，或者雖不直接提及條約的規定，但在國內相關立法中體現條約的原則精神以實施國際條約。如在《維也納外交關系公約》和《領事關系公約》對我國生效後，我國相應制定了《外交特權與豁免條例》和《領事特權與豁免條例》，將兩公約內容納入我國國內法律體系。在我國批准《聯合國消除對婦女一切形式歧視公約》後，全國人大於1992年專門制定了《中華人民共和國婦女權益保障法》加以實施。二是不具體規定條約的內容，而是在立法中確立處理條約與法律關系的基本原則，一般是明確國內法律與條約有不同規定的優先適用國際條約的規定。如《民法通則》第142條第2款規定「中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。」《民事訴訟法》第238條也有相同規定。這種方式實際也就是傾向於在國內直接適川國際條約的規定。這種方式在立法中得到普遍運用，相當多的立法採用了這種條約適用模式。可見，在我國，在條約適用方面實際上已形成以直接適用和間接適用等多種方式並存的局面。雖然為數不少的部門性立法規定直接適用國際條約，但鑒於憲法並未確立明確的條約適用原則，各部門法的規定又不一致，因此尚不能斷定直接適用已成為我國的根本憲法制度。同時現有立法關於直接適用國際條約的傾向性做法是否妥當，尚需實踐的檢驗。

第三，司法實踐中基本上是沿用立法的規定，對特定條約是否適用及如何適用一般並不作進一步的分析。特別是在民商事領域，司法實踐部門多依據民法通則等部門法的規定對國際條約採取直接適用的辦法。如最高人民法院在1989年《關於印發{全國沿海地區涉外、涉港澳經濟審判工作座談會紀要）的通知》中明確指出：「鑒於我國已加入1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》，承擔了執行該公約的義務，從1988年1月1日起，我國公司同該公約的其他批准國的公司訂立的合同，如未另行選擇所適用的法律，將自動直接適用該公約的有關規定。法院應當按該公約規定處理它們之間的合同糾紛。」

需要指出的是，我國法院有關國際條約的司法實踐雖已取得了一定的經驗，但整體上仍處於初創階段。特別是有關司法實踐在強調條約的直接適用的同時，缺乏對我國條約體制的通盤考慮，很少顧及乃至完全忽視了我國除一些部門法所規定的直接適用國際條約的方式之外還有間接適用國際條約的立法實踐。同時在直接適用條約場合，對相關立法的目的、含義、適用范圍不作具體分析和界定而徑直適用條約，誤認為某一方面的立法有關適用條約的規定適用於所有條約，造成有時甚至在並無相關立法要求直接適用的情況下也認定條約可以直接適用。

應該明確，在我國，直接適用並不是執行國際條約的惟一方式，更不能等同於條約義務本身。條約義務與條約的國內適用方式是兩個完全不同的概念。誠然，我國許多單行立法作出了適用有關國際條約的規定，但同樣不容忽視的是，我國對某些重要的國際協議採取間接適用的立法傾向。當然立法本身也需要進一步加以完善，尤其是現行某些要求直接適用條約的立法是否妥當不無問題。但至少就現有立法而言，是無從得出所有條約均需直接適用的結論的。法院在司法實踐中應避免片面強調條約的直接適用，應兼顧法律的不同規定和法律規定的實際含義，針對條約適用的實效和特點採取相應的司法對策。

忽視不同條約的不同情況而一味強調直接適用，在理論上和實踐上都將帶來難以克服的問題，許多情況下可能並不利於條約的有效執行。如果說這些問題在普通民事條約方面還不十分明顯的話，在WTO領域這些問題就顯得尤為突出。

四、我國法院應如何適用WTO協議的探討

我國法院如何適用WTO協議是一個比較復雜的問題。理論界到目前為止尚很少深入討論，大多僅涉及國際法有關國際條約的執行的一些基本原則，對WTO協議的國內執行的分析流於簡單地按現行立法對號入座，並據此認定WTO協議在我國法院應該直接適用。這是我國法學界和司法實踐界的傳統觀點，其主要依據是《民法通則》第142條第2款規定的法律適用原則，即我國參加的國際條約與我國的民事法律有不同規定的，優先適用國際條約的規定。其他依據是民事訴訟、刑事、刑事訴訟、行政訴訟、郵政、外國人出入境等方面的法律法規也規定了類似內容。據統計，目前這種法律法規已有約70項。

對此，筆者結合審判實踐提出不同意見：我國法院對WTO協議不宜直接適用。WTO協議不同於一般國際條約，不能沿用《民法通則》的法律適用模式：直接適用WTO協議將有損於我國的司法主權和經貿利益，並給我國法院的審判工作造成被動局面。其理由如下：

1、WTO協議的特殊法律性質。WTO協議完全不同於一般民商事國際條約。如前所述，WTO協議是國際公法，所調整的是政府間的經貿政治關系，並不直接為私人訴訟主體創設權利義務。無論是貨物貿易協定、服務貿易協定，還是與貿易有關的知識產權協定，均僅限於規製成員政府，並不直接適用於私人貿易商。貿易商既然並非WTO協議的權利主體，如何能夠直接援引WTO作為訴訟權利依據？

2、國家主權因素。在經貿領域，WTO協議是對國家主權影響最深的國際條約。WTO協議並非僅限於傳統貿易范圍，而是全面涉及成員國的內外經濟貿易政策，內國經濟立法主權受到極大約束。這樣一套規則對國家經濟自主許可權制極深，如果拿到法院來直接適用，無疑將進一步削減國家原本固有的經濟貿易主權，無益於政府的有效行政及有意義的對外經濟交往。

3、政治性條約。WTO協議是政治性條約，這已為國際實踐所證實。政治性條約反映復雜的國際談判和妥協關系，而並非單純的法律問題，對此加以裁判顯然超出了法官的職能范圍。因此，如果一味地要求我國法院直接適用WTO協議，必然使我國法院陷入進退兩難的被動境地。

4、國際法程序。WTO已經建立自身的爭端解決機制，有專門的機構負責執行、裁判和解釋。這種國際法程序僅適用於成員方政府，起訴權僅限於由成員方政府行使，個人或企業無從利用。換句話說，在WTO協議體制下，其最終裁判權在WTO自身，而並不在國內法院。國內法院直接適用WTO協議顯屬程序不當。

5、司法對等原則。WTO協議在國內法院不能直接適用，這是包括美國、歐盟、日本、加拿大在內的主要貿易國家一貫的司法慣例。在這種情況下，如果我國仍按適用一般國際條約的方式來適用WTO協議，也就是說允許法院在訴訟中直接引用WTO協議作為裁判依據，那麼可能形成這樣一種局面，即：外國商人在我國可以直接援引WTO協議作權利依據，而我國政府和企業在外國法院訴訟時卻不可以引用WTO協議作為訴訟理由，而只能到該外國的國內法中去尋找訴訟依據，只能聽任外國法院適用其本國法。這不利於以對等原則保護本國訴訟主體的合法權利。

所以，我國法院僅宜間接適用WTO規則。我國加入WTO後採用間接適用方式，有助於正確履行國際條約義務，有助於贏得司法主動權和司法控制權，從而有助於實現多邊貿易協議所要求和所希望達到的國際均勢。我國法院在審判中應僅適用我國實施WTO協議的國內法，也就是說應該統一適用國內法，而不能在某種情況下適用國內法，在另一種情況下又直接適用WTO協議的規定。

針對《民法通則》等法律法規模式及國內現行司法實踐的現狀，筆者認為，《民法通則》的法律適用模式並不構成對WTO協議非直接適用的障礙。《民法通則》規定的直接適用方式僅是我國在民事法律領域的一種實踐性做法，並不代表一般憲法原則。而且其中的「聲明保留除外」的條款，與WTO成員國必須一攬子接受WTO協議約束的要求本身，更是有矛盾的。

對我國來講，加入WTO等於要遵守別人已經制定好的國際貿易「游戲規則」，如果沒有轉化而直接適用，就等於要我們去遵守和適用一個只具有原則性和框架性規定並充斥大量例外條款的另一個法律制度。無論從WTO協議體現我國利益的有限性還是締約他方互惠的給予角度方面，必然產生極大被動和不利。對我國剛剛建立的脆弱的市場經濟體制，對整個社會的承受力，對國內軟弱的司法體系及法律價值觀而言，無疑是災難性的。事實上，鑒於目前的國際環境，對於我國法院來說，非直接適用也是惟一可行的實施WTO協議的辦法。

五、結語

司法實踐的客觀要求和可行性論證都充分說明我國法院對WTO協議應採用非直接適用方式。同時，採用非直接適用方式與我國承擔的國際義務並無矛盾。我國政府歷來信守對外承擔的條約義務，我國在加入WTO前夕已經和正在進行的大規模的立法活動充分顯示了我國政府履行WTO協議義務的誠意。這些立法不僅在內容和范圍上體現了甚至超出了WTO協議的要求，而且具有很強的操作性，從而使WTO協議能更有效地在國內發揮作用。我國法院執行這些法律本身就是在履行國際條約義務。

綜上，筆者認為，我國法院應採用非直接適用即間接適用WTO協議的方式，在審理相關案件時僅限於適用我國實施WTO協議的國內法，而不應直接適用WTO協議。具體操作上，在目前法律無明確規定的情況下，應加強司法解釋，通過司法解釋明確法院在裁判文書中不宜直接引用WTO協議的規定。對於法律適用過程中的個別性問題，可通過司法解釋個案解決。