立法零的突破

1. 為了避免重復立法，一般在立法中怎麼表述

不必要重復立法的應對既包括對地方立法思維的塑造，同時也包括制度上的應對措施。鑒於應對不必要重復的制度機制比較復雜，本文將單獨列出，本部分主要解決立法思維的問題。
（一）樹立社會主義法律體系的體系性立法思維
我國社會主義法律體系是一個有機的整體。而要成為一個有機的整體，必然要求體系內部具有統一性和邏輯性。統一性要求各組成部分之間要一致，不能互相沖突。而邏輯性則要求各部分之間互不相同、各具特點，否則就犯了同義反復的邏輯錯誤。因此，地方立法需要在我國法律體系中找准自己的位置，樹立體系性的立法思維。而要找准這一位置關鍵要把握地方立法的地方性。根據《立法法》第64條的規定，無論是實施性立法還是自主性立法和先行性立法，都必須立足於地方。實施性立法要求根據「本行政區域的實際情況」作出「具體規定」，自主性立法要根據「地方性事務」，先行性立法要根據「本地方的具體情況和實際需要」，這些規定都明確了地方立法的地方性。如果地方立法的地方性缺失了，也就喪失了地方立法的意義和功能。從這種意義上說，地方立法都應當具備「地方特色」，這一點無需過分強調。[25]如果法律和行政法規已經規定得十分具體，適應地方的需要，地方就根本無需重復上位法，只要依照上位法即可。因此，地方在立法時必須樹立一種體系性的立法思維，將地方立法納入整個社會主義法律體系中去考量立法的必要性。在實施性立法中，需要根據地方實際具體化上位法幾條就立幾條，破除那種整全性的立法思維，真正履行為地方服務的功能。（二）彰顯地方立法的應有空間[26]如果將地方立法空間視為一個相對固定的空間，那麼立法不必要重復對地方立法空間的占據無疑會縮小地方立法空間的范圍。更為重要的是，不必要重復立法使得地方立法的注意力不是集中在為地方解決實際問題，而是徘徊在上位法同地方創新條款之間的邊緣。因此，防範立法不必要重復還需要彰顯地方立法的自主空間，使地方立法的注意力轉向發揮地方立法權的優勢，因為「對一些影響范圍僅限於特定地方的立法事務而言，地方立法有著中央立法所不可比擬的信息優勢和因地制宜條件」。[g]48 因此，地方立法要敢於對上位法規定的法律後果按照地方實際予以細化，敢於制定符合地方實際的新的行為模式和法律後果。然而，從地方立法現狀來看，往往規定的行為模式條款多，但規定法律後果條款少，排除那些僅重復上位法行為模式而沒有重復法律責任的立法不必要重復條款外，依然存在許多新的行為模式但沒有規定法律責任的情況。這就導致了本來屬於地方自己的立法空間，卻因為沒有規定法律後果而處於虛置的狀態。[27]我們以《南京市固廢條例》為例。該法在第7條規定了產生有害廢物單位的申報義務，在第16條中規定了企業堆放工業固體廢物建立台賬並定期檢查、監測的義務，在19條中規定了企業堆放、填埋工業固體廢物的場地停用或者關閉的監測、管理和安全防範義務，在24條中規定了禁止醫療廢物的回收利用，在29條中規定了從事利用、處置有害廢物的單位的備案義務，這些都是上位法並無規定的新的行為模式，但遺憾的是，南京市並無相應的法律責任與之對應，使自己的立法空間虛置。因此，地方立法不是無所作為，而是有著廣闊的立法空間。當然，造成法律責任條款較少的原因主要是對違背「不抵觸」原則的擔心。對「不抵觸」原則的正確理解應當是地方性法規不得與上位法已有的明文規定相抵觸，同時還不得與上位法的基本原則和基本精神相抵觸，也即既不能直接抵觸，也不能間接抵觸。[h]434-435 對上位法明文規定允許的行為，地方立法不能禁止，對上位法明文規定禁止的行為，地方立法不能允許。而對上位法既沒有允許也沒有禁止的行為，地方立法是否可以允許或禁止呢？其實這正是地方立法的空間所在。但是，這種情況存在限制，即必須遵循《立法法》第8條的法律保留事項、《中華人民共和國行政處罰法》第11條對設定行政處罰的限制、《中華人民共和國行政許可法》15條對行政許可設定的限制等相關法律的概括性條款。同時，對上位法既沒有允許也沒有禁止的行為，地方立法還應當符合上位法規定的基本原則和基本精神。因此，地方立法在屬於自己的立法空間內，只要符合上述條件，就應當敢於為新的行為模式制定法律後果，敢於細化上位法規定的法律責任，從而排擠立法不必要重復占據的空間，彰顯地方立法的自主性。5應對地方立法不必要重復的立法設計（一）地方立法不必要重復審查機制的立法設計要杜絕地方立法不必要重復的問題，應當從制度上將立法重復的審查機制建立起來，使之與合法性審查一樣，成為地方立法的一項常規性和前置性工作。一旦在地方立法草案中發現立法的不必要重復，應當及時剔除，在地方立法公布之前豎起一道有效的屏障。要建立重復立法的審查機制，有一些理論和現實問題需要考慮。一是如何在立法中界定不必要重復，避免對某些重復的「誤傷」；二是這種審查機制究竟是採取自上而下的審查方式，還是採取地方立法機關內部審查的方式；三是如果採取自上而下的審查方式，必然涉及到對存在的不必要重復如何處理的問題，是直接撤銷或宣布無效，還是紆回建議；四是建立審查機制之後，對依然出現的立法不必要重復狀況，如何處理；五是如何選擇建立重復立法審查機制的立法時機，等等。為了較好地解決這些問題，我們應當把握三個原則。首先是科學性原則，應當通過立法明確界定不必要重復的核心特徵。其次是合法性原則，這種審查機制不能違背現有的立法體制，導致中央立法權和地方立法權的緊張關系。第三是現實性原則，這種審查機制能夠適應當下地方立法的現狀，並對不必要重復的遏制能夠起到現實效果。對於立法不必要重復的界定，貴陽市和浙江省在立法設計上並不成功。即使浙江省用「一般不重復上位法」的表述意識到了某些重復應當排除在不必要重復之外的情況，但在立法實踐中並無具體的指導標准。[28]我們認為，根據前面對不必要重復的定義，在立法設計中應當表述為「法律、法規對行為模式和法律後果有明確規定且符合地方實際的，地方立法機關不應當重復規定」。[29]這種表述有以下幾個特點：第一，明確將不必要重復限制在法律規則的重復之內；第二，排除了那種因地方實際需要改變上位法的法律責任而對上位法行為模式重復的情況，因為它是將行為模式和法律後果結合起來一起評價，而非單獨將行為模式抽離出來評價；第三，從立法語言的邏輯性而言，也排除了那種不符合地方實際而存在立法不必要重復的情況。因為如果不符合地方實際，從邏輯上講，地方立法當然不應當出現重復的情況。界定好立法不必要重復之後，應當由誰來審查？是通過自上而下的審查方式還是內部審查的方式？首先分析自上而下的審查方式。如果同合法性審查一樣，採取自上而下的方式對下位法的條款進行不必要重復的審查，那麼關鍵的問題是，如果發現了不必要重復的條款，全國人大常委會該如何處理？學術界有人提出「重復上位法無效」的觀點，[30]如果按此，全國人大常委會就可以對不必要重復的條款予以撤銷。但是，重復立法並沒有「抵觸」上位法，將重復立法從上位法單獨剝離出來，本身屬於地方立法許可權范圍內的立法事項。它完全符合《立法法》規定的主體要件和程序要件，是合法的立法主體經過合法的立法程序制定出來的，讓地方立法機關承擔「效力否認」的法律責任並無憲法和法律依據。[30]如果我們放棄「撤銷」這種方案，是否可以由全國人大常委會通過建議廢止的紆回方式來作出處理？雖然這解決了立法許可權問題，但從現實來講也不可行，因為這不僅加劇了全國人大常委會的工作負擔，同時全國人大常委會已經有了一個要求地方性法規定期清理的常規機制，完全可以將「不重復」納入到地方性法規的清理指標體系中，無需通過全國人大常委會專門就某部法規的立法重復建議廢止。因此，通過全國人大常委會自上而下地審查地方立法不必要重復的方案不可取。再來分析地方立法機關內部審查的方式。這種方式的關鍵在於內部審查是否能夠取得現實的效果。至少從《浙江省地方立法條例》規定實施來看，效果並不明顯。而原因同究竟由誰來立法建立這種審查機制有關。通過地方立法的方式來建立審查機制缺乏一種外部監督機制，在當下不必要重復得不到地方立法機關重視的情形下，這種方式對改變重復立法的慣性思維缺乏實質性的推動力。為了彰顯對這個問題的重視，我們應當在立法主體上予以更佳的選擇，通過全國人大常委會立法的方式來設定地方立法機關內部審查的義務，比通過各地的「地方立法條例」來規定更為可行。此外，從地方立法不必要重復對中央立法權威的損害而言，由中央立法的方式來建立這種審查機制也彰顯了中央應對地方立法不必要重復的立場和態度。如果通過全國人大常委會立法來建立這種內部審查的機制，這又涉及到了立法許可權問題，即全國人大常委會是否有權要求地方立法機關承擔審查立法不必要重復的義務？是否有損地方立法權的自主性？筆者認為，這並未損害地方立法權的自主性，也不會導致中央立法權同地方立法權的緊張關系。由於不必要重復立法發生在實施性立法中，按照《立法法》的要求，實施性立法的功能本來就是對上位法進行細化和補充，重復立法顯然沒有達到這個要求。並且實施性立法本應當就是地方立法權從屬性的表現，地方立法權的自主性應當體現在自主性立法和先行性立法中。因此，規定地方立法機關負有審查不必要重復的義務並未損害地方立法權的自主性。從立法時機的選擇上，在社會主義法律體系建成之後，建立這種審查機制的時機已經成熟。因為在我國基本解決了有法可依的前提下，理清法律體系內部各組成部分的關系，加強這個體系的邏輯性、統一性和整體性，應當是今後立法工作的重要任務。綜上，我們可以通過《立法法》修訂，單獨列出一條：「法律、法規對行為模式和法律後果有明確規定且符合地方實際的，地方立法機關不應當重復規定。地方立法機關應當在地方性法規公布之前對立法重復予以審查。」對於《立法法》修訂之前存在的不必要重復以及修訂之後依然可能存在的立法不必要重復，應當通過地方性法規的清理予以廢止。全國人大常委會法工委在2009年下達了《關於做好地方性法規清理工作的意見》，重點針對地方性法規的「不適應、不一致、不協調」進行清理。[31]之所以沒有加入「不重復」的清理指標，可能因為在這種審查機制並未建立的情況下，並無法律依據。因此，在《立法法》修訂後，加入「不重復」的清理指標，並要求地方立法機關將清理結果上報全國人大常委會備案顯得有理有據。（二）立法規劃協調機制的立法設計對因搶先立法導致的立法重復現象應當通過制度機制加以避免，防止立法資源的浪費。有些地方已經通過制度化的形式對不同層級的立法規劃進行了規范。如《浙江省地方立法條例》第5條規定，「省人民代表大會及其常務委員會已經或者正在就某一事項制定地方性法規的，較大的市的人民代表大會及其常務委員會應當避免就同一事項制定地方性法規。」對「正在」的理解，一般理解為已經啟動的立法項目，但包不包括已經列入立法規劃，還未正式啟動的立法項目呢？從立法實踐來看，立法規劃一般有長期計劃和年度計劃之分，這里應當以年度計劃為限。即凡是被上位立法機關列入年度立法計劃的立法項目，下位立法機關就不應當立法，而應當等待上位立法機關立法之後，還需要進一步細化的，再進行立法。從全國各地的「地方立法條例」來看，除了浙江省的規定外，普遍都是「閉門立法」，不同層級的立法主體之間在立法規劃上沒有一種溝通機制。在中央立法和地方立法的層面上，也還沒有建立協調機制，導致地方搶先中央立法現象時有存在。對於這種情況，我們可以通過修訂《立法法》，在其中加入：「全國人民代表大會及其常務委員會、國務院正在或准備就某一事項制定法律法規的，地方立法機關應當避免就同一事項制定地方性法規。」至於省級地方立法和較大市地方立法的協調問題，可以通過各地的「地方立法條例」予以類似規定。注釋[1]筆者的查閱，最早提及地方立法重復上位法的弊病問題，可以追溯到王燦發：《地方立法將國家環保法具體化的技術方法》，《中國環境管理》1989年第5期。此後，具有代表性的著作有：唐孝葵等主編：《地方立法比較研究》，中國民主法制出版社1992年版；周旺生：《立法論》，北京大學出版社1994年版；李林：《走向憲政的立法》，法律出版社2003年版；朱力宇主編：《地方立法的民主化與科學化問題研究——以北京市為主要例證》，中國人民大學出版社2011年版，等等。[2]參見孫波：《試論地方立法「抄襲」》，《法商研究》2007年第5期，第3頁。[3]關於立法體系和法律體系之間的關系，筆者贊同這樣的觀點：「法律體系應當是立法體系與部門法體系二者形式與內容的統一體」。李龍、范進學：《論中國特色社會主義法律體系的科學建構》，《法制與社會發展》2003年第5期，第45頁。因此，以下筆者論述的社會主義法律體系的體系性當然包括作為立法體系一部分的地方性法規。[4]根據我們的查閱，在各地固廢條例（辦法）中，那種僅重復上位法的行為模式但未規定法律責任的情形占據絕對數量。這就意味著執法和司法機關必須去尋找這些行為模式的法律責任，這無疑增加了適用法律的成本。如《南京市固廢條例》第10條第4款規定，「禁止焚燒產生有毒有害煙塵和惡臭氣體的固體廢物」。該條實際上是《固廢法》20條和《大氣污染防治法》第41條的立法重復，但它在無意中卻擴大了上位法規定的義務范圍。因為上位法均規定只是在「人口集中地區和其他需要保護的地區」禁止該類行為，而本條無情節、無范圍的規定實際上擴大了公民的義務。當然，如果將南京市的規定理解為是一項更為嚴格的新的規定，它就應當有相應的新的法律責任相對應，但《南京市固廢條例》並無法律責任與之對應。可能的解釋是設計立法的人員為了使本條的各款在文字風格上保持統一，對上位法的規定進行了「簡化」地照搬。[5]雖然學術界對法律規則的要素有一些爭論，但目前前提條件（假定）、行為模式、法律後果三要素說已經成為學術界的通識。參見張文顯：《法哲學通論》，遼寧人民出版社2009年版，第209頁；公丕祥主編：《法理學》，復旦大學出版社2010年版，第244頁。[6]類似的情況還包括立法的調整對象。比如浙江省和南京市將「有害廢物」納入到了固體廢物的種類中，而《固廢法》規定的固體廢物並無「有害廢物」。我們的理解是，地方立法當然可以規定更嚴格的標准，但是，對於上位法已經明確規定了的調整對象地方立法不能將其排除，否則就涉嫌合法性問題。[7]舉例說明。《固廢法》第57條規定，「禁止無經營許可證或者不按照經營許可證規定從事危險廢物收集、貯存、利用、處置的經營活動。」第77條規定了法律責任，「無經營許可證或者不按照經營許可證規定從事收集、貯存、利用、處置危險廢物經營活動的，由縣級以上人民政府環境保護行政主管部門責令停止違法行為，沒收違法所得，可以並處違法所得三倍以下的罰款。」《江蘇省固廢條例》第34條重復了《固廢法》第57條規定的行為模式，但在第50條中對上位法的法律責任進行了細化，規定「可以並處違法所得一倍以上三倍以下的罰款」。在這種情況下，江蘇省的規定實際上已經變成了一個新的法律規范，它對上位法行為模式的重復應當排除在不必要重復之外。[8]細化了上位法行為模式但重復了上位法的法律責任這種情況是不存在的。因為法律責任是為行為模式而設，對上位法行為模式的細化就已經變成了新的行為模式，法律責任就不可能是重復。[9]《江蘇省固廢條例》第4、6、7、11、16、22、31、34、35、36、50條同《固廢法》（2005年4月1日實施）以及國務院《危險廢物經營許可證管理辦法》規定的條款全部或部分重復。[10]《浙江省固廢條例》第4、9、10、11、13、24、25、28、29、31、34、37、40條同《固廢法》（2005年4月1日實施）以及國務院《危險廢物經營許可證管理辦法》、《醫療廢物管理條例》規定的條款全部或部分重復。[11]《廣東省固廢條例》第7、20、21、22、24、30、32條同《固廢法》（1996年4月1日實施）以及國務院《危險化學品安全管理條例》規定的條款全部或部分重復。[12]《山東省實施〈固廢法〉辦法》第9、10、15、16、17、27、28、31、32、33條同《固廢法》（1996年4月1日實施）規定的條款全部或部分重復。[13]《河北省實施〈固廢法〉辦法》第3、16、20、25、28、36、40條同《固廢法》（1996年4月1日實施）規定的條款全部或部分重復。[14]《安徽省實施〈固廢法〉辦法》第5、6、7、11、13、23、25、30、35、39、44條同《固廢法》（1996年4月1日實施）規定的條款全部或部分重復。[15]《南京市固廢條例》第10、15、16、19、20、21、23、25、32、33、34、35條同《固廢法》（2005年4月1日實施）以及國務院《危險廢物經營許可證管理辦法》規定的條款全部或部分重復。[16]參見李步雲、汪永清主編：《中國立法的基本理論和制度》，中國法制出版社1998年版，第222頁。[17]在地方性法規中，實施性法規占據絕對的數量優勢。據初步了解，山西、江西、安徽、河南、湖北、湖南、上海、浙江等很多地方人大及其常委會制定的現行有效的地方性法規，約有50%以上屬於實施性立法。參見法言：《法律體系的主幹和重要組成部分——話說中國特色社會主義法律體系的形成》，《中國人大》2011年第18期，第33頁。[18]關於電子廢物的規定，已經被2011年實施的國務院《廢棄電器電子產品回收處理管理條例》涵蓋，關於南京市對有害廢物的規定，已經被2010年實施的《江蘇省固體廢物污染環境防治條例》涵蓋。[19]在地方自主性立法和先行性立法中，這種整全性立法思路並無問題，這里指的地方實施性立法。[20]法律責任的承擔方式除了懲罰、補償和強制之外，還應當包括效力否認這種方式。參見孫笑俠主編：《法理學》，清華大學出版社2008年版，第102頁。[21]筆者不將立法後評估活動稱為「審查」方式，而僅稱為「評價」方式，主要因為立法後評估在當下並非一項法定的立法行為，在立法實踐中也並非一項常態性的工作。將立法重復作為立法後評估的指標，參見俞榮根主編：《地方立法後評估研究》，中國民主法制出版社2009年版，第218頁。該書將立法重復表述為「上位法的援引性條文」。[22]我們以當下立法後評估研究的兩個典型文本為例。在俞榮根教授主編的《地方立法後評估研究》中將立法的必要性、法制統一、權力配置、地方特色、技術規范作為立法後評估的指標。沈國明教授等著的《在規則與現實之間——上海市地方立法後評估報告》中將合法性標准、適應性標准、操作性標准、績效性標准、特色性標准、參與性標准作為立法後評估的指標。第一個文本中的五項標准實際上都應當是在立法當時就做好的工作。第二個文本中的一些標准符合立法後評估的應有功能，如適應性標准、操作性標准、績效性標准。但合法性標准、特色性標准、參與性標准也應當是在立法當時就應當論證清楚的。參見俞榮根主編：《地方立法後評估研究》，中國民主法制出版社2009年版，第217—218頁；沈國明、史建三、吳天昊等：《在規則與現實之間——上海市地方立法後評估報告》，上海人民出版社2009年版，第21—22頁。[23]當下立法後評估工作一般是通過由制定機關委託某一主體進行，由於受到制定機關委託經費的支持，這種委託模式不可避免地會影響受託主體的中立性。[24]當下立法後評估中將「地方特色」作為一項指標，容易使人產生誤解，即似乎地方立法中只有部分條款是有「地方特色」的。實際上，按照地方立法權的功能，所有的地方立法條款在立法當時都應當從地方實際出發，都應當具備「地方特色」。關於「地方特色」作為立法後評估的指標，參見俞榮根主編：《地方立法後評估研究》，中國民主法制出版社2009年版，第218頁。
[25]有論者指出，在現行國家政治體制許可的范圍內，應當合理引進「影響范圍」來對中央和地方立法權進行界定，即中央對純粹地方性事務要「有所不為」，只有這樣，才能保證地方真正「有所作為」，藉此彰顯地方立法空間。筆者認為，除了地方先行性立法和自主性立法之外，即使在實施性立法中地方依然有較大的自主性空間，但必須突破重復上位法的思維慣性。參見封麗霞：《中央與地方立法許可權的劃分標准：「重要程度」還是「影響范圍」？》，《法制與社會發展》2008年第5期，第47頁。
[26]此處的法律後果當然包括否定性法律後果和肯定性法律後果。那種認為地方立法中只有行為模式而沒有法律後果的「規范」是一種「提倡性規范」的認識是一種誤解。實際上，即使我們承認「提倡性規范」這種規范形式的存在，它其中也必然包含明確的肯定性法律後果，否則就違反了法律規范的邏輯完整性。在地方立法中，排除了上位法已經規定了法律後果的行為模式之外，相當一部分行為模式既無肯定的法律後果，又無否定的法律後果，對於此類現象，只能理解為它是地方立法的一項「硬傷」，違背了法律規范邏輯結構的基本原理。[27]可能正是由於缺乏不必要重復的認定標准，導致了《浙江省固廢條例》不必要重復佔到所有條款的26.6%。這種狀況同時也說明了通過利用中央立法的方式來規制地方立法不必要重復更為有效。[28]此處的「法規」，既包括行政法規，也包括省級地方性法規。這種表述將較大市地方性法規重復省級地方性法規的情形也包括在內。[29]參見李林：《走向憲政的立法》，法律出版社2003年版，第223頁。[30]《中華人民共和國憲法》第67條第8款以及《立法法》第88條第2款均規定只有在「抵觸」的前提下，全國人大常委會才能行使撤銷權。[31]全國人大法工委在2009年發布的《關於做好地方性法規清理工作的意見》（法工委發[2009]70號）中指出，「清理工作主要圍繞以下四類問題進行梳理和研究：一是地方性法規已經明顯不適應國家確定的區域發展戰略和本地區經濟社會發展特別是社會主義市場經濟發展需要的；二是地方性法規與憲法、法律、行政法規和省法規不一致的；三是地方性法規規定之間明顯不協調的；四是地方性法規操作性不強，需要也有條件加以細化的。」

2. 立法解釋有沒有存在的意義

立法解釋是一種完善補充法律的重要手段，又是介於立法和法律實施之間促進法律 實施的一種技術，在某種程度上，立法解釋對於衡量是否為違法行為具有決斷作用。具體說立法解釋有以下作用：
完善法律
法律作為一種社會行為的一般規則，有些規定只能是概念性、原則性的，具體操作起來，有些界限不好把握。而一些規則性條文，也會由於各種原因，產生用語不夠准確，條文多歧義，含糊不清的問題。通過對法律的解釋，可以將條文准確化，充分闡明法律條文的意義，明確行為界限，將原則性的東西具體化，彌補不周全的地方，從而使法。針對法律在實踐中暴露的問題，通過立法解釋。
補充法律
法律是在一定的社會客觀條件下制定的，不免帶有時空的局限性，所以有些法律規定本來就可能不很周全，有些可能有遺漏，有的法律會隨新的社會關系出現而變得殘缺甚至過時，通過法律解釋，使不周全的法律得以周全，有遺漏的法得以填補，並可以根據新的社會關系，對法律條文作比立法原意更廣的擴充解釋或轉義解釋，便某些詞語和句子更富有包容性，而不用正式補充修改法律，使之適應形勢發展的需要。
修改法律
在有些情況下，立法解釋實質上起著修改法律的作用，它可以改變法律原意，賦予那些已不適應客觀現實的法律條文以新的含義。有些法律條文修改起來非常困難，而不修改又不能適應形勢發展的需要，為此有時只有通過解釋來打破窘境。當然，通過解釋改變法律條文的原意必須十分慎重，應嚴格遵守解釋規則，符合語詞與邏輯規范。
立法解釋具有修改法律的作用。但筆者認為不能公開允許和提倡以解釋法律來代替修改法律，否則會對法制的權威和統一產生不利影響。解釋法律和修改法律不是一回事。在國外修改法律是議會的權力，解釋法律是最高法院的事。我國全國人大常委會雖可制定法律，又可解釋法律，但是它可解釋憲法，就無權修改憲法。顯然允許以解釋來代替修改法律是有害的。
裁斷違法行為
法律解釋還有一種十分重要的作用，就是實際上起著對違法行為的裁決作用。法律解釋往往是就某個具體問題或案件是否合乎法律而提出，而很少作一般抽象解釋，針對具體案件解釋的結果，就必然是對某種或某類行為是否違法作出判斷，從而制止違法行為。彭真同志說，「全國人大常委會有解釋法律的職責，如果兩方對法律的理解發生了分歧和爭執，常委會一解釋，必然肯定一方、否定一方，所以法律解釋也包括有監督的意思在內。」解釋法律實質上能起到裁決違法行為，監督、保障法律實施的作用。

3. 立法解釋和司法解釋的時間效力問題

法律規定，法律不溯及既往，有特別規定的除外。
刑法的溯及力問題在刑法第12條中作了回特別規定，但該規答定僅適用於刑法典本身。
刑法的立法解釋和司法解釋不是刑法典，並不適用該特別規定。應該適用一般的原則，沒有溯及力，除非在該解釋中有特別條款規定溯及力問題。
立法解釋，是立法機關根據立法原意，對法律規范具體條文的含義以及所使用的概念、術語、定義所作的說明。作出法律解釋的目的是為了更准確地理解和適用法律。
立法解釋與司法解釋的關系：
立法解釋與司法解釋都屬法律解釋，有其共性的一面，都服務於法的實施和法的實現，但立法解釋不同於司法解釋。立法解釋是有關國家機關為進一步明確法律具體含義或針對法律制定後出現的新情況而明確適用法律依據所進行的解釋，是一種有權的規范性解釋，本質上屬立法活動；司法解釋是有關國家機關及其工作人員對具體應用法律規范的有關問題所進行的有權解釋，既包括規范性解釋也包括個別性解釋，是司法適用的一個環節。

4. 我國民法典為什麼需要創新與突破

一、民法典是民法科學化的基本形式和標志
民法是法律體系中的一個法律部門，民法學是一門科學。民法學有科學性，民法也有科學性；如果民法沒有科學性，或者不可能有科學性，那麼民法學就失去了存在的基本依據。
民法的科學性源於何處？源於它所調整的社會關系的規律性。民事法律關系的主體主要的是自然人。人要生存就需要有物質資料，就需要有財產權；人活得自由、有尊嚴，就需要有人身權。隨著商品經濟發展，法人也成為民事主體。民法是調整自然人、法人和其他組織之間的財產關系和人身關系的，是調整社會生活關系和商品經濟關系的基本法。民法調整的財產關系和人身關系的各部分都有其豐富的內容，各有其不同的特點，但有共同性，有共同的理念、原理、原則。明確了民法的理念、原理、原則，就能掌握民法發展的大方向和規律。民法的理念、原理、原則集中體現在民法典中。
我國實行改革開放以來，重視個人的人身權和財產權，注重商品交換，發展市場經濟。伴隨著的是民事立法的大發展，成果輝煌。立法機關宣布，2010年已經形成中國特色社會主義法律體系。值得注意的是，已經形成的民法體系是初級層次的體系，不夠完善，科學化程度不高。例如：缺少民法總則；缺少債法總則；關於人格權的規定不能適應新情況；單行法之間存在著重復、矛盾、沖突，等等。這些問題嚴重影響了民事司法的統一、公正、高效和權威性，是產生社會矛盾的原因之一。這些問題都屬於立法問題，不能用司法解釋的方法解決。
進一步說，即使全部單行法都修訂好了，而不將其整合為民法典，也不是高層次的、科學的民法體系。因為民法所調整的各種社會關系有其內在的聯系和規律性，單行法各有其相對的獨立性，不能體現民法整體的內在聯系和運行規律。《物權法》和《合同法》各自獨立，沒有民法典，不能反映合同是債法的組成部分，不能反映債是財產的組成部分。物權關系和債權關系以及其他各種民事法律關系之間，不僅是互相聯系的，而且往往是互相轉換、互相制約的，其聯系、轉換、制約有一系列的制度和規則。例如：市場交易可以請他人代理，需要適用代理制度；買賣合同可能會發生不動產轉移，需要適用不動產登記制度；發生債權債務關系，可以採用擔保方法，需要適用擔保制度；請求履行合同、清償債務不能沒有期限，需要適用時效制度；違約或者侵權的，需要適用責任制度；為了維護民事主體的權益和民事秩序，需要有健全的民事主體制度，等等。這些制度各有不同的具體規則，它們是密切關聯的整體。只有民法典才能全面規范民法的基本內容，形成總則與各法分則結合的完整體系，體現全部民法規范的內在聯系、規律性、邏輯性和科學性。有了條理清晰的民法典，處理民事關系就能以簡馭繁、事半功倍。反之，沒有民法典，單行法則不好掌握、處理號民事關系，會事倍功半。
世界民事立法發展史證明，民法典是民事立法科學化的基本形式。歐洲聯盟的民法典草案於2008年完成，這個草案進一步說明了民法典在立法上發展的趨勢。民法典是衡量一個國家法治文明程度的很重要的標志，我們不應當忽視民法典在我國的重要性。我國是有悠久歷史的泱泱大國，為世界文明、包括法治文明做過卓越的貢獻。雖然當今我國的民事立法還不夠完善，但是我們有後發優勢。制定一部符合我國國情、21世紀的先進的民法典，將是我國法治發展史上重要的里程碑，將是對世界法治文明的新貢獻。
二、民法典能夠充分體現民法的重要地位和功能
民法調整社會關系，涉及社會生活各個領域，關系每個人的切身權益，因此民法是非常重要的法律部門。在19世紀中後期歐洲的語境中，民法典在法律體系中具有一種實質上的「憲法性」的地位，這在歐洲學界基本上得到公認。知道當代，這樣的判斷仍然得到歐洲各國學者廣泛認同。20世紀30年代我國學者黃右昌說：「根本法有二：一為憲法，一為民法，其他非憲法的附屬法，即民法的附屬法。」本世紀初日本學者星野英一說：「民法是與憲法並列的法律，憲法規定的是國家的基本理念和構造，而民法規定的是社會的基本理念和構造。」但是，在我國，民法作為非常重要的法律部門，不能與憲法平起平坐，更不能只有單行民事立法民法典才能充分體現民法的重要地位，充分發揮民法的功能。
不同的法律部門，功能不同，不可偏。我國自古就有「重刑輕民」的傳統觀念，1949年建國以後這種觀念還長期存在。記得改革開放初期，媒體上經常這樣講：「要用經濟的方法、行政的方法和法律的方法管理經濟。」這里講的與經濟的方法、行政的方法並列的法律的方法，實際是指制裁經濟犯罪的刑罰方法。改革開放以來，民法的地位空前提高。但是，全民的民法觀念和民事權利觀念的提高還需要一個過程。至今，還在一些人、包括少數領導幹部的心目中，加強法治就是加強政法，加強政法就是加大處罰、嚴打的力度，不懂得民事立法在法律體系中的重要地位和作用，這是「重刑輕民」典型表現。
作為《法國民法典》起草者之一的波塔利斯說過，民事法律「即使不是構成政府的基礎，也是維系政府之所在」；「只有私權利才能保障公權力。」行政權力直接維護社會安定，民事權利為社會安定奠定了堅實的基礎。基礎牢，則上層穩。從這個意義上說，民法是長治久安法，是強國之法。
我們國家是社會主義國家，要建立和完善中國特色社會主義，根本目的在於人民當家作主，保護人民的利益。民法是民事權利法，民事權利是人們生產和生存的基本權利。確認、規范和保護民事權利，是民法的基本目的、基本任務、基本作用。通過民法規范和保護民事權利，調動全民的積極性，對於發展經濟，提高人民生活水平意義重大。從這個角度說，民法是富民之法。
「以人為本」是當代我國的科學發展觀和社會治理的基本理念，充分保護民事權利，是以人為本理念的基本內涵。民事權利是人們生存之本。本者，根也，不傷根，不離本，充分保護民事權利，乃富民強國之道。民法典能夠充分發揮民法的功能，為了強國富民，建設中國特色社會主義，需要民法典。
民法是裁判規范，具有裁判功能。只有單行民事立法，沒有民法典，造成法官查找法律、適用法律、解釋法律等諸多困難，難以充分發揮民法的裁判功能。民法又是人們的行為規范，具有行為規則和指南功能。只有單行民事立法，沒有民法典，人們難以懂得民法是什麼；有了民法典，便於人們適用民法。
民法還是人們保護自己民事權利的工具，是人們與侵害民事權利者作斗爭的武器，具有法律工具和法律武器的功能。法國民法典是拿破崙親自領導制定的。拿破崙希望法國民法典能為法國人民人手一套，這一點基本上做到了，民法典成了宣傳法國大革命成果工具。如果我國人民基本上都知道我國有一部保護民事權利的民法典，那就標志著我國的法治文明達到了較高的境界。
三、全國深化改革需要民法典
全國深化改革包括經濟體制改革。經濟體制改革的核心是堅持社會主義市場經濟改革方向，使市場在資源配置中起決定作用，這就對市場化提出了更高要求。民法典全面規范商品歸屬規則、商品交換規則和市場經濟運行的基本制度，從而為深化經濟體制改革提供基本的法律依據。
全面深化改革的內容之一是加快轉變政府職能，簡政放權。轉變政府職能的實質是限制行政權力，加強民事權利，處理好政府與市場的關系，政府與社會的關系。這是轉變重行政權力，輕民事權利的傳統觀念，改善官民關系，社會發展的基本途徑。民法典的制定、頒布和實施有利於推動這項改革和鞏固這項改革的成果。民法典確立全面的民事權利體系，就為正確處理行政權力和民事權利的關系奠定法律基礎。在此基礎上，實現在民事上「法無禁止即可行」，在行政上「法無授權不可行」，從而構建文明、和諧的社會。
全面深化改革包括民主法治改革。我國《民法通則》規定的基本原則有平等、自願、公平、誠實信用等。民法是集中體現自由、平等、公正、民主、法治的基本法。民事法律關系的實踐活動是民主法治生活的大學校、大課堂。制定、頒布和實施民法典，不僅對於完善民主法治制度有重要意義，而且有利於培養和提高全民的民主法治意識。
民事立法不僅要描述社會，而且應當引領社會發展。1986年頒布的《民法通則》被海外學者譽為中國的「民事權利宣言」，事實上《民法通則》在較長時期成了改革開放的推進器。未來的我國的民法典應當成為中國的「民事權利經典」，成為全國深化改革的推進器，成為宣傳中華民族偉大復興的工具。

5. 美國立法流程急!懸100!

美國的立法程序
美國國會是美國政府的立法機構，故美國的立法程序,實際上就是美國國會的立法程序。美國國會分眾議院和參議院兩院。眾議院議員有435人，每一名議員代表一個國會選區，任期為兩年。眾議院里議員的席次是以每一個州的人口依比例計算，比方說加利福尼亞州人口眾多，選區也多，所以在眾議院里就有53名眾議員代表加利福尼亞州；相反的，懷俄明州雖然面積廣大，但是人口稀少，所以整個州就算一個國會選區，在眾議院里只有一個席位。參議院則不同，不管州的面積和人口多少，每一個州都有兩名參議員，所以參議院里總共有100席位，每一名參議員的任期為六年。美國國會的立法程序大體如下：
1.立法提案
美國國會的立法程序從擬定立法草案開始。在美國，任何人都可以擬定立法草案，但是任何新立法只有國會議員可以正式在國會里提出。在通常情況下，立法草案是由國會議員和其助理擬定的，這些議員會在其選區競選期間了解了選民對某些議題的想法，並向選民保證他如果選上將會在國會里提出其選民支持的立法草案。
參議員和眾議員被選民選入國會，其主要職責之一就是制定法律。另外，議員的選民，不管是個人或組織，也可以把擬定的立法草案轉交給代表當地選區的議員。與此同時，美國行政部門，包括美國總統和內閣成員等也可以向眾議院議長或參議院議長提出立法草案。這種立法來源叫做「行政溝通」(Executive Communications)。根據美國憲法，美國總統必須向國會報告「國家現況」，這就是為甚麼每年總統必須在國會發表國情咨文的原因。總統通常趁這個時候向國會提出法案建議，在國情咨文發表過後，總統會正式把他的立法草案送交給國會有關委員會，委員會主席通常會立刻以原本的形式或修改過的版本向國會提出。
2.提案類型
提案的類型有四種。這四種形式包括法案(Bills)、聯合決議案(Joint Resolution)、共同決議案(Concurrent Resolution)和簡單決議案(Simple Resolution)。在參議院和眾議院里，大部份的立法都是以「法案」的形式提出。比方說，2001年到2002年期間，參眾兩院提出了8948 項法案和178項聯合決議案。在這些法案中，眾議院提出了5767項法案和125項聯合決議案。「聯合決議案」和「法案」兩者沒有很大的不同，兩者都需要經過同樣的立法程序，不過對美國憲法的修正案必須以聯合決議案的形式提出。這種決議案得到眾議院和參議院三分之二多數通過後將直接送到總務管理局局長，讓總務管理局局長送交到各州徵求各州批准，不需經過總統批准。聯合決議案成為法律的方式和法案相同。
至於共同決議案和簡單決議案的處理方式則和法案或聯合決議案的方式有所不同。這兩種類型的提案通常和制定美國法律無關，而是和兩院議事規則、運作和表達兩院對事情的看法有關。所以當兩院通過這種類型的決議案後，決議案不會遞交給總統，要求總統批准。
共同決議案無約束力。眾議院提出的共同決議案得到全院通過後將由眾議院議事員簽署後做為記錄，參議院通過的共同決議案將交給參議院秘書簽署，兩院通過的共同決議案都不會遞交給總統採取行動。在國會開會期間，任何議員都可以提出新的立法。眾議院有關單位在收到新的立法後會給這個立法草案一個編號，然後把這個立法提案送交和這個立法有關的委員會(Committee)或小組委員會(Subcommittee)，讓小組成員對草案進行審議。
3. 委員會和聽證會
根據國會圖書館的介紹，美國立法過程中最重要的一個步驟可能就是委員會的行動。委員會或委員會小組成員在這個階段對提出的立法草案進行密集的考慮，仔細研究和辯論，如果立法議題有足夠的重要性，委員會會通過舉行公共聽證會，來了解正反兩方對這項立法的意見。接下來，委員會小組成員將對這項新的立法投票，來決定對這項立法採取甚麼行動。委員會成員可以對提出的立法進行修改，委員會成員再投票決定是否贊成這些修改。如果這項立法沒有在委員會審議階段得到批准，這項立法的壽命就在這里結束了。
4. 全院表決到兩院協調
得到委員會多數贊成通過的立法將被送到眾議院全院，在眾議院院會中讓全體議員對立法進行審議，辯論和投票。這項立法通過適當議事程序在眾議院全院表決後，將送到參議院審議。如果參議院對眾議院的立法有修改，這整個修改後的立法必須再送回眾議院審議。眾議院和參議院有時會在同樣一個議題上有不同看法，像最近在美國炒得沸沸揚揚的移民法案問題就是一個例子。
5. 總統簽署
當會議委員會的成員達成共識後，同一個版本的立法草案將會分別在眾議院和參議院表決，如果立法草案在兩院都得到通過，這項草案將送交給總統，請總統簽署，成為法律。
這五個步驟就是美國的基本的立法程序。

6. 民法總則體現哪些新的立法理念和立法精神

作為保護民事主體合法權益、正確調整民事關系、維護社會和經濟秩序的統領性規則，民法總則的通過和施行，標志著中國特色的民法典編纂邁出了堅實的第一步。民法總則以現代社會私法自治最重要的自由和平等為價值主軸，以誠實信用和公序良俗為民事活動的邊界，以綠色發展作為人類社會的科學發展理念，引領整個經濟社會健康有序發展。民法總則對民法基本原則的創新發展，是實現經濟社會可持續發展和國家長治久安的重要基石。

民法總則彰顯了權利本位的現代法治精神

民法是私法的基本法，它以對人的保護為核心，以權利為本位，系統全面地規定了自然人、法人、非法人組織在民事活動中享有的各種人身、財產權益。因此，民法典被視為現代法治文明的扛鼎之作，被譽為法治健全完善的標志。民法總則作為民事活動的統領性規則，充分彰顯了權利本位的現代法治精神。

民法總則體現了以人為本的現代法治理念

民法總則把對人的權利的保護提升到了前所未有的高度。以對人的尊重保護為核心，民法總則擴大和調整了民事主體的權利保障范圍。一是增加了對胎兒利益、個人信息、一般人格權、特定人格權的保護。二是將限制民事行為能力的未成年人年齡從十周歲下調至八周歲。三是尊重被監護人的「自我決定權」。四是強化宣告失蹤和宣告死亡制度中利害關系人的保護。民法總則的這些規定，強化了對人的自主性的尊重，彰顯了人文關懷的現代法治精神和價值理念。

民法總則體現了中國特色和時代要求

民法總則作為市民社會基本法的統領性規則，把社會主義核心價值觀融入立法，把依法治國與以德治國相結合，保持了民事法律對人類生活所積淀美好價值的尊重。一是確立了弘揚社會主義核心價值觀的立法宗旨。二是民法基本原則集中體現了社會主義核心價值觀。平等原則、自願原則、公平原則、誠信原則、守法原則、綠色原則等，就是社會主義核心價值觀的集中體現和外在反映，直接反映了民主、自由、平等、公正、誠信、文明、法治等理念，涵蓋了社會主義核心價值觀的精髓。三是民法總則將民法法律淵源的范圍擴大到民事習慣。民法總則第10條規定，民事糾紛的處理，法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。這實際上是以道德為核心，要求民事主體在進行民事活動時，應當尊重社會公共秩序和善良風俗。

新增綠色原則，反應了建設生態文明的時代發展需求。

民法總則第9條規定，「民事主體從事民事活動，應當有利於節約資源、保護生態環境」。這是民法總則對民法基本原則的又一個新突破。綠色原則的確立，體現了鮮明的時代特色。在環境污染日益嚴重的當下，調整民事主體利益關系離不開人與自然的視角。這一規定反映了具有先進時代特色的立法理念，既傳承了人與自然和諧共生的優秀傳統文化思想，又體現了十八大以來黨的新發展理念。

7. 試論述《行政復議法》的重大突破

《行政復議法》是在《行政復議條例》基礎上修改而成的。它既對近十年來行政復議實踐進行了總結和完善，也在行政監督與救濟方面進行了有益的嘗試和突破。與復議條例相比較，行政復議法在四個方面取得了新進展和新突破：行政復議原則更加全面、准確；行政復議范圍明顯擴大；行政復議程序更加便民、公正、合理；進一步強化行政復議的法律責任。這些進展和突破對進一步完善行政復議制度，改革行政訴訟制度都具有極其重要的意義。
一、行政復議原則更加全面、准確

根據《行政復議條例》的規定，理論界通常將行政復議的基本原則概括為合法、及時、准確、便民原則，合法性與適當性審查原則，不適用調解原則。《行政復議法》對《行政復議條例》確定的復議原則進行了增刪與調整，確定為合法、公正、公開、及時、便民原則，有錯必糾原則，保障法律、法規實施原則，救濟原則（司法最終原則）。很明顯，《行政復議法》刪去了准確原則，合法性與適當性審查原則，不適用調解原則，增加了公正、公開、有錯必糾、保障法律法規實施以及司法最終原則。這一變化不僅反映出立法技術水平的進一步提高，而且也強調了公正、公開、有錯必糾等原則在行政復議制度中的重要地位。

二、行政復議范圍明顯擴大

《行政復議法》與《行政復議條例》相比，最突出的一個特點就是明顯擴大了行政復議的范圍。根據《行政復議條例》不能受理的或立法未明確規定可以受理的行政復議案件，依照《行政復議法》可進入行政復議范圍。行政復議法是通過兩種方式擴大行政復議范圍的：一是擴大復議機關受理的行政行為的范圍；包括具體行政行為和抽象行政行為；二是擴大行政復議法所保護的公民、法人或其他組織的權利范圍。

三、行政復議程序更加理民、公正、合理
《行政復議法》不同於《行政復議條例》的另一個重要方面就是行政復議程序的變化。具體表現在：
（一）申請行政復議的期限延長,（二）申請行政復議的方式增加了口頭申請,（三）行政復議的管轄規定更加全面和靈活,（四）縮短了行政復議機關受理案件時的審查期限,（五）解決了復議機關不受理或不答復的情況下，申請人的訴權問題,（六）進一步明確了行政復議案件的審理方式,（七）行政復議的證據制度也有所變化,（八）增加規定了復議機關和有權機關審查抽象行政行為的程序,（九）增加了行政復議最終裁決的規定

四、進一步強化行政復議的法律責任
《行政復議法》在法律責任的規定上也有很多新的變化。

首先，《行政復議法》增加規定了行政復議機關的法律責任，即按照行政復議法的規定，行政復議機關無正當理由拒不受理復議申請或不按規定轉送復議申請的，或在法定期限內不作出復議決定的，均需承擔法律責任。承擔的方式為對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分。這一規定明確了復議機關的具體法律責任，對於監督復議機關及時受理轉送復議申請，作出復方決定都具有重要意義。

其次，進一步明確了行政復議機關工作人員在行政復議活動中的法律責任。雖然《行政復議條例》對此也作了規定，但只是籠統地規定對於失職、徇私舞弊的，復議機關或有關部門應當批評教育或者給予行政處分。《行政復議法》明確規定了行政復

與《行政復議條例》相比，《行政復議法》在監督與救濟制度方面的突破與創新遠不止上述四個方面，值得注意的是，盡管《行政復議法》尚未將十年來行政復議理論與實踐成果全部吸收進去，在復議范圍及最終復議裁決的設置方面，以及過於簡化程序有可能弱化復議功能等方面仍有不盡人意之處。但與《行政復議條例》相比，已經有了不小的進步。特別是擴大行政復議范圍，啟動對抽象行政行為的監督機制，增加行政復議公正、便民程序，加強行政復議法律責任的新規定，對於進一步完善行政復議制度，改革
行政訴訟制度都具有極其重要的意義。

詳見http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=149

8. 如何理解法治國家建設的新十六字方針

1、涵蓋了從立法到來守源法的全過程，而且富含法理。
2、新十六字方針的出台，充分表明中國共產黨能夠以史為鑒，准確把握中國發展趨勢，堅定法治信念，堅持建設法治國家的目標不動搖。
3、「科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法」的提出，體現了中國共產黨實事求是、與時俱進的高貴品質。
4、立法、執法、司法、守法，四者之間是四位一體、不可分割的關系，只談其中一點而不及其餘，都是不科學、不全面的。

9. 立法的意義

立法的意義：
第一，它是國家意志形成和表達的必要途徑和方式；
第二，掌握國家回政答權的階級必須利用立法手段，來確認那些有利於自己的社會關系和社會秩序；
第三，立法者利用立法手段協調社會關系，解決社會矛盾；
第四，立法還有指導未來的預測功能；
第五，立法是民主制度化、法律化的前提條件，是依法治國，建設法治國家的基礎性活動。

10. 有個時候,突破法律的那些不合時宜的規定,是可以允許的做法嗎

A 正確理解「司法能動主義」的改革探索

20年來的法律改革經驗表明，立法機關在推動制度變革方面所發揮的作用呈現出逐漸萎縮的發展趨勢。一方面，立法機關所頒行的基本法律，往往都是對那些已經富有成效的改革經驗的立法確認，甚至就連立法機關對憲法的修改也具有這種確認既有改革成果的性質。另一方面，一些制度變革的推動者本著「摸著石頭過河」的理念，在現有法律沒有發生修正的情況下，通過在部分司法機關開展試驗的方式，對一些制度設計進行具有突破性的改革嘗試。這些改革試驗盡管在「合法性」上存在著爭議，有時被視為「背離了現行法律的框架」，卻對於中國諸多領域的制度變革起到了積極而有效的推動作用。在這一方面，中國的法院和檢察機關在制度變革的推動方面進行了一系列的改革努力，對於中國刑事司法制度的改革作出了持續不斷的改革探索，使得一種「司法能動主義」的改革道路得以形成。

例如，早在2000年前後，部分基層法院就開始試行「普通程序簡易審」的程序改革，最終推動那種「被告人認罪案件的普通程序」得以確立。從2000年以來，一些基層檢察機關和基層法院對刑事和解制度進行了積極的改革探索，對於那些被害人與被告人雙方就民事賠償達成和解協議的案件，採取「和解不起訴」或者從輕處罰的處理方式，這一制度逐漸被各地、各級司法機關所採納。早在2005年前後，最高法院就在若干個地方法院進行了量刑程序的改革試點。按照改革者的設想，量刑制度改革最終的目標是逐步實行適用於全國各級法院的「量刑指導意見」和「量刑程序」。不僅如此，在長達25年的時間里，少年司法改革走過了一條基層法院進行探索、最高法院吸收成熟經驗的改革道路，在諸如圓桌審理、法庭教育、延伸幫教、社會調查報告、合適成年人、量刑答辯等一系列方面取得了制度創新。甚至在較為敏感和復雜的少年罪犯的「前科消滅」方面，一些地方司法機關都在進行改革探索，並取得了初步的經驗。

2002年頒布的「農村土地承包法」，則更是對二十多年來農村土地承包改革試驗結果的立法總結。應當說，沒有這種農村經濟體制改革的試驗和探索，立法機關就不可能制定出這部法律。從時間順序上看，先有農村土地承包改革試驗，後有這部土地承包法；從兩者的關繫上看，農村土地承包改革試驗所產生並不都是成功的經驗，土地承包法不過是將那些較為成熟、行之有效的改革經驗給予法律規范化罷了。

通過上述分析，我們似乎發現了另一條推動制度變革的道路，那就是「相關制度改革試驗先行」、「立法機關將成熟的改革經驗總結成為法律規范」的變革之路。這一改革道路吸收了「立法推動主義」的有益經驗，那就是強調立法機關的中立性和利益無涉性，強調即便是改革試驗也應當在憲法和法律的框架內進行，並保證這些改革試驗有效地得到總結和提煉。這一改革道路也吸收了「司法能動主義」的改革思路，那就是強調制度變革的探索性、自下而上性和漸進性，發揮司法機關在發現和創制新制度方面的主觀能動性，強調任何制度變革除了要考慮制度本身的內在正當性以外，還要關注制度實施的社會效果，使得那些有助於解決現實問題、能夠化解矛盾的制度設計，最終被轉化為國家的法律規范。

但是，鑒於現行立法方式具有各種不可克服的缺陷，依靠這種立法方式來推進制度的變革，又是不合時宜的。從立法技術層面來看，立法機關應當拋棄那種「宜粗不宜細」的立法觀念，不再僅僅滿足於法律的頒布和法律體系的完善，而應將法律的可實施性視為立法的生命和靈魂。法律規范要得到有效的實施，不能過分依靠相關細則、行政法規、司法解釋甚至地方性法規，否則，立法機關頒布的基本法律就有可能被這些規范性文件所架空，而變成一紙空文。而從立法的指導准則來看，立法機關應當放棄那種動輒「為變法而修律」的想法，真正從「制度變革的推動者」變成「改革經驗的總結者」。立法機關應當保持謹慎的立法態度，盡量不在法律中確立那種未經任何試驗、也無從考察其實施效果的新制度，從而最大限度地避免法律虛置化和法律失靈的問題，使得立法機關所頒行的法律都是可實施的法律。與此同時，立法機關也應當保持一定的開放性，秉承對法律實施中的問題與改革試驗中的經驗同時兼顧的原則，及時而有效地將那些成熟的改革經驗上升為國家的法律規范，從而促進法律制度的健康發展。

不僅如此，為避免司法機關的改革試驗各行其是的局面，立法機關有必要頒布專門的法律，對這種改革試驗活動加以引導和規范，確定這種改革試驗的時限、地域范圍、改革措施與現行法律的關系以及改革經驗的總結方式，為司法機關的改革試驗設置「特區」，並設定明確的限制性規范。而司法機關在進行特定改革試驗之前，也應當向立法機關進行呈報，並遵守相關的授權立法條款。另一方面，在相關改革試驗進行到一定階段之後，司法機關應當對改革的經驗作出總結，並呈報立法機關作為立法的依據和參考。而在立法機關尚未就此確立為生效法律規范之前，司法機關在向本系統推行相關改革經驗之時，應當報請立法機關批准。這既體現了對改革試驗效果的慎重態度，又顯示出對立法機關以及國家現行法律的尊重。

從這一角度來看，司法機關所進行的諸多改革試驗，包括最高法院的死刑核准程序、量刑程序、刑事和解程序以及少年司法程序，都不應當停留在地方司法機關提供改革經驗、最高司法機關制定司法解釋的階段，立法機關進行全面的經驗總結，將其中較為成熟的部分上升為國家法律規范。這在新的刑事訴訟法的修改時已有所體現。

在辯護律師的權利保障方面，立法機關一方面可以針對其中較為突出的問題，研究相應的立法方案，另一方面也可以對司法實踐中出現的一些改革動向，作出經驗的總結，從而設計出一種既能解決律師辯護難題又具有可操作性的制度。例如，越來越多的地方法院開始在民事訴訟中實施調查令制度，對於律師調查取證遇到困難的，經過律師的申請，發布旨在強制被調查單位或個人接受調查的司法令狀。這一改革盡管在合法性上引起了一定的爭議，卻對於解決刑事訴訟中的律師調查難問題具有相當大的啟發性。又如，一些地方為避免檢察機關濫用對辯護律師的刑事追訴權，要求對那些辯護律師涉嫌妨害作證罪的案件，一律要經過省一級檢察機關批准，才能對律師採取強制措施。這種改革探索對於有效遏止個別檢察機關任意對律師採取刑事追訴行為的現象，維護辯護律師的法律安全，都具有積極的意義。再如，早在十多年前，一些地方就建立證據展示制度進行了改革試驗，確立了一種旨在激勵檢察機關保障律師閱卷權的互惠機制，也就是在檢察機關向律師全面展示案卷材料的前提下，要求律師也要向檢察官展示本方掌握的無罪證據材料和線索。這種互惠機制的設置要比那種單純強調檢察機關證據展示義務的制度設計，更有利於調動檢察官保障律師閱卷權的積極性。

很顯然，中國制度變革成功的經驗和失敗的教訓都表明，立法推動主義不可能是中國制度變革的惟一道路，司法機關主導的改革試驗雖有其內在的局限和不足，卻不失為一條引導法律制度取得健康發展的道路。立法機關應當接受一種「立法改革探索先行」的思路，允許司法機關在一定范圍內進行相關領域的制度變革試驗，並將其中富有成效的改革經驗上升為普遍適用的法律規范。立法機關應當放棄那種動輒從西方法律制度中進行移植和借鑒的立法思路，而更多地關注本土自生自發的改革經驗。對於那些經過試驗取得良好社會效果的改革經驗，立法機關應當在全面研究的基礎上，對其進行規范化的改造，經過立法技術的轉化使其轉變成為新的法律規范。換言之，立法機關應當在制度變革進程中重新調整自己的角色和位置，從改革的推動者轉變為改革的關注者、研究者和總結者。

「徒法不足以自行」。經驗表明，任何一項改革都不可能通過立法先行的方式加以推動，而只有首先在司法過程中展開相關的改革試驗，通過「摸著石頭過河」的探索，對於那些經驗表明不具有切實可行性或者實施效果並不理想的改革措施，及時地予以拋棄，而對於那些具有良好社會效果的改革措施加以總結，並將其上升為具有普遍約束力的法律制度。這才是法律制度得以穩步發展的正常道路，也是制度變革取得成功的基本規律。