輕罪立法進程

『壹』 建立我國輕罪制度的理論意義有哪些

在國外,刑事立法中有比較成熟的輕罪、重罪、違警罪的罪等劃分,輕罪制度在實體法上的規定也是比較詳細具體,對輕罪案件的處理有特殊的程序規范。隨著我國當前社會急劇轉型,輕罪發案率持續上升,為了減輕我國現行司法對查明事實准確處理犯罪越來越重的負擔,建立輕罪制度制度,不僅有利於教育、感化、挽救犯罪嫌疑人,而且可以實現案件繁簡分流,大大提高訴訟效率,節約訴訟成本。反觀我國,對於一直以重罪為主要內容而架構起來的刑罰制度,難免也會面對輕微刑事案件無所適從的尷尬困窘。因刑法上未規定輕罪制度,只好代之以「勞動教養」和「治安管理處罰」。但眾多學者似乎無一例外地在討伐這兩項制度「隨意性大」、「法律化程度低」。因而,研究輕罪制度具有重要的現實意義。 全文主要分為三部分,約19000字。 第一部分,域外輕罪制度考察及啟示。通過對大陸法系、英美法系等具有代表性國家的輕罪制度進行考察,有利於我國立法借鑒。總的說來,域外輕罪制度立法明確,程序簡便,處理上的非刑罰化等特點都為我國建立輕罪制度提供了有益的啟示。 第二部分,我國建立輕罪制度的必要性分析。新的一項制度誕生,必然有其現實迫切需求,而且,能夠有其發展的良好土壤。在我國構建輕罪制度是應運而生的,因為:首先,是貫徹刑事政策的必然要求。其次,是改革勞動教養制度的途徑。由於勞動教養制度沒有明確的程序規范,也沒有明確的范圍,因此其存在對於公民的人身自由構成一種潛在的威脅。最後,是完善我國刑罰體制的選擇。輕罪制度作為從普通刑罰處罰制度中分離出來的一種制度,其具有本身獨特的優越性。 第三部分,我國輕罪制度的制度設計。該部分首先闡述了輕罪范圍的確定。針對輕罪范圍的研究,歸納而言我國有四種代表性觀點。通過對各種觀點的比較分析和評價,本文認為以法定刑作為輕罪與重罪的劃分標准較為適宜。然後,文章分析了輕罪的刑罰處遇、行刑處遇、程序處遇和社會處遇,以在觀念上區別重罪的制度設計。

『貳』 簡述中國古代政治制度的演變歷程和特點 求答

1、基本制度——專制主義中央集權制度

（1）戰國時期，韓非子提出建立封建專制主義中央集權的君主專制國家。 戰國時期，秦國商鞅變法，規定廢分封，行縣制，實行中央集權制度。

（2）確立皇帝制，三公九卿制、郡縣制，頒布秦律。統一度量衡、貨幣和文字。焚書坑儒，加強思想控制。以法為教，以吏為師。

特點：把專制主義的決策方式和中央集權的政治制度有機地結合起來。

（3）鞏固於西漢

實行刺史制度，頒布"推恩令"和"附益之法"，解決王國問題。實行"罷黜百家，獨尊儒術"。

特點：重新加強了中央對地方的直接統治；將儒家思想改造為適應封建專制主義中央集權需要的指導思想。

（4）完善於隋唐

內容：實行三省六部制，使封建官僚機構形成完整嚴密的體系，削弱了相權，加強了皇權。創立和完善科舉制，擴大了官吏的來源。調整和健全了府兵制。

特點：①用分權的辦法來加強君權；②官員選拔規范化、制度化。

（5）加強於北宋

內容：集中軍權——解除朝中大將和地方節度使的兵權，設三衙統領禁軍並與樞密院互相牽制。集中行政權——設參知政事、樞密使、三司使分割宰相的政、軍、財權；派文官做知州，與通判互相牽制。

集中財權——在各路設轉運使，管理地方財政。集中司法權——中央派文官擔任地方司法人員。通過以上措施，皇帝掌握了從中央到地方的軍事、行政、財政和司法等大權，鏟除了封建藩鎮割據的基礎。

特點：強干弱枝；在中央分權的基礎上地方分權。

（6）發展於元朝

內容：在中央，健全了中央官制，設中書省、樞密院和御史台，分管行政、軍事和監察事務；設宣政院，統領宗教事務和管轄西藏地區。在地方，實行行省制度。

特點：地方行政體系有了重大發展；建立了中央政府對邊疆地區的直接管理制度。

（7）強化於明清

內容：明初廢丞相，權分六部，地方實行三司分權，改大都督府為五軍都督府，分離統兵權和調兵權，制定《大明律》，設廠衛特務機構。實行八股取士。清朝沿用明朝制度，增設軍機處，大興文字獄，強化專制主義中央集權。

特點：封建專制主義中央集權發展到頂峰。

（8）結束於1912年

辛亥革命結束了清朝統治，結束了中國兩千多年的封建君主專制制度。

2、中央行政制度

（1）三公九卿制：它是秦始皇創立的封建專制主義中央集權制度中的中央行政制度，由丞相、御史大夫、太尉等官職組成，其中丞相制度延續了一千多年，御史大夫兼理監察事務，太尉負責管理軍事。

（2）三省六部制：三省六部制是隋文帝綜合漢魏以來的官制而創立的一種新的中央行政制度。三省為尚書省、中書省、門下省，是中央最高政府機構。中書省負責草擬和頒發皇帝詔令；門下省負責審核政令；尚書省負責執行國家重要政令，三省的長官都是宰相。

六部即吏、戶、禮、兵、形、工六部，是尚書省的下設機構。三省六部既有分工，又有合作，彼此相互監督和牽制，使封建官僚機構形成一個嚴密完整的體系，有力地提高了行政效率，加強了中央的統治力量。

3、地方行政制度

（1）分封制（目的、對象、內容、作用）：西周統治者為了鞏固奴隸主政權，政治上實行分封諸侯的制度，使周朝鞏固了統治，擴大了疆域。到春秋戰國時逐步崩潰，被郡縣製取代，在以後的某些朝代仍保留。

（2）郡縣制：春秋戰國時出現，秦朝在全國推行，從而在全國范圍內取代了分封制，大大削弱了地方政權的獨立性，加強了中央集權，這是我國地方行政制度上一個劃時代的改革，郡縣制在我國被長期沿用下來，影響十分深遠。

（3）郡國並行制：西漢初期在地方推行郡縣制，同時又有封國制。郡國並行，不利於國家的統一管理，具有分裂的危險。

（4）蕃漢分治制：在遼境內，居住很多民族，漢族與契丹等族在經濟文化的發展水平、人民的生活方式上有很大的差異，它的特點是民族分治，實質是階級統治而非民族壓迫，作用是促進了契丹的發展，加速契丹封建化進程，也推動多民族國家的發展。

（5）猛安謀克制：金建立後，為了加強統治力量，阿骨打推行猛安謀克制，它是一種兵農合一的制度，猛安謀克既是軍事組織，又是地方行政組織，推進了女真族的封建化進程。

（6）行省制：元朝是當時地域空前遼闊的封建國家，為了對各地實行有效的管轄和統治，元政府建立了行省制度。

它的確立，鞏固了國家統一，使中央集權在體制上得以保障，是繼秦朝郡縣制後，我國政治制度史上的一項重大變革。元朝的行省制度對後世的政治制度影響深遠，行省從此成為我國的地方行政機構，明清沿用此制，一直保留到今天。

（7）僧官制：明朝在西藏實行僧官制度，由於藏區人民信仰藏傳佛教，明政府利用宗教來統治藏區人民，但規定各級僧官由朝廷任兔，從而加強了對西藏的管轄。

（8）八旗制：八旗制度是明朝後期女真首領努爾哈赤創建的一種制度，八旗制度按軍事組織形式把女真人編制起來，由貴族控制，具有軍事征伐、行政管理、組織生產三項職能，是一種兵民合一的社會組織，既是軍事組織又是行政管理制度，促進了女真社會的發展。

八旗軍為清朝統一中國起了重要作用，但是隨著西方資本主義入侵，八旗軍自身的問題，其戰鬥力逐漸下降，在鎮壓太平天國過程中興起的湘軍、淮軍，對其沖擊很大，特別清朝編練"新軍"的大規模進行，八旗軍壽終正寢。

（9）土司制：明朝在西南少數民族地區沿襲元朝的統治辦法，在那裡實行土司制度，這些由當地少數民族擔任的土司官，對轄區內的行政有自主權，且可以世襲，擁有很大的權力，逐漸演變成一種割據勢力。

（10）"改土歸流"：形成與發展：明朝永樂年間在西南少數民族地區開始取消土司衙門，改由政府派遣流官直接統治；清朝平定三藩之亂後，雍正帝大規模實施。

改土歸流是我國政治發展上的一項重大改革，它不僅加強了中央政府對西南少數民族的統治，改變了當地落後閉塞和紛爭的狀況，而且促進了各民族之間的經濟文化交流，有利於統一多民族國家的鞏固和發展。

②由分封制到郡縣制，主要反映管理任用原則由宗法血緣關繫到行政任命關系的變化，屬於政治制度進步的表現。由郡縣制到行省制的變化，主要反映行政區劃分的變化，一般說來，隨著社會的發展，行政區越劃越小，越劃越多。

4、選官制度

（1）世官制：西周時期按照宗法血緣關系實行世卿世祿的選官制度。

（2）察舉制：漢朝發展了選舉人才的選官制度，其中察舉制是主要內容，它是一種自下而上推選人才為官的制度。

西漢通過這一制度加強了中央集權，主要依據個人才能和品德。東漢時，察舉制注重孝廉一科。察舉主要依據個人在地方上的聲望，稱為鄉舉里選。隨著豪強地主勢力的發展，門第族望成為選舉的主要依據。

（3）九品中正制：魏晉南北朝時實行。起初家世才能並重；西晉後，注重門第和家世，促進了士族制度的發展。

（4）科舉制：隨著士族的衰落和庶族地主的興起，原來的選官制度已經無法推行下去，隋朝創立了科舉制，唐朝加以完善。這一制度為歷朝沿用，影響深遠。

5、古代監察制度

中央設御史，監察百官，歷朝沿用，但地方監察制有一些變化。

（1）秦朝：中央設御史大夫，地方設監御史。

（2）西漢：漢武帝設13州為監察區，設刺史進行監察，級別不高，可監察諸侯王以及地方高官。

（3）東漢：刺史監察權進一步加強，並逐步增加了地方行政權和軍權，東漢末年，刺史演變為地方最高軍政長官。

（4）北宋：設通判，負責監督知州，可直接向皇帝報告，公文須經知州和通判聯合簽署才能生效。

（5）明朝：地方設提刑按察使司，管地方監察、司法；又增設廠衛特務機構，監視百官與平民。

6、軍事制度

府兵制；募兵制；禁軍制；更戍法；保甲法；將兵法；猛安謀克制；八旗制。

7、少數民族創設的制度

均田制、租調制、府兵制、蕃漢分治制、猛安謀克制、行省制、八旗制度。

8、古代其他重要政治制度

（1）禪讓制：是指我國原始社會末期，部落聯盟民主推選首領的制度是在顯貴家族圈內進行的。它既是原始公有制在政治上的反映，又是原始社會崩潰的信號。

（2）世襲制：是指階級社會中，帝位（或王位）可以世代承襲（世襲制一直沿襲到清亡，經歷了近四千年的時間）。從禪讓到王位世襲，從天下為公到天下為家，是生產力發展的結果，是階級對立的產物，是歷史發展的必然趨勢。世襲制以其鮮明的私有化體現社會的重大進步。

王位世襲制代替禪讓制是歷史的進步；因為王位世襲制是生產力發展的結果，私有制發展的結果，階級對立的產物。

（3）宗法制：宗法制是一種西周以來以血緣親疏與嫡庶來確定繼承關系和名分的制度。宗法制所形成的宗族制度和特權制度，對後世影響巨大。西周王族的宗法制是與分封制互為表裡的具有政治性質的制度。

宗法制對今天的中國社會的影響：①積極影響：有利於民族的團結、社會的安定和祖國的統一，如「尊宗敬祖」「認祖歸宗」；②消極影響：容易形成地方分裂勢力和宗派勢力等，如「認人唯親」「宗派主義」。

（4）軍功授爵：戰國時期的商鞅變法，規定按軍功大小為標准，授以爵位和賜給田宅。在政治上廢除了奴隸主貴族享受爵祿的特權，有利於新興地主階級專政的建立。

（5）士族制度：士族是由豪強地主發展而來，屬於地主階級中的特權階層。士族制度形成於魏晉，東晉時充分發展，南朝末年走向衰落，隋唐時消亡。它是以門第的高低為標准選擇官吏的，即"做官看門第，通婚分士庶"，是一種腐朽的政治制度。

『叄』 上位管轄權吸收下位管轄權的立法例侵害了被告人的公平審判權，極可能導致輕罪重判。怎麼理解此觀點

這種觀點不正確，因為共同犯罪共同負責，一個人在上級法院審，全案由上級法院審很合理。另外這只是審級上調了，又不等於判決就會加重

『肆』 為什麼"輕罪重罰"不好

輕罪重罰違背了罪行相適應原則。
我國1997年《刑法》第5條規定：「刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應」。這一規定具體而明確地體現了罪刑相適應原則的精髓。

罪刑相適應，在刑法中體現為刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和應承擔的刑事責任相適應。罪刑相適應，是我國刑法的又一個最基本的原則之一，他是指犯罪人所犯的罪行與應承擔的刑事責任應當相當，不能重罪輕判，也不能輕罪重判。如某犯罪分子所犯危害國家安全罪，依律應判處三年以下有期徒刑、管制或者拘役、或者剝奪政治權利，就不能對其判處三年以上有期徒刑並剝奪政治權利，但是，刑法在罪刑相適應的基本原則之外，又根據其對社會危害性的大小、人身危害性的大小，規定了若干輕重有別的處罰原則，如對正當防衛過當、緊急避險、預備犯、中止犯、從犯、脅迫犯、未成年人、懷孕的婦女等的處罰可從輕，減輕或免於處罰；而對主犯、首犯、故意犯罪等則規定了從重處罰的原則。
罪刑相適應和從輕從重的原則並不矛盾，這是刑法原則適用的一種依法行使的靈活運用，正確運用從輕處罰和從重處罰的原則，不僅是罪刑相適應原則的補充，還是區別對待、打擊犯罪，減少犯罪，達到刑法處罰的目的的有效手段。
罪行相適應是指經由刑事訴訟而判處的刑罰的性質和強度要與犯罪的性質與嚴重程度相稱。
罪責刑相適應原則是我國刑法所確認的一項基本原則，它在我國刑事立法和司法實踐中有著重要的地位。我國刑法第五條規定：「刑罰輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。」這就是說「犯多大的罪，便應承擔多大的刑事責任，法院也應判處其輕重相當的刑罰」。可是在司法實踐過程中，要真正做到「罪刑相稱，罰當其罪」，光了解這一原則的概念是不夠的，更重要的是進一步了解罪責刑相適應原則的深刻內涵。 一、淺析罪責刑相適應原則
首先，法律對罪、責、刑的確定是由統治階級的根本利益和意志決定的，因此要運用好罪責刑相適應原則，就要明確統治階級制定刑罰的目的和懲治的對象是什麼。刑罰是統治階級為了維護其階級利益而用以懲罰犯罪的手段。因此刑罰懲罰的對象是犯罪，其目的是為了維護統治階級的利益。而犯罪又指的是統治階級所確認的危害統治階級利益的行為，所以我認為要真正用好罪責刑相適應原則，就必須從維護統治階級利益來著手。我國是一個社會主義國家，人民當家作主，刑法體現了廣大人民的根本利益。所以在具體運用罪責刑相適應原則時，就要把犯罪行為對人民的現實危害程度作為衡量犯罪分子責任大小和對其實施刑罰輕重的一個標准。從其對人民群眾利益損害大小的角度去定罪量刑，從而真正通過罪責刑相適應原則的正確運用，來達到維護人民群眾利益的目的。

其次，我認為罪、責、刑的適應性不是絕對的和一成不變的。刑法對罪、責、刑的確定，要保持它的穩定性，這是法律基本規律的要求。但這種穩定性是相對的，而不是絕對的。任何事物都處於變化發展之中，一成不變的東西是沒有的，法律也是如此。隨著社會政治、經濟、文化的發展和社會治安形勢的需要，刑法對罪、責、刑的規定以及其在司法實踐中的具體執行，都要進行適當的調整。韓非子曾說過：「法與時轉則治，法與時宜則有功。」也就是說刑法的輕重要受形勢的影響，立法和執法都要適應形勢的需要。同樣，我們的法律也要適應形勢的需要，隨著客觀形勢的變化進行廢、立、改或在執行上有所輕重，以充分發揮其職能作用。因此，我們不能死抱著罪責刑相適應原則的概念不放，不考慮情勢變化對立法與司法的影響;而應針對不同政治、經濟、歷史條件下的犯罪，在法律規定的范圍內進行適當的處罰。綜上所述，罪責刑相適應原則並非單單從犯罪本身去衡量責任大小和刑罰輕重，也應將其放在其特定的社會歷史條件下進行綜合的衡量，根據其在不同的政治經濟條件下產生的影響的不同，對其在適當的范圍內進行處罰。

再次，我認為罪責刑的適應性主要是由犯罪的社會危害性和行為人的人身危險性決定的。也就是說，一個犯罪行為該承擔多大的刑事責任，該受怎樣的刑罰處罰，不僅僅取決於該犯罪行為的客觀社會危害性，也同樣取決於犯罪人本身的主觀危險性。犯罪本身是一種危害社會的行為，因此確定責任大小和刑罰輕重首先是從其對社會危害的大小上去加以評定。危害越大，處罰越重;危害越小，處罰越輕。所謂的重罪輕罪，就是指對社會的危害大小而言。但是光從犯罪的社會危害性入手是不夠的。比如說，同樣是盜竊一萬元，一犯罪分子迫於無奈才犯下此罪行而且是初犯;而另一犯罪分子則是以盜竊為生，是個累犯。對於前者來說，從輕量刑，對其進行教育改造，可以達到事半功倍的效果，使其很快重返社會，重新做人;而對於後者來說，如果也從輕量刑，那麼就達不到「治病救人」的效果，反而會縱容犯罪。在此時，確定責任大小和刑法輕重就要考慮到犯罪人本身的主觀危險性。主觀危險性大的，當然要依法從重處罰;主觀危險性小甚至沒有的，就理應適當從輕或減輕處罰。其實人身主觀危險性有時也 可以表現為一種社會客觀危害性。 如一國家機關工作人員攜帶國家機密叛逃敵方，此時該人的主觀危險性就直接對國家安全和利益產生一種巨大的危險性。在這種情況下，犯罪人的主觀危險性就與客觀危害性相結合，並體現為一定的社會危害程度。這時對於確定犯罪人責任大小和刑罰輕重來說就必須對其主觀的危險性加以綜合的考慮，在法律規定的范圍內進行適當的判決。

二、罪責刑相適應原則——說來容易做來難

相信每一位法律工作者都熟知罪責刑相適應原則，但如果想在真正的法律工作中做到這一點卻實為不易。犯罪形態的多種多樣，客觀情況的千變萬化，主觀心態的難以琢磨，都使法律工作者們很難在實際工作中真正的做到每一起案件都罪責刑相適應。我認為完全做到每一起案件都罪責刑相適應是不可能的，也是不現實的，我們只能不斷的向這一方向靠攏。也就是說，如果把罪責刑相適應比作完美的「1」，那麼我們所要做的就是不斷向0.999…後面加一個9，不斷在立法與司法的領域去完善，去盡量使罪責刑相適應原則體現在辦案的過程和處理的結果當中。那麼該如何去做呢?我認為該從立法和司法兩方面去著手。

首先，從立法角度來說，要不斷完善刑罰裁量體系。犯罪的方式不斷變化，社會的政治經濟狀況也不斷變化，人們的主觀心態也各有變化。因此如果為了所謂的「刑法的穩定性」，而死守一部法律百年、千年，那麼刑法將失去其生命力，失去其對人們社會生活有效調控制約的職能，更不利於罪責刑相適應原則的實際貫徹。刑法的穩定性是相對的，穩定的是法律的立法本意、立法精神，即大宗旨。而其中對於不同犯罪的定罪量刑的章節則應該「因時而易」。也就是說根據時代發展的需要不斷完善刑罰體系。有的規定不適應新的形勢，就要加以廢除，消滅相應的刑罰;有的規定由於存在的條件消滅而自動失去效力，相應的刑罰就不再存在;有的規定不能完全適應新的形勢，就要根據新的情況加以補充和修改;新的危害社會行為的產生，就要在刑法中加入相應的新的規定。總之，就是要隨著客觀形勢的發展，有針對性的進行對基本法律的廢、立、改。其實我們的刑罰體系就好比一個不斷成長的孩子，他的基因序列、血型等基本屬性不會改變，但我們卻要不斷給他補充新的營養，教授他新的知識，這樣他才能健康成長，才不會與時代脫節。

其次，從司法的角度來說，辦案人員在審理案件的過程中，要本著靈活公正的態度去對待每一起案件。辦案人員在維護司法公正的前提下，靈活的運用法律法規，根據不同案件不同的具體情況去定罪量刑。法律是公正的，法律的規定是具有一定的科學性的，因此作為把法律規定具體到個案中的辦案人員就必須首先從法律入手，根據法律的規定去分析案情，以維護法律的公正。但法律又是具有一定的靈活性的。對於某些問題，法律也許只作了一些概括性的規定，法律又也許在定罪量刑上提供了一定的選擇空間，此時對於辦案人員來說，就要靈活的運用法律法規，具體問題具體分析，而不是機械的死守法律條文不放。這就是所謂的自由裁量，自由裁量並不是由辦案人員憑主觀想像自由發揮，而是辦案人員運用自己的專業知識，根據犯罪人罪行的客觀危害性及其主觀的危險性，聯系法律相應的表述去定罪量刑。只有這樣，「罪責刑相適應」才不會成為一句空話，罪責刑相適應原則才能真正貫徹到辦案的過程中，體現在辦案的結果中。

三、由罪責刑相適應原則引發的思考

在我對罪責刑相適應原則不斷深化認識的同時，我也產生了許許多多的疑問，這些疑問又再一次引發了我的思考。

罪責刑相適應原則就是要求定罪量刑要以犯罪行為為依據。只有犯罪 行為才是犯罪行為人負刑事責任的客觀事實基礎。那麼不是犯罪行為過程中反映出來的，而是罪前、罪後的表現及罪外的一些事 實是否能作為定罪量刑的依據呢?若能，那迄不是與罪責刑相適應原則相矛盾?若不能，那為何司法實踐中卻確有此案例?如果允許兩個犯罪情節完全相同的犯罪分子，由於非犯罪中的行為和事實不同而使其中的一個得到比其應承擔的刑事責任更大的刑事處罰，那迄不是破壞了罪責刑相適應原則，而且這也將會帶來司法上的混亂，乃至為司法腐敗提供了法律上的溫床。通過進一步分析，通過仔細閱讀了一些案例，我發現非犯罪情節也並非一律作為從重處罰的依據。正如前述的，罪責刑的確定主要是由犯罪行為的客觀危害性及犯罪人的主觀危險性來定的。因此對於那些主觀危險性較大的罪犯，法律也不得不作出對其從重處罰的規定。這是因為犯罪人因為他們以前的這些行為已經引發了其特定的義務，即要求犯罪人在一定的時間內必須嚴格遵守法律，否則法律就要對其進行更嚴厲的譴責。這些規定不但沒有違背罪責刑相適應原則，而且我認為是對罪責刑相適應原則的一種有益的補充。當然我也在一些案例中發現，有些辦案人員因為素質不高或其它種種原因，在定罪量刑時將一些不該考慮在內的非犯罪情節考慮在內，這不僅破壞了法律的嚴肅性，而且造成了對當事人的極不公正，從而影響法律在人們心目中的公正形象。
由於犯罪行為的危害程度對定罪量刑起著決定性的作用，因此確定犯罪行為的危害程度對於在司法實踐中是否真正貫徹罪責刑相適應原則產生重大的影響。這使我想起在法律條文中有著「罪行極其嚴重，處以……」的規定，那麼如何正確把握「罪行極其嚴重」就成了在某些嚴重刑事案件中量刑是否適當的關鍵，成為罪責刑相適應原則是否被真正貫徹的關鍵。但由於「罪行極其嚴重」是一個比較籠統的概念，因此在一些情況下辦案人員很難准確把握住「罪行極其嚴重」所指的范圍，這也不可避免的造成了量刑的不適當。通過進一步查閱相關資料，我了解到「罪行極其嚴重」是對舊刑法中「罪大惡極」一詞的修訂。在理論界中，對於「罪行極其嚴重」一詞的理解也有所不同，對該詞的評價也褒貶不一。有的學者認為「罪行極其嚴重」一詞克服了原刑法使用「罪大惡極」一詞含義不明，用語不夠嚴謹的弊病。所謂「罪行極其嚴重」是指犯罪對國家和人民的危害特別嚴重。罪行是否極其嚴重，不僅要考慮犯罪行為的客觀危害，還要考慮行為人的主觀惡性和人身危險性。然而有的學者認為，將「罪大惡極」改為「罪行極其嚴重」並不妥當，「罪行極其嚴重」就是俗語所說的「罪大惡極」，這只是文字上的修正，而實際意義並未改變。我個人比較同意前者的觀點。因為首先這一觀點是與我國刑法所規定的罪責刑相適應原則相一致的，即對罪行嚴重程度的認定，要從犯罪行為的客觀危害性及犯罪人的主觀惡性和人身危險性兩方面去綜合考慮。其次，我認為這一觀點也是比較科學的。對於任何一起案件都不能以同一種標准來衡量。每個案件都有其自身的特殊性，因此對於犯罪人的定罪量刑就不僅僅需要考慮其對社會的危害程度，同時也要考慮其主觀的惡性和其人身的危險性，這樣才能做到真正的公正量刑。在司法實踐中也許兩個人的犯罪行為對社會造成的危害是相同的，但兩者主觀的惡意程度及其人身危險性卻不一定相同。如果此時只考慮客觀危害結果，顯然達不到刑罰的目的，還會造成人們對刑罰公正的一種懷疑，甚至產生對司法審判體制的信任危機。然而「罪大惡極」一詞盡管也有此意，但顯然用語不夠嚴謹，不符合法律條文規定的基本要 求。可喜的是，在一些司法解釋中，最高人民法院也對一些罪行的嚴重程度作了一個比較明確的劃分。我認為這有助於辦案人員在辦案過程中依據這一標准來衡量罪行的嚴重程度，但這種劃分只是物質上的劃分，對於犯罪人主觀惡性及其人身危險性的確定還是要由辦案人員通過仔細分析加以認定。

在閱讀一些材料時，我發現一些學者對「嚴打」存在的必要性提出了質疑，認為「嚴打」與罪責刑相適應原則相背離，很可能會由於不同情況下量刑的不同造成司法上的混亂，甚至是有損司法的公正性。我也曾對其產生過疑惑，但現在正如我在前面第一部分所提到的，對於罪責刑的確定是要與犯罪行為所處的政治、經濟、歷史條件相聯系的。不同情況下的同一罪行其定罪量刑的結果是可以不同的。因此我認為「嚴打」的存在是有其必要性的。我認為「嚴打」是基於對社會治安形勢和國家的政治、經濟形勢作了具體、科學的分析而確定的，所以對一種犯罪行為處以什麼樣的刑罰不是永恆不變的，而是隨著客觀形勢的發展變化而有所變化和調整的。舉個例子來說吧，當一個國家非常富足的時候，也許一個人偷一噸鋼材，不會被判很重;但如果一個國家正處於經濟發展的關鍵時刻，而此時此人去偷一噸鋼材，而且如果正巧因為這一噸鋼材的被盜竊導致了國家重點工程的被拖延，那麼此時這一噸鋼材所帶來的刑罰肯定相對於前者來說很重，而且我認為必須要重，必須要「嚴打」。一定行為在不同情況下所產生的社會效應和體現的價值是不同的，因此「嚴打」不僅沒有違反罪責刑相適應原則，相反我認為正是罪責刑相適應原則的要求和體現，實行「嚴打」的基本精神還是「罪行相當，罰當其罪」。

『伍』 有過輕罪前科記錄，改過自新的少年犯何時能全國人大立法消滅真正保障出獄人的平等就業權和基本生存權

理論上或者立法上的權利與現實可得權利之間是有差距的，尤其在中國語境下，如果用人單位可以選擇的話，很少有人願意僱傭有前科的人。

『陸』 我國法典立法技術的發展

（一)法典化的淵源和法典化的興起
從法制文明的歷史考察，伴隨政治、經濟、法律、文化的發展，各個國家在不同的發展階段，都曾出現過法典化編纂的高潮，中國也不例外。考察中國法制發展的歷史，可以發現，中國古代法典化的過程，餚其自身的發展規律。中國奴隸制的夏、商、周三代積累了豐富的刑事立法經驗，開始醞釀制定法。例如，規定了三國三典的刑事政策(刑新國用輕典、刑平國用中典、刑亂國用重典)，規定了疑罪從贖、疑罪從赦等刑罰適用原則。同時，開始制定《禹刑》、《湯刑》、《九刑》、《呂刑》等，並初步區分獄、訟之間的關系(刑事訴訟和民事訴訟之間的關系)，形成法典化的淵源。但由於統治階級奉行「刑不可知」、「威不可測」的法律秘密主義觀念，所以阻礙了成文法公布的進程。與奴隸制夏、商、周三代刑事立法相適應，當時也形成了自己的司法體制，在中央，即天子以下，設立了中央司法機構，有大理(夏)，也有大司寇(商、周)；在地方，有諸侯國家，還有鄉、州兩級地方司法機構。
當中國進入春秋戰國時代，伴隨地主階級的興起，和社會劇烈變化，早期法家代表人物，如鄭國子產、魏國李悝等人，在他們主政期間，打破奴隸主階級對法律的壟斷，揭開了法典化的序幕。通過鑄刑書和鑄刑鼎以及制定《法經》等各種方式，將符合地主階級利益的成文法典公諸於世，從而使法典化步人新的歷史階段，成為普遍遵守的法律規則。這一時期李悝制定的《法經》，成為當時法典化的突出代表。從《法經》的內容看，它主要是刑事性的法典，也就是說，既包括了刑法方面的規定，也包括了刑事訴訟法方面的規定，從刑事訴訟法學的角度看，該篇法典首先確立了「王者之政，莫急於盜賊」的刑事政策和立法的指導原則，主張用法律的手段對於「造反」等政治性的犯罪，「殺人無忌」等惡性刑事犯罪，以及搶劫盜竊等危害財產安全的犯罪，列為刑事鎮壓的重點，作為推行法典的主要任務。此外，《法經》規定了《盜法》和《賊法》，與此同時，為了保障上述兩篇實體法的實施，又特別規定了《囚法》和《捕法》。最後，《法經》還專門規定了具有「具其加減」作用的《具法》，作為全篇的總則，指導各篇的行用。從形式上看，《法經》確實有「諸法合體」的特點，但在內容上也有相應的分工，也就是說，在「諸法合體」的前提下，包含了刑事訴訟法的基本元素：第一，刑事政策和指導原則；第二，訴訟法的具體規定，如《囚法》和《捕法》；第三，最早規定了總則的基本內容，即各篇有關犯罪的量刑與行刑的基本原則。我們不能不看到，中國古代法典化的進程具有典型價值，雖然它與世界各國同期法典都有相似之處，即「諸法合體」的形式，但不同之處，它也包含了刑事訴訟法的基本元素，這說明，中華民族的先人已經領悟到法典原則和法典制定的關系、實體法和訴訟法的關系、總則和分則的關系，雖然因為在農業社會的歷史條件下，生產方式限制了人們的視野，造成法典化初始階段的一些特點(諸法合體、程序法與實體法並立等)，但畢竟把法典化推進到了一個新的階段，即公布成文法治理國家的階段。我們應該認識到，這是歷史性的進步。
(二)秦漢社會轉型與法典化運動
西周以下到春秋戰國，中國奴隸制社會開始瓦解，封建社會開始形成。進入秦漢，社會轉型期後，為適應生產發展的要求，改革上層建築，特別是法律制度成為歷史的要求，也成為地主階級奮斗的目標。從有關秦朝的歷史文獻的記述，到雲夢秦簡的發掘，人們都可以看到，統一的秦王朝已經建立了統一的中央集權的法律秩序，它的法典化程度，遠遠超出以往的春秋戰國的水平。從當時的刑事政策和立法指導原則來看，秦朝提出「以法為本」、「垂法而治」、「一斷於法」、「輕罪重刑」、「事皆決於法」等一系列刑事立法原則，對於封建刑事立法產生了深刻的影響。其中商鞅改法為律，認為「律者，』常也」，「律者，罰罪也」，律的功能作用還在於「范天下之不一歸於一」，這樣就把封建國家的刑書定位為國家大法，也就是刑事性的、普遍性的、經常性的封建成文法典。其中也包含刑事訴訟法《囚律》、《捕律》等法律內容。
漢承秦制、蕭何在制定《九章律》時承襲了秦律的傳統，在盜、賊、囚、捕、雜、具六律的基礎上，增加了戶、興、廄三篇，形成了九篇律文的體例。對於《九章律》，後代有不同的認識，一種意見認為，《九章律》對秦律作了重要的發展，增加了懲治違反戶籍管理，以及財賦徵收方面的犯罪內容，增加了懲治違法擅自興修土木工程和擅自調動軍隊的犯罪行為，又增添了懲治違犯牲畜管理規定的各項犯罪，使得封建刑書內容更加豐富，同時又將某些單行刑事立法，經過中央立法部門的整理，上升為國家大法的內容。另一種意見(曹魏時代之劉劭)認為，《九章律》的問世，在體例上有嚴重的失誤，按照李悝制定的《法經》，具法排列最後，也能起到總則對分則的指導作用，只是位置不一定合適。而《九章律》把具律既不放在篇首，又不放在篇末，而置於篇中，從而使總則的地位有所降低，總則的作用也難以發揮。由此可見，在秦漢轉型期內，承襲了春秋戰國的刑事立法的成果，繼續推進法律改革。但從法典化的過程看，秦漢立法仍屬於初創階段，在其探索中，既有成功之處，也有不足之處，這就為後世的刑事立法、司法改革，提供了重要前提。
此外，我們還應看到，秦漢時期由於統一的中央集權的國度，面臨著紛繁復雜的法律問題，單純的國家大法不可能解決所有問題。於是，秦代創造了令、詔、廷行事等，漢代創造了科和比(比又稱「決事比」)，於是出現了以多種法律形式調整社會關系，懲治社會犯罪的局面。值得一提的是，東漢年間，創設了一種「比」的形式，也就是典型判例斷案的形式，即所謂「諸夜半無故人人家，主人登時殺死，勿論」。秦漢法律都規定，殺人者斬。但出於正當防衛，將入室犯罪者在格鬥時當場殺死，判例規定不追究責任。這種減免處罰的判例規定，對於同類案件具有示範作用。換句話說，可以進行類推，即在法律沒有明文規定的條件下，比照典型判例，對同類案件作出科學的、符合邏輯的推理判決。由此可見，秦漢時期在刑事法律形式上有重要發展，即將成文法和判例法相輔相成，相互為用，共同構建了封建早期的刑事法律體系，它既不同於英美法系只承認判例法而否定成文法的傳統，又不同於大陸法系只承認成文法而否定判例法的傳統，從法律淵源的意義上看，這是中華民族先人的一種創造，它們不固守某種不變的成式，而是根據社會發展的需要，不斷創造新的法律形式，來調整變化了的社會關系。
在秦漢統一的中央集權的國度內，無論是中央的司法體制，還是地方的司法體制，都發生了重大的變化。首先，在中央，皇帝總攬立法、行政、司法大權，成為最大的司法審判官，皇帝以下，設立廷尉，作為司法審判機關的長官。但廷尉已經和商、周的大司寇在執掌上有明顯的不同，按照《周禮》、《秋官·大司寇》的記載，大司寇主掌司法審判，同時兼管「刑暴亂」，即負責社會治安管理。但到秦朝時期，由於舊貴族的反抗，和社會矛盾的突出，犯罪案件劇增，加重了刑事審判工作，從而導致了秦朝完成了中央司法審判權與中央治安管理權的兩權分離。於是，在廷尉之外，又設立中都尉，使之掌管全國治安管理大權。秦漢司法體制的這一變革，意義重大，曾影響了封建後世兩千年。此外，秦漢時期還設立了監察機構，即御史大夫和監察御史，以及御史台制度。這種垂直監察領導方式，有力地鞏固了封建集權制度，有效地制約了官吏的不法行為，為封建國家機器的正常運轉提供了可靠的保障。
(三)封建法典化的第一次高潮——隋唐的刑事立法和司法
眾所周知，隋唐時期，是中國封建社會的鼎盛時期，封建政治、經濟的發展推動了法制文明的發展，從而產生了中國封建法典化的第一個高潮。隋朝採用中典治國的方針，在《開皇律》中確立了十二篇的法律體系，其中以《名例律》作為律文首篇，充分發揮了總則的地位和作用，從而改變了蕭何《九章律》中《具律》既不在篇首又不在篇尾的狀況。與此同時，將秦漢、魏晉以來《囚法》、《捕法》、《捕斷》、《系獄》改造成為《捕亡律》與《斷獄律》，從而進一步完善了律文當中的刑事訴訟法的程序內容和行刑規則。封建刑事法律體系改革的成功，這應視為封建法典化進入高潮的第一個標志，此外，隋唐時期，隨著社會文明與法制文明的發展，採取了以輕刑主義替代重刑主義的原則，從而推出了法定的五刑制度，即笞、杖、徒、流、死。這種捌度的進步性表現在：採用身體刑的笞杖方法替代殘酷野蠻的墨刺肉刑，以徒流等勞役刑替代野蠻殘酷的荊刑和宮刑，以絞、斬兩種死刑替代以往殘酷的死刑制度，諸如具五刑、梟首、車裂等。從中可以看到，隋唐統治者順應社會發展的要求，從保護犯火的勞動力價值出發，推進了刑罰制度的文明化改革，這應視為封建法典化進入高潮的第二個標志。隋唐法律中，特別是唐律當中，雖然確定了刑訊逼供的合法性，但在國家大法中，對刑訊逼求口供的做法是加以嚴格限制的。《唐律》之《斷獄律》規定：凡刑訊，必須向上級提出申請，上級批准後才能實行；在實行刑訊時，必須有同僚共同參與，才能夠動用刑罰，而刑罰總數為杖二百，同時規定要分三次進行。這說明，唐朝統治者認識到，刑訊逼求口供的審訊方法，是存在著很多弊病的，必須嚴格加以限制，避免出現冤、假、錯案。與此同時，《唐律》之《斷獄律》又規定，在審理案子的時候，如果罪犯「贓證露驗」，經審判人員反復推敲研究，理無可疑，即使無法取得犯人口供，仍可以依據證據定案。《唐律》的這項規定，是當時刑事訴訟法理科學的重要發展，也是審判由唯心主義向唯物主義發展的重要根據。對此我們可以認為，這是封建法典化進入高潮的第三個標志。此外，隋唐確立了皇帝以下中央三大司法機關相互制約，相互配合，共同負責中央司法審判的格局。其中，大理寺負責流刑以下的審判工作，死刑案件必須上報皇帝，由皇帝最終裁決；刑部負責對大理寺審案的復核工作；御史台則負責法律監督工作，用以糾正大理寺和刑部審案的失誤。隋唐在地方上設立州縣兩級審判制度，州縣長官就是該地方的司法長官和行政首腦。他們掌握兩項主要權力，即案件的批准權和上報權，州縣長官以下，設立法曹參軍和司法參軍，具體審理各類刑事案件，審判結果要報州縣長官，州縣長官認為審判無誤，可以批准執行，但審判和執行的案子只限於笞杖和徒刑。如州縣長官認為審判案件過於復雜，難於定案者，可以上報中央，請求處理。此外，唐朝還規定了死刑的復奏制度，在京實行「五復奏」，在京外實行「三復奏」，通過復奏的形式，盡量減少死刑執行中的冤、假、錯案，以此緩和社會的不滿情緒，維護社會的基本穩定。從司法制度的完善與構建和諧司法秩序上，隋唐時期，特別是唐朝統治時期，達到了封建統治的巔峰，也可以視為封建法典化進人高潮的第四個標志。
(四)封建法典化的第二次高潮——明清時期的刑事立法和司法
明清時代，中國封建時代進入了晚期。它產生了許多不同於封建中期的特點，明朝開國皇帝朱元璋因早年生長在民間，較之一般的帝王更了解民情，在長期的征戰和統治中，形成了帶有自身特點的法律思想和法律意識，他的思想當中，更多的帶有針對性和實踐性。在洪武十三年發生宰相胡惟庸造反案後，朱元璋針對此案得出結論，宰相制度不是一個好的制度，於君主專制統治不利，應當予以廢除。他還強調，今後有人提出要恢復宰相制度的「定斬不赦」。針對此次宰相的變亂活動，朱元璋進行了改革，不僅在政治體制上排除了宰相的制度影響，實行皇帝親抓六部的垂直領導體制，而且，通過變更法律的體制，實現皇帝運用法律規范約束六部官吏的新的制度，即《刑律》的七篇體例，具體說，就是《名例律》、《吏律》、《戶律》、《禮律》、《兵律》《刑律》、《工律》。這次法律體例的變革具有重要的意義，從法律科學的角度看，總則的指導地位固定，依然可以發揮統率作用。此外，這次變革，在分則的領域實現了行政法律規范相對的集中於《吏律》，財政、金融、經濟法律規范相對集中於《戶律》，禮儀科考等法律規范相對集中於《禮律》，懲辦軍官、軍士犯罪的軍事法律相對集中於《兵律》，刑法、刑事訴訟法律規范相對集中於《刑律》，違法建築工程方面的法律相對集中於《工律》。我們結合明清時代資本主義萌芽的產生和商品經濟的突出發展，可以看到，這次變革的重要價值即在由封建主義向資本主義過渡時期，適應當時的政治經濟的要求，形成了由封建性的「諸法合體」過渡到資本主義性質的部門法體制的中間環節，就是沈家本所說的「六部分律」。從某種意義上講，「六部分律」體制的出現，是十二篇體制的重大發展，也是走向部門法體制的中間環節，同時也是封建法典化進人第二次高潮的重要標志。明清時代是封建晚期社會，在明朝存在廠衛特務干預司法的廠衛制度，在清朝存在著思想高壓與文化專制的文字獄制度，這些都是晚期封建社會地主階級走向沒落在司法制度上的體現。但這只是一個方面，並不能以偏概全，我們採取實事求是的態度，仔細考察明清時代的會審制度，就會發現，在死刑的復審、復核方面，明清時代步入了一個高潮階段，具有重要的發展意義。眾所周知，死刑是剝奪人們生命的最高刑罰，一旦執行死刑，便會出現死而不可復生的局面，如果執行的是冤假死刑的話，其後果就更加嚴重了。明清時期，為了緩和社會矛盾，保持穩定的社會秩序，在死刑復審復核制度上作了明確的規定，首先劃分死刑的兩種類別，即立決和監候制度，凡死刑屬於造反等政治性的重大案件和惡性的殺人案件等，一般採取斬立決和絞立決的處刑方式，而對於一般的死刑案件，則採取斬監候和絞監候的處刑方式，也就是留待秋審或朝審時再作處理。其次，建立臨時的最高審判機構，即九卿會審制度，由中央六部尚書和大理寺卿、左都御史、通政史等九位中央長官，會同審理絞監候和斬監候案件。具體的形式有兩種，即秋審和朝審。所謂秋審，是指在立秋以後，由九卿在天安門西面的朝房會同審理全國上報的死刑案件(絞斬監候案件)。所謂朝審，是指由九卿出面，會同其他官吏審理中央刑部處理的絞斬監候案件，以及京師附近發生的絞斬監候案件。從最後處理的結果來看，上述死刑案件的多數都可以獲得減刑的處理，例如，可矜(具有某些可憐因素的死刑案件)、緩決(因證據不足推遲審理案件)，以及留養承祀(獨生子死刑案件)都可以獲得減刑的處理，惟有情實這類死刑案件因其犯罪性質和犯罪情節屬實無誤，故上報皇帝勾決執行死刑。明清時期對死刑案件的重視，表明當時的統治者對生命價值的肯定，這在當時的條件下是難能可貴的，也是封建法典化進入高潮的另一個重要標志。
總括以上，中國古代社會的法典化運動，淵源於夏、商、周三代，初創於戰國秦漢，完善於隋唐，變化於明清。由於當時社會條件所限，特別是自給自足的自然經濟和一家一戶的個體生產方式的影響，使得當時的法典只能是諸法合體、諸法並存，而不可能產生獨立的部門法，但盡管如此，人們仍然可以從法典化的運動中看出它自身發展的規律。從法典的體例來看，由雜亂無章到體系化，由繁雜到簡明，由總則置於篇尾到總則調整到篇首，顯示了立法技術的提高與司法經驗的豐富和積累，從法典的內容來看，由單純的刑律的調整，發展到判例與刑律共同調整，採取多種手段調整社會內容和社會關系，反映出法典化伴隨社會生活的變化而日益完善的過程。此外，從司法制度的角度來看，中央司法機關由單一機構執行法律，到多個機構相互制約、相互配合，共同執行法律；地方司法機關由長官行使司法權，到長官掌握批准權和上報權，具體案件由司法參軍或法曹參軍審訊，反映了司法機構為符合法律規定的要求，在執法過程當中不斷地調整變化的歷史發展過程。而這一過程，是一個逐漸進步的過程，也是一個逐步走向文明的過程，特別是唐朝的三復奏、五復奏，明清時代的會審制度，都表明了，在當時的條件下，由於社會文明的要求，統治者也逐漸改變了草菅人命的態度，而逐步轉到對人生命價值的肯定。由於本書研究的是刑訴法典化問題，而古代不可能分離出刑事訴訟法，也不可能產生獨立的刑訴法典，對於古代的研究，只能在諸法合體的條件下，來研究刑事訴訟法律規范的變化過程。中國古代初步分離刑事訴訟和民事訴訟，產生了獄和訟的區分，這說明中國的先民們，已經意識到刑事訴訟同民事訴訟，無論在原則上，還是在具體爭端的解決方式上，都存在著明顯的差異。在歷代的刑書和刑律中，都包含了總則的相關內容，都囊括了程序法的相關規定，諸如《囚法》、 《捕法》到《捕亡》、《斷獄》，再到《刑律》，可以看到，它們的內容越來越豐富，所解決的程序問題越來越集中，這同樣是一個進步的過程，也是一個走向文明的過程。但是，這一項進步是封建專制時代的一種進步，是一個量變的過程，和大工業生產方式下的部門立法的進步不可同日而語，而後者則是前者質變的結果，也是客觀發展的必然。

『柒』 名例律的沿革變化

（一)法典化的淵源和法典化的興起
從法制文明的歷史考察，伴隨政治、經濟、法律、文化的發展，各個國家在不同的發展階段，都曾出現過法典化編纂的高潮，中國也不例外。考察中國法制發展的歷史，可以發現，中國古代法典化的過程，餚其自身的發展規律。中國奴隸制的夏、商、周三代積累了豐富的刑事立法經驗，開始醞釀制定法。例如，規定了三國三典的刑事政策(刑新國用輕典、刑平國用中典、刑亂國用重典)，規定了疑罪從贖、疑罪從赦等刑罰適用原則。同時，開始制定《禹刑》、《湯刑》、《九刑》、《呂刑》等，並初步區分獄、訟之間的關系(刑事訴訟和民事訴訟之間的關系)，形成法典化的淵源。但由於統治階級奉行「刑不可知」、「威不可測」的法律秘密主義觀念，所以阻礙了成文法公布的進程。與奴隸制夏、商、周三代刑事立法相適應，當時也形成了自己的司法體制，在中央，即天子以下，設立了中央司法機構，有大理(夏)，也有大司寇(商、周)；在地方，有諸侯國家，還有鄉、州兩級地方司法機構。
當中國進入春秋戰國時代，伴隨地主階級的興起，和社會劇烈變化，早期法家代表人物，如鄭國子產、魏國李悝等人，在他們主政期間，打破奴隸主階級對法律的壟斷，揭開了法典化的序幕。通過鑄刑書和鑄刑鼎以及制定《法經》等各種方式，將符合地主階級利益的成文法典公諸於世，從而使法典化步人新的歷史階段，成為普遍遵守的法律規則。這一時期李悝制定的《法經》，成為當時法典化的突出代表。從《法經》的內容看，它主要是刑事性的法典，也就是說，既包括了刑法方面的規定，也包括了刑事訴訟法方面的規定，從刑事訴訟法學的角度看，該篇法典首先確立了「王者之政，莫急於盜賊」的刑事政策和立法的指導原則，主張用法律的手段對於「造反」等政治性的犯罪，「殺人無忌」等惡性刑事犯罪，以及搶劫盜竊等危害財產安全的犯罪，列為刑事鎮壓的重點，作為推行法典的主要任務。此外，《法經》規定了《盜法》和《賊法》，與此同時，為了保障上述兩篇實體法的實施，又特別規定了《囚法》和《捕法》。最後，《法經》還專門規定了具有「具其加減」作用的《具法》，作為全篇的總則，指導各篇的行用。從形式上看，《法經》確實有「諸法合體」的特點，但在內容上也有相應的分工，也就是說，在「諸法合體」的前提下，包含了刑事訴訟法的基本元素：第一，刑事政策和指導原則；第二，訴訟法的具體規定，如《囚法》和《捕法》；第三，最早規定了總則的基本內容，即各篇有關犯罪的量刑與行刑的基本原則。我們不能不看到，中國古代法典化的進程具有典型價值，雖然它與世界各國同期法典都有相似之處，即「諸法合體」的形式，但不同之處，它也包含了刑事訴訟法的基本元素，這說明，中華民族的先人已經領悟到法典原則和法典制定的關系、實體法和訴訟法的關系、總則和分則的關系，雖然因為在農業社會的歷史條件下，生產方式限制了人們的視野，造成法典化初始階段的一些特點(諸法合體、程序法與實體法並立等)，但畢竟把法典化推進到了一個新的階段，即公布成文法治理國家的階段。我們應該認識到，這是歷史性的進步。
(二)秦漢社會轉型與法典化運動
西周以下到春秋戰國，中國奴隸制社會開始瓦解，封建社會開始形成。進入秦漢，社會轉型期後，為適應生產發展的要求，改革上層建築，特別是法律制度成為歷史的要求，也成為地主階級奮斗的目標。從有關秦朝的歷史文獻的記述，到雲夢秦簡的發掘，人們都可以看到，統一的秦王朝已經建立了統一的中央集權的法律秩序，它的法典化程度，遠遠超出以往的春秋戰國的水平。從當時的刑事政策和立法指導原則來看，秦朝提出「以法為本」、「垂法而治」、「一斷於法」、「輕罪重刑」、「事皆決於法」等一系列刑事立法原則，對於封建刑事立法產生了深刻的影響。其中商鞅改法為律，認為「律者，』常也」，「律者，罰罪也」，律的功能作用還在於「范天下之不一歸於一」，這樣就把封建國家的刑書定位為國家大法，也就是刑事性的、普遍性的、經常性的封建成文法典。其中也包含刑事訴訟法《囚律》、《捕律》等法律內容。
漢承秦制、蕭何在制定《九章律》時承襲了秦律的傳統，在盜、賊、囚、捕、雜、具六律的基礎上，增加了戶、興、廄三篇，形成了九篇律文的體例。對於《九章律》，後代有不同的認識，一種意見認為，《九章律》對秦律作了重要的發展，增加了懲治違反戶籍管理，以及財賦徵收方面的犯罪內容，增加了懲治違法擅自興修土木工程和擅自調動軍隊的犯罪行為，又增添了懲治違犯牲畜管理規定的各項犯罪，使得封建刑書內容更加豐富，同時又將某些單行刑事立法，經過中央立法部門的整理，上升為國家大法的內容。另一種意見(曹魏時代之劉劭)認為，《九章律》的問世，在體例上有嚴重的失誤，按照李悝制定的《法經》，具法排列最後，也能起到總則對分則的指導作用，只是位置不一定合適。而《九章律》把具律既不放在篇首，又不放在篇末，而置於篇中，從而使總則的地位有所降低，總則的作用也難以發揮。由此可見，在秦漢轉型期內，承襲了春秋戰國的刑事立法的成果，繼續推進法律改革。但從法典化的過程看，秦漢立法仍屬於初創階段，在其探索中，既有成功之處，也有不足之處，這就為後世的刑事立法、司法改革，提供了重要前提。
此外，我們還應看到，秦漢時期由於統一的中央集權的國度，面臨著紛繁復雜的法律問題，單純的國家大法不可能解決所有問題。於是，秦代創造了令、詔、廷行事等，漢代創造了科和比(比又稱「決事比」)，於是出現了以多種法律形式調整社會關系，懲治社會犯罪的局面。值得一提的是，東漢年間，創設了一種「比」的形式，也就是典型判例斷案的形式，即所謂「諸夜半無故人人家，主人登時殺死，勿論」。秦漢法律都規定，殺人者斬。但出於正當防衛，將入室犯罪者在格鬥時當場殺死，判例規定不追究責任。這種減免處罰的判例規定，對於同類案件具有示範作用。換句話說，可以進行類推，即在法律沒有明文規定的條件下，比照典型判例，對同類案件作出科學的、符合邏輯的推理判決。由此可見，秦漢時期在刑事法律形式上有重要發展，即將成文法和判例法相輔相成，相互為用，共同構建了封建早期的刑事法律體系，它既不同於英美法系只承認判例法而否定成文法的傳統，又不同於大陸法系只承認成文法而否定判例法的傳統，從法律淵源的意義上看，這是中華民族先人的一種創造，它們不固守某種不變的成式，而是根據社會發展的需要，不斷創造新的法律形式，來調整變化了的社會關系。
在秦漢統一的中央集權的國度內，無論是中央的司法體制，還是地方的司法體制，都發生了重大的變化。首先，在中央，皇帝總攬立法、行政、司法大權，成為最大的司法審判官，皇帝以下，設立廷尉，作為司法審判機關的長官。但廷尉已經和商、周的大司寇在執掌上有明顯的不同，按照《周禮》、《秋官·大司寇》的記載，大司寇主掌司法審判，同時兼管「刑暴亂」，即負責社會治安管理。但到秦朝時期，由於舊貴族的反抗，和社會矛盾的突出，犯罪案件劇增，加重了刑事審判工作，從而導致了秦朝完成了中央司法審判權與中央治安管理權的兩權分離。於是，在廷尉之外，又設立中都尉，使之掌管全國治安管理大權。秦漢司法體制的這一變革，意義重大，曾影響了封建後世兩千年。此外，秦漢時期還設立了監察機構，即御史大夫和監察御史，以及御史台制度。這種垂直監察領導方式，有力地鞏固了封建集權制度，有效地制約了官吏的不法行為，為封建國家機器的正常運轉提供了可靠的保障。
(三)封建法典化的第一次高潮——隋唐的刑事立法和司法
眾所周知，隋唐時期，是中國封建社會的鼎盛時期，封建政治、經濟的發展推動了法制文明的發展，從而產生了中國封建法典化的第一個高潮。隋朝採用中典治國的方針，在《開皇律》中確立了十二篇的法律體系，其中以《名例律》作為律文首篇，充分發揮了總則的地位和作用，從而改變了蕭何《九章律》中《具律》既不在篇首又不在篇尾的狀況。與此同時，將秦漢、魏晉以來《囚法》、《捕法》、《捕斷》、《系獄》改造成為《捕亡律》與《斷獄律》，從而進一步完善了律文當中的刑事訴訟法的程序內容和行刑規則。封建刑事法律體系改革的成功，這應視為封建法典化進入高潮的第一個標志，此外，隋唐時期，隨著社會文明與法制文明的發展，採取了以輕刑主義替代重刑主義的原則，從而推出了法定的五刑制度，即笞、杖、徒、流、死。這種捌度的進步性表現在：採用身體刑的笞杖方法替代殘酷野蠻的墨刺肉刑，以徒流等勞役刑替代野蠻殘酷的荊刑和宮刑，以絞、斬兩種死刑替代以往殘酷的死刑制度，諸如具五刑、梟首、車裂等。從中可以看到，隋唐統治者順應社會發展的要求，從保護犯火的勞動力價值出發，推進了刑罰制度的文明化改革，這應視為封建法典化進入高潮的第二個標志。隋唐法律中，特別是唐律當中，雖然確定了刑訊逼供的合法性，但在國家大法中，對刑訊逼求口供的做法是加以嚴格限制的。《唐律》之《斷獄律》規定：凡刑訊，必須向上級提出申請，上級批准後才能實行；在實行刑訊時，必須有同僚共同參與，才能夠動用刑罰，而刑罰總數為杖二百，同時規定要分三次進行。這說明，唐朝統治者認識到，刑訊逼求口供的審訊方法，是存在著很多弊病的，必須嚴格加以限制，避免出現冤、假、錯案。與此同時，《唐律》之《斷獄律》又規定，在審理案子的時候，如果罪犯「贓證露驗」，經審判人員反復推敲研究，理無可疑，即使無法取得犯人口供，仍可以依據證據定案。《唐律》的這項規定，是當時刑事訴訟法理科學的重要發展，也是審判由唯心主義向唯物主義發展的重要根據。對此我們可以認為，這是封建法典化進入高潮的第三個標志。此外，隋唐確立了皇帝以下中央三大司法機關相互制約，相互配合，共同負責中央司法審判的格局。其中，大理寺負責流刑以下的審判工作，死刑案件必須上報皇帝，由皇帝最終裁決；刑部負責對大理寺審案的復核工作；御史台則負責法律監督工作，用以糾正大理寺和刑部審案的失誤。隋唐在地方上設立州縣兩級審判制度，州縣長官就是該地方的司法長官和行政首腦。他們掌握兩項主要權力，即案件的批准權和上報權，州縣長官以下，設立法曹參軍和司法參軍，具體審理各類刑事案件，審判結果要報州縣長官，州縣長官認為審判無誤，可以批准執行，但審判和執行的案子只限於笞杖和徒刑。如州縣長官認為審判案件過於復雜，難於定案者，可以上報中央，請求處理。此外，唐朝還規定了死刑的復奏制度，在京實行「五復奏」，在京外實行「三復奏」，通過復奏的形式，盡量減少死刑執行中的冤、假、錯案，以此緩和社會的不滿情緒，維護社會的基本穩定。從司法制度的完善與構建和諧司法秩序上，隋唐時期，特別是唐朝統治時期，達到了封建統治的巔峰，也可以視為封建法典化進人高潮的第四個標志。
(四)封建法典化的第二次高潮——明清時期的刑事立法和司法
明清時代，中國封建時代進入了晚期。它產生了許多不同於封建中期的特點，明朝開國皇帝朱元璋因早年生長在民間，較之一般的帝王更了解民情，在長期的征戰和統治中，形成了帶有自身特點的法律思想和法律意識，他的思想當中，更多的帶有針對性和實踐性。在洪武十三年發生宰相胡惟庸造反案後，朱元璋針對此案得出結論，宰相制度不是一個好的制度，於君主專制統治不利，應當予以廢除。他還強調，今後有人提出要恢復宰相制度的「定斬不赦」。針對此次宰相的變亂活動，朱元璋進行了改革，不僅在政治體制上排除了宰相的制度影響，實行皇帝親抓六部的垂直領導體制，而且，通過變更法律的體制，實現皇帝運用法律規范約束六部官吏的新的制度，即《刑律》的七篇體例，具體說，就是《名例律》、《吏律》、《戶律》、《禮律》、《兵律》《刑律》、《工律》。這次法律體例的變革具有重要的意義，從法律科學的角度看，總則的指導地位固定，依然可以發揮統率作用。此外，這次變革，在分則的領域實現了行政法律規范相對的集中於《吏律》，財政、金融、經濟法律規范相對集中於《戶律》，禮儀科考等法律規范相對集中於《禮律》，懲辦軍官、軍士犯罪的軍事法律相對集中於《兵律》，刑法、刑事訴訟法律規范相對集中於《刑律》，違法建築工程方面的法律相對集中於《工律》。我們結合明清時代資本主義萌芽的產生和商品經濟的突出發展，可以看到，這次變革的重要價值即在由封建主義向資本主義過渡時期，適應當時的政治經濟的要求，形成了由封建性的「諸法合體」過渡到資本主義性質的部門法體制的中間環節，就是沈家本所說的「六部分律」。從某種意義上講，「六部分律」體制的出現，是十二篇體制的重大發展，也是走向部門法體制的中間環節，同時也是封建法典化進人第二次高潮的重要標志。明清時代是封建晚期社會，在明朝存在廠衛特務干預司法的廠衛制度，在清朝存在著思想高壓與文化專制的文字獄制度，這些都是晚期封建社會地主階級走向沒落在司法制度上的體現。但這只是一個方面，並不能以偏概全，我們採取實事求是的態度，仔細考察明清時代的會審制度，就會發現，在死刑的復審、復核方面，明清時代步入了一個高潮階段，具有重要的發展意義。眾所周知，死刑是剝奪人們生命的最高刑罰，一旦執行死刑，便會出現死而不可復生的局面，如果執行的是冤假死刑的話，其後果就更加嚴重了。明清時期，為了緩和社會矛盾，保持穩定的社會秩序，在死刑復審復核制度上作了明確的規定，首先劃分死刑的兩種類別，即立決和監候制度，凡死刑屬於造反等政治性的重大案件和惡性的殺人案件等，一般採取斬立決和絞立決的處刑方式，而對於一般的死刑案件，則採取斬監候和絞監候的處刑方式，也就是留待秋審或朝審時再作處理。其次，建立臨時的最高審判機構，即九卿會審制度，由中央六部尚書和大理寺卿、左都御史、通政史等九位中央長官，會同審理絞監候和斬監候案件。具體的形式有兩種，即秋審和朝審。所謂秋審，是指在立秋以後，由九卿在天安門西面的朝房會同審理全國上報的死刑案件(絞斬監候案件)。所謂朝審，是指由九卿出面，會同其他官吏審理中央刑部處理的絞斬監候案件，以及京師附近發生的絞斬監候案件。從最後處理的結果來看，上述死刑案件的多數都可以獲得減刑的處理，例如，可矜(具有某些可憐因素的死刑案件)、緩決(因證據不足推遲審理案件)，以及留養承祀(獨生子死刑案件)都可以獲得減刑的處理，惟有情實這類死刑案件因其犯罪性質和犯罪情節屬實無誤，故上報皇帝勾決執行死刑。明清時期對死刑案件的重視，表明當時的統治者對生命價值的肯定，這在當時的條件下是難能可貴的，也是封建法典化進入高潮的另一個重要標志。
總括以上，中國古代社會的法典化運動，淵源於夏、商、周三代，初創於戰國秦漢，完善於隋唐，變化於明清。由於當時社會條件所限，特別是自給自足的自然經濟和一家一戶的個體生產方式的影響，使得當時的法典只能是諸法合體、諸法並存，而不可能產生獨立的部門法，但盡管如此，人們仍然可以從法典化的運動中看出它自身發展的規律。從法典的體例來看，由雜亂無章到體系化，由繁雜到簡明，由總則置於篇尾到總則調整到篇首，顯示了立法技術的提高與司法經驗的豐富和積累，從法典的內容來看，由單純的刑律的調整，發展到判例與刑律共同調整，採取多種手段調整社會內容和社會關系，反映出法典化伴隨社會生活的變化而日益完善的過程。此外，從司法制度的角度來看，中央司法機關由單一機構執行法律，到多個機構相互制約、相互配合，共同執行法律；地方司法機關由長官行使司法權，到長官掌握批准權和上報權，具體案件由司法參軍或法曹參軍審訊，反映了司法機構為符合法律規定的要求，在執法過程當中不斷地調整變化的歷史發展過程。而這一過程，是一個逐漸進步的過程，也是一個逐步走向文明的過程，特別是唐朝的三復奏、五復奏，明清時代的會審制度，都表明了，在當時的條件下，由於社會文明的要求，統治者也逐漸改變了草菅人命的態度，而逐步轉到對人生命價值的肯定。由於本書研究的是刑訴法典化問題，而古代不可能分離出刑事訴訟法，也不可能產生獨立的刑訴法典，對於古代的研究，只能在諸法合體的條件下，來研究刑事訴訟法律規范的變化過程。中國古代初步分離刑事訴訟和民事訴訟，產生了獄和訟的區分，這說明中國的先民們，已經意識到刑事訴訟同民事訴訟，無論在原則上，還是在具體爭端的解決方式上，都存在著明顯的差異。在歷代的刑書和刑律中，都包含了總則的相關內容，都囊括了程序法的相關規定，諸如《囚法》、 《捕法》到《捕亡》、《斷獄》，再到《刑律》，可以看到，它們的內容越來越豐富，所解決的程序問題越來越集中，這同樣是一個進步的過程，也是一個走向文明的過程。但是，這一項進步是封建專制時代的一種進步，是一個量變的過程，和大工業生產方式下的部門立法的進步不可同日而語，而後者則是前者質變的結果，也是客觀發展的必然。

『捌』 量刑定罪是哪個朝代的立法思想

「重其重罪，輕其輕罪」的思想出自《大明律》