立法模式與立法技術

① 中國國際私法的立法模式選擇

文章摘要: 無論從各國國際私法立法的歷史發展來看，還是從我國目前國際私法立法的現狀來看，我國國際私法的立法都應該選擇法典形式。對其體系結構的選擇應該採取總分結構，總則主要是關於國際私法基本原則的規定，分則不僅包括法律適用規則，也應包括國際民事程序方面的規則。
文章關鍵詞: 國際私法 立法模式 立法結構
文章快照: 要術語的解釋、引用和涉及具體的法律條文附錄、因生效而被廢除的相同或相似立法的具體條文、國際條約的保留、時效的適用等內容。根據以上的分析，筆者認為設計我國未來國際私法法典可採取總分的結構形式。但是，我們對於總則部分必須區別統領整個國際私法制度的總則和統領法律適用的總則，分別進行規定；對於分則採用兩個部分並行規定的方式，即先規定法律適用的內容，然後再規定國際民事訴訟的內容，不採取我國《示範法》將管轄權和司法協助分開規定的結構。應該說，《示範法》的結構在我國沒有理論的支撐。在我國國際私法的學理上，從來就沒有將管轄權的內容置於法律適用的前面，況且將訴訟部分分為兩處規定，即前面規定管轄權，後面規定司法協助，這樣規定會將訴訟中的例如外國人的民事訴訟地位、期間和訴訟保全等內容遺漏。我們將管轄權和司法協助等程序內容合並規定在法律適用之後，不僅可以解決立法的遺漏問題，而且這種做法具有理論上的支撐，從我國目前的國際私法經典教科書來看，也都是將它們放在一起論述的。例如，韓德培主編的《國際私法新論》(武漢大學出版社1997年版)第4編規定了國際民事訴訟法，包括概述、管轄權、送達、取證、期間、保全、判決的承認與執行、國際司法協助等內容，第5編規定了國際商事仲裁；】29李雙元等著的《中國國際私法通論》(法律出版社2003年第2版)第5編規定了國際民事程序法，包括國際民事訴訟和國際商事仲裁兩個部分的內容，在國際民事訴訟中又包括概述、外國人民事訴訟地位、國家豁免、外交豁免和國際組織豁免、國際民事管轄權、平行訴訟與不方便法院原則、期間與訴訟時效、財產保全、海事強制令與證據、國際司法協助、外國法院判決的承認與執行等內容；黃進主編的《國際私法》(法律出版社1999年版)卻將所有解決爭議方法放在一編中，即第4編國際民商事爭議的解決；肖永平在其《國際私法原理》(法律出版社2003年版)中將程序問題放在全書的最後幾章，即第18章國際民事管轄權、第19章國際民事司法協助、第20章外國法院判決的承認與執行、第21章國際商事仲裁協議、第22章國際商事仲裁的法律適用、第23章仲裁裁決的承認與執行，最後，增加國際商事關系和國際海事關系的法律適用的內容，其中，國際商事關系包括國際代理關系、國際投資關系、國際金融關系、國際票據關系、國際破產關系、國際運輸關系、國際保理關系、國際服務貿易關系、國際信託關系等內容；海事關系包括船舶國籍的確定、船舶所有權、船舶優先權、船舶抵押權、海事責任賠償限制、海事契約、船舶碰撞、海難救助、共同海損等內容。綜合上述分析，筆者對我國未來國際私法法典的結構作出了如下設計：④序言(主要規定國際私法立法目的和宗旨等內容)。第1編，法律適用。包括第1章，法律適用的一般規定。第2章，民事關系的法律適用，包括第1節，民事主體；第2節，物權；第3節，知識產權；第4節，債權(包括第1分節，合同，第2分節，侵權，第3分節，不當得利和無因管理)；第5節，婚姻家庭；第6節，繼承。第3章，商事關系的法律適用，包括第1節，國際代理；第2節，國際保理；第3節，國際破產；第4節，國際信託；第5節，國際服務貿易；第6節，國際運輸；第7節，國際投資；第8節，國際票據；第9節，國際金融。第4章，海事關系的法律適用。第2編，國際民商事程序。包括第l章，一般規定；第2章，管轄權；第3章，司法協助；第4章，國際仲裁。附則。④這只是筆者對我國國際私法未來的法典結構作的粗線條設計，對每一部分條文的具體安排以及所涉及的內容，另撰文進行具體說明。參見徐偉功：《中國國際私法典體系結構初探》，《法商研究》2005年第2期。130

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② 列舉式的立法模式

也就是一法典的方式，將要規定的內容列舉下來，就是列舉式立法模式。
它是與判例法立法模式向區別的！
這是屬於大陸法系與英美法系之間的一個比較顯著的區別！
比如我國就是列舉式的立法模式。但是「列舉即限制」！

③ 我國法典立法技術的發展

（一)法典化的淵源和法典化的興起
從法制文明的歷史考察，伴隨政治、經濟、法律、文化的發展，各個國家在不同的發展階段，都曾出現過法典化編纂的高潮，中國也不例外。考察中國法制發展的歷史，可以發現，中國古代法典化的過程，餚其自身的發展規律。中國奴隸制的夏、商、周三代積累了豐富的刑事立法經驗，開始醞釀制定法。例如，規定了三國三典的刑事政策(刑新國用輕典、刑平國用中典、刑亂國用重典)，規定了疑罪從贖、疑罪從赦等刑罰適用原則。同時，開始制定《禹刑》、《湯刑》、《九刑》、《呂刑》等，並初步區分獄、訟之間的關系(刑事訴訟和民事訴訟之間的關系)，形成法典化的淵源。但由於統治階級奉行「刑不可知」、「威不可測」的法律秘密主義觀念，所以阻礙了成文法公布的進程。與奴隸制夏、商、周三代刑事立法相適應，當時也形成了自己的司法體制，在中央，即天子以下，設立了中央司法機構，有大理(夏)，也有大司寇(商、周)；在地方，有諸侯國家，還有鄉、州兩級地方司法機構。
當中國進入春秋戰國時代，伴隨地主階級的興起，和社會劇烈變化，早期法家代表人物，如鄭國子產、魏國李悝等人，在他們主政期間，打破奴隸主階級對法律的壟斷，揭開了法典化的序幕。通過鑄刑書和鑄刑鼎以及制定《法經》等各種方式，將符合地主階級利益的成文法典公諸於世，從而使法典化步人新的歷史階段，成為普遍遵守的法律規則。這一時期李悝制定的《法經》，成為當時法典化的突出代表。從《法經》的內容看，它主要是刑事性的法典，也就是說，既包括了刑法方面的規定，也包括了刑事訴訟法方面的規定，從刑事訴訟法學的角度看，該篇法典首先確立了「王者之政，莫急於盜賊」的刑事政策和立法的指導原則，主張用法律的手段對於「造反」等政治性的犯罪，「殺人無忌」等惡性刑事犯罪，以及搶劫盜竊等危害財產安全的犯罪，列為刑事鎮壓的重點，作為推行法典的主要任務。此外，《法經》規定了《盜法》和《賊法》，與此同時，為了保障上述兩篇實體法的實施，又特別規定了《囚法》和《捕法》。最後，《法經》還專門規定了具有「具其加減」作用的《具法》，作為全篇的總則，指導各篇的行用。從形式上看，《法經》確實有「諸法合體」的特點，但在內容上也有相應的分工，也就是說，在「諸法合體」的前提下，包含了刑事訴訟法的基本元素：第一，刑事政策和指導原則；第二，訴訟法的具體規定，如《囚法》和《捕法》；第三，最早規定了總則的基本內容，即各篇有關犯罪的量刑與行刑的基本原則。我們不能不看到，中國古代法典化的進程具有典型價值，雖然它與世界各國同期法典都有相似之處，即「諸法合體」的形式，但不同之處，它也包含了刑事訴訟法的基本元素，這說明，中華民族的先人已經領悟到法典原則和法典制定的關系、實體法和訴訟法的關系、總則和分則的關系，雖然因為在農業社會的歷史條件下，生產方式限制了人們的視野，造成法典化初始階段的一些特點(諸法合體、程序法與實體法並立等)，但畢竟把法典化推進到了一個新的階段，即公布成文法治理國家的階段。我們應該認識到，這是歷史性的進步。
(二)秦漢社會轉型與法典化運動
西周以下到春秋戰國，中國奴隸制社會開始瓦解，封建社會開始形成。進入秦漢，社會轉型期後，為適應生產發展的要求，改革上層建築，特別是法律制度成為歷史的要求，也成為地主階級奮斗的目標。從有關秦朝的歷史文獻的記述，到雲夢秦簡的發掘，人們都可以看到，統一的秦王朝已經建立了統一的中央集權的法律秩序，它的法典化程度，遠遠超出以往的春秋戰國的水平。從當時的刑事政策和立法指導原則來看，秦朝提出「以法為本」、「垂法而治」、「一斷於法」、「輕罪重刑」、「事皆決於法」等一系列刑事立法原則，對於封建刑事立法產生了深刻的影響。其中商鞅改法為律，認為「律者，』常也」，「律者，罰罪也」，律的功能作用還在於「范天下之不一歸於一」，這樣就把封建國家的刑書定位為國家大法，也就是刑事性的、普遍性的、經常性的封建成文法典。其中也包含刑事訴訟法《囚律》、《捕律》等法律內容。
漢承秦制、蕭何在制定《九章律》時承襲了秦律的傳統，在盜、賊、囚、捕、雜、具六律的基礎上，增加了戶、興、廄三篇，形成了九篇律文的體例。對於《九章律》，後代有不同的認識，一種意見認為，《九章律》對秦律作了重要的發展，增加了懲治違反戶籍管理，以及財賦徵收方面的犯罪內容，增加了懲治違法擅自興修土木工程和擅自調動軍隊的犯罪行為，又增添了懲治違犯牲畜管理規定的各項犯罪，使得封建刑書內容更加豐富，同時又將某些單行刑事立法，經過中央立法部門的整理，上升為國家大法的內容。另一種意見(曹魏時代之劉劭)認為，《九章律》的問世，在體例上有嚴重的失誤，按照李悝制定的《法經》，具法排列最後，也能起到總則對分則的指導作用，只是位置不一定合適。而《九章律》把具律既不放在篇首，又不放在篇末，而置於篇中，從而使總則的地位有所降低，總則的作用也難以發揮。由此可見，在秦漢轉型期內，承襲了春秋戰國的刑事立法的成果，繼續推進法律改革。但從法典化的過程看，秦漢立法仍屬於初創階段，在其探索中，既有成功之處，也有不足之處，這就為後世的刑事立法、司法改革，提供了重要前提。
此外，我們還應看到，秦漢時期由於統一的中央集權的國度，面臨著紛繁復雜的法律問題，單純的國家大法不可能解決所有問題。於是，秦代創造了令、詔、廷行事等，漢代創造了科和比(比又稱「決事比」)，於是出現了以多種法律形式調整社會關系，懲治社會犯罪的局面。值得一提的是，東漢年間，創設了一種「比」的形式，也就是典型判例斷案的形式，即所謂「諸夜半無故人人家，主人登時殺死，勿論」。秦漢法律都規定，殺人者斬。但出於正當防衛，將入室犯罪者在格鬥時當場殺死，判例規定不追究責任。這種減免處罰的判例規定，對於同類案件具有示範作用。換句話說，可以進行類推，即在法律沒有明文規定的條件下，比照典型判例，對同類案件作出科學的、符合邏輯的推理判決。由此可見，秦漢時期在刑事法律形式上有重要發展，即將成文法和判例法相輔相成，相互為用，共同構建了封建早期的刑事法律體系，它既不同於英美法系只承認判例法而否定成文法的傳統，又不同於大陸法系只承認成文法而否定判例法的傳統，從法律淵源的意義上看，這是中華民族先人的一種創造，它們不固守某種不變的成式，而是根據社會發展的需要，不斷創造新的法律形式，來調整變化了的社會關系。
在秦漢統一的中央集權的國度內，無論是中央的司法體制，還是地方的司法體制，都發生了重大的變化。首先，在中央，皇帝總攬立法、行政、司法大權，成為最大的司法審判官，皇帝以下，設立廷尉，作為司法審判機關的長官。但廷尉已經和商、周的大司寇在執掌上有明顯的不同，按照《周禮》、《秋官·大司寇》的記載，大司寇主掌司法審判，同時兼管「刑暴亂」，即負責社會治安管理。但到秦朝時期，由於舊貴族的反抗，和社會矛盾的突出，犯罪案件劇增，加重了刑事審判工作，從而導致了秦朝完成了中央司法審判權與中央治安管理權的兩權分離。於是，在廷尉之外，又設立中都尉，使之掌管全國治安管理大權。秦漢司法體制的這一變革，意義重大，曾影響了封建後世兩千年。此外，秦漢時期還設立了監察機構，即御史大夫和監察御史，以及御史台制度。這種垂直監察領導方式，有力地鞏固了封建集權制度，有效地制約了官吏的不法行為，為封建國家機器的正常運轉提供了可靠的保障。
(三)封建法典化的第一次高潮——隋唐的刑事立法和司法
眾所周知，隋唐時期，是中國封建社會的鼎盛時期，封建政治、經濟的發展推動了法制文明的發展，從而產生了中國封建法典化的第一個高潮。隋朝採用中典治國的方針，在《開皇律》中確立了十二篇的法律體系，其中以《名例律》作為律文首篇，充分發揮了總則的地位和作用，從而改變了蕭何《九章律》中《具律》既不在篇首又不在篇尾的狀況。與此同時，將秦漢、魏晉以來《囚法》、《捕法》、《捕斷》、《系獄》改造成為《捕亡律》與《斷獄律》，從而進一步完善了律文當中的刑事訴訟法的程序內容和行刑規則。封建刑事法律體系改革的成功，這應視為封建法典化進入高潮的第一個標志，此外，隋唐時期，隨著社會文明與法制文明的發展，採取了以輕刑主義替代重刑主義的原則，從而推出了法定的五刑制度，即笞、杖、徒、流、死。這種捌度的進步性表現在：採用身體刑的笞杖方法替代殘酷野蠻的墨刺肉刑，以徒流等勞役刑替代野蠻殘酷的荊刑和宮刑，以絞、斬兩種死刑替代以往殘酷的死刑制度，諸如具五刑、梟首、車裂等。從中可以看到，隋唐統治者順應社會發展的要求，從保護犯火的勞動力價值出發，推進了刑罰制度的文明化改革，這應視為封建法典化進入高潮的第二個標志。隋唐法律中，特別是唐律當中，雖然確定了刑訊逼供的合法性，但在國家大法中，對刑訊逼求口供的做法是加以嚴格限制的。《唐律》之《斷獄律》規定：凡刑訊，必須向上級提出申請，上級批准後才能實行；在實行刑訊時，必須有同僚共同參與，才能夠動用刑罰，而刑罰總數為杖二百，同時規定要分三次進行。這說明，唐朝統治者認識到，刑訊逼求口供的審訊方法，是存在著很多弊病的，必須嚴格加以限制，避免出現冤、假、錯案。與此同時，《唐律》之《斷獄律》又規定，在審理案子的時候，如果罪犯「贓證露驗」，經審判人員反復推敲研究，理無可疑，即使無法取得犯人口供，仍可以依據證據定案。《唐律》的這項規定，是當時刑事訴訟法理科學的重要發展，也是審判由唯心主義向唯物主義發展的重要根據。對此我們可以認為，這是封建法典化進入高潮的第三個標志。此外，隋唐確立了皇帝以下中央三大司法機關相互制約，相互配合，共同負責中央司法審判的格局。其中，大理寺負責流刑以下的審判工作，死刑案件必須上報皇帝，由皇帝最終裁決；刑部負責對大理寺審案的復核工作；御史台則負責法律監督工作，用以糾正大理寺和刑部審案的失誤。隋唐在地方上設立州縣兩級審判制度，州縣長官就是該地方的司法長官和行政首腦。他們掌握兩項主要權力，即案件的批准權和上報權，州縣長官以下，設立法曹參軍和司法參軍，具體審理各類刑事案件，審判結果要報州縣長官，州縣長官認為審判無誤，可以批准執行，但審判和執行的案子只限於笞杖和徒刑。如州縣長官認為審判案件過於復雜，難於定案者，可以上報中央，請求處理。此外，唐朝還規定了死刑的復奏制度，在京實行「五復奏」，在京外實行「三復奏」，通過復奏的形式，盡量減少死刑執行中的冤、假、錯案，以此緩和社會的不滿情緒，維護社會的基本穩定。從司法制度的完善與構建和諧司法秩序上，隋唐時期，特別是唐朝統治時期，達到了封建統治的巔峰，也可以視為封建法典化進人高潮的第四個標志。
(四)封建法典化的第二次高潮——明清時期的刑事立法和司法
明清時代，中國封建時代進入了晚期。它產生了許多不同於封建中期的特點，明朝開國皇帝朱元璋因早年生長在民間，較之一般的帝王更了解民情，在長期的征戰和統治中，形成了帶有自身特點的法律思想和法律意識，他的思想當中，更多的帶有針對性和實踐性。在洪武十三年發生宰相胡惟庸造反案後，朱元璋針對此案得出結論，宰相制度不是一個好的制度，於君主專制統治不利，應當予以廢除。他還強調，今後有人提出要恢復宰相制度的「定斬不赦」。針對此次宰相的變亂活動，朱元璋進行了改革，不僅在政治體制上排除了宰相的制度影響，實行皇帝親抓六部的垂直領導體制，而且，通過變更法律的體制，實現皇帝運用法律規范約束六部官吏的新的制度，即《刑律》的七篇體例，具體說，就是《名例律》、《吏律》、《戶律》、《禮律》、《兵律》《刑律》、《工律》。這次法律體例的變革具有重要的意義，從法律科學的角度看，總則的指導地位固定，依然可以發揮統率作用。此外，這次變革，在分則的領域實現了行政法律規范相對的集中於《吏律》，財政、金融、經濟法律規范相對集中於《戶律》，禮儀科考等法律規范相對集中於《禮律》，懲辦軍官、軍士犯罪的軍事法律相對集中於《兵律》，刑法、刑事訴訟法律規范相對集中於《刑律》，違法建築工程方面的法律相對集中於《工律》。我們結合明清時代資本主義萌芽的產生和商品經濟的突出發展，可以看到，這次變革的重要價值即在由封建主義向資本主義過渡時期，適應當時的政治經濟的要求，形成了由封建性的「諸法合體」過渡到資本主義性質的部門法體制的中間環節，就是沈家本所說的「六部分律」。從某種意義上講，「六部分律」體制的出現，是十二篇體制的重大發展，也是走向部門法體制的中間環節，同時也是封建法典化進人第二次高潮的重要標志。明清時代是封建晚期社會，在明朝存在廠衛特務干預司法的廠衛制度，在清朝存在著思想高壓與文化專制的文字獄制度，這些都是晚期封建社會地主階級走向沒落在司法制度上的體現。但這只是一個方面，並不能以偏概全，我們採取實事求是的態度，仔細考察明清時代的會審制度，就會發現，在死刑的復審、復核方面，明清時代步入了一個高潮階段，具有重要的發展意義。眾所周知，死刑是剝奪人們生命的最高刑罰，一旦執行死刑，便會出現死而不可復生的局面，如果執行的是冤假死刑的話，其後果就更加嚴重了。明清時期，為了緩和社會矛盾，保持穩定的社會秩序，在死刑復審復核制度上作了明確的規定，首先劃分死刑的兩種類別，即立決和監候制度，凡死刑屬於造反等政治性的重大案件和惡性的殺人案件等，一般採取斬立決和絞立決的處刑方式，而對於一般的死刑案件，則採取斬監候和絞監候的處刑方式，也就是留待秋審或朝審時再作處理。其次，建立臨時的最高審判機構，即九卿會審制度，由中央六部尚書和大理寺卿、左都御史、通政史等九位中央長官，會同審理絞監候和斬監候案件。具體的形式有兩種，即秋審和朝審。所謂秋審，是指在立秋以後，由九卿在天安門西面的朝房會同審理全國上報的死刑案件(絞斬監候案件)。所謂朝審，是指由九卿出面，會同其他官吏審理中央刑部處理的絞斬監候案件，以及京師附近發生的絞斬監候案件。從最後處理的結果來看，上述死刑案件的多數都可以獲得減刑的處理，例如，可矜(具有某些可憐因素的死刑案件)、緩決(因證據不足推遲審理案件)，以及留養承祀(獨生子死刑案件)都可以獲得減刑的處理，惟有情實這類死刑案件因其犯罪性質和犯罪情節屬實無誤，故上報皇帝勾決執行死刑。明清時期對死刑案件的重視，表明當時的統治者對生命價值的肯定，這在當時的條件下是難能可貴的，也是封建法典化進入高潮的另一個重要標志。
總括以上，中國古代社會的法典化運動，淵源於夏、商、周三代，初創於戰國秦漢，完善於隋唐，變化於明清。由於當時社會條件所限，特別是自給自足的自然經濟和一家一戶的個體生產方式的影響，使得當時的法典只能是諸法合體、諸法並存，而不可能產生獨立的部門法，但盡管如此，人們仍然可以從法典化的運動中看出它自身發展的規律。從法典的體例來看，由雜亂無章到體系化，由繁雜到簡明，由總則置於篇尾到總則調整到篇首，顯示了立法技術的提高與司法經驗的豐富和積累，從法典的內容來看，由單純的刑律的調整，發展到判例與刑律共同調整，採取多種手段調整社會內容和社會關系，反映出法典化伴隨社會生活的變化而日益完善的過程。此外，從司法制度的角度來看，中央司法機關由單一機構執行法律，到多個機構相互制約、相互配合，共同執行法律；地方司法機關由長官行使司法權，到長官掌握批准權和上報權，具體案件由司法參軍或法曹參軍審訊，反映了司法機構為符合法律規定的要求，在執法過程當中不斷地調整變化的歷史發展過程。而這一過程，是一個逐漸進步的過程，也是一個逐步走向文明的過程，特別是唐朝的三復奏、五復奏，明清時代的會審制度，都表明了，在當時的條件下，由於社會文明的要求，統治者也逐漸改變了草菅人命的態度，而逐步轉到對人生命價值的肯定。由於本書研究的是刑訴法典化問題，而古代不可能分離出刑事訴訟法，也不可能產生獨立的刑訴法典，對於古代的研究，只能在諸法合體的條件下，來研究刑事訴訟法律規范的變化過程。中國古代初步分離刑事訴訟和民事訴訟，產生了獄和訟的區分，這說明中國的先民們，已經意識到刑事訴訟同民事訴訟，無論在原則上，還是在具體爭端的解決方式上，都存在著明顯的差異。在歷代的刑書和刑律中，都包含了總則的相關內容，都囊括了程序法的相關規定，諸如《囚法》、 《捕法》到《捕亡》、《斷獄》，再到《刑律》，可以看到，它們的內容越來越豐富，所解決的程序問題越來越集中，這同樣是一個進步的過程，也是一個走向文明的過程。但是，這一項進步是封建專制時代的一種進步，是一個量變的過程，和大工業生產方式下的部門立法的進步不可同日而語，而後者則是前者質變的結果，也是客觀發展的必然。

④ 商事行為的我國商行為立法模式的理論評價及可行選擇

(一)民法現代化與民商合一商行為立法模式
近代民法源於古羅馬市民法，而近代商法則濫觴於中世紀商人法。因此，二者產生的時代和場域不同，之間的區別也較為明顯。然而，隨著民法現代化進程的推進，這種涇渭分明的格局被打破。民法的現代化其實就是民法的商法化，其根源在於民事社會的商事化。為了因應發展了的社會關系，民法從近代開始就逐漸吸收商法的規則，以更好地發揮對發展了的民事交易的規范作用。比如，締約過失本來起源於商事交易，因為商人在締約過程中有交易成本的付出和機會利益的期望，而對於民事人而言，這些成本和利益可以忽略不計。但問題是，民法很早將該制度整合進民法典中並加以明確規定，後來的商事交易反過來還要「借用」民法的規定。近代以來民商分立立法模式國家之所以改采民商合一立法模式，在很大程度上也是源於民法現代化進程的推進。而民法商法化的主要發生領域就是契約關系，因此，有學者預言，在現代社會，幾乎不再有什麼規定對商事債與民事債區別對待。各國的債法往往會採用與商事法共同的原理，共同規范交易活動，其有關規定也多體現營利思想。這也就是瑞士將商法的內容統合進債法的主要原因。
民法商法化使得發展後的民法可以在一定程度上解釋商事交易，而民商合一立法模式的採行，使得商事交易規則被納入民法典中進行規范。但民法的商法化並不是在否定民法的獨立性，而是說民法受到了商法更多的影響，而顯示出與時俱進的狀態。日本學者將民法的商法化形象地理解為「民商法在移動其界限的同時也繼續共存」。商法規范放入民法典中依然屬於商法規范，並不僅因為其所處法典位置而影響其性質。
近代以來，商事行為規則一方面有融入民法的趨勢，但另一方面卻也有遠離民事行為的傾向，比如，商自然人可以適用作為意思表示的法律行為，但到了公司那裡，商事交易基本上表現為一種程序化交易，公司與合夥主要由代表人從事活動，那麼傳統的意思表示是否還能解釋公司從事的交易行為也值得反思。
(二)割裂民商關系的民商分立商行為立法模式
關於民商分立立法模式，主要分為絕對意義上的民商分立模式和相對意義上的民商分立模式。前者主要指在民法典之外，另行制定商法典。後者是指在民法典之外，不制定商法典，但制定單行的調整商事關系的基礎性和原則性規則，這個單行規則加上其它如公司法、票據法等單行部門法，共同構築商事法律體系。
絕對意義上的民商分立國家，商事糾紛依然離不開民事規范的支持。在德國，「商法規范在解決案例中很少單獨適用，而往往是和民法規范的所有原則相結合的。」在日本，關於營業轉讓，商法典幾乎沒有規定該種合同的內容，而只是規定了轉讓人的債務承繼方面的問題，即受讓人繼續使用轉讓人的商號時，即使是該營業發生的債務受讓人不繼受的情形，受讓人也要承擔清償債務的責任。這就是一種民法和商法之間通過配合來對商事交易進行規范的表現。因為，關於營業轉讓的合同訂立及其內容等問題，就可以適用民法中買賣合同的有關規定，但關於債務繼承這個特殊問題，可以在商法中進行規定。所以，即使在有商法典的國家。
相對意義上的民商分立是我國學者的獨創。其做法就是借鑒《民法通則》的經驗，制定調整商事關系的共同性規則，即「商法通則」。但「商法通則」的頒布能否解決商事關系包括商行為的適用問題，值得懷疑。關於商事行為，商法通則的規定肯定會較為原則，缺乏更為具體的操作規則，對某些特定商事行為的適用必然會依賴民法關於相似民事行為的規定。比如我國已有的一般性商事法規文本《深圳經濟特區商事條例》在第5條第3款規定了商行為：「本條例所稱商行為，是指商人從事的生產經營、商品批發及零售、科技開發和為他人提供咨詢及其它服務的行為。」這種籠統和抽象的立法規定對法院解決商事糾紛可以說沒有任何幫助，法官最後還是要比照民法來進行定性，然後尋找其特殊的規定，加以適用。從某種角度而言，由於「商法通則」的原則性立法使得商事行為缺乏適用的前提，同時又要藉助於民法關於民事行為的有關規定，反而會助長司法界的「商法無用論」情緒。
縱觀各國的立法歷史和現狀，民商分立從來就不是絕對的，為了立法的簡約和技術銜接，商法往往將其與民法之間的交叉規定放在民法里，自己只規定不同於民法的特殊性問題。比如《德國商法典》關於買賣只有寥寥9條，在很大程度上還是要依賴民法關於買賣的規定，使得商事買賣關系以適用民事買賣規則為前提。因此，我們不應該關注商法規則放在哪裡，而是要關注哪些是商法規則，即使它們被「放進了」民法典里。不僅要知道哪些商法規則被放入民法典之中，而且還要知道有些已經被商法化了的「民法規則」其實也就是商法規則。
(三)「有合有分」的商事行為立法模式是未來的可行選擇
基於民法商法化和立法技術等一些現實原因，商事行為和民事行為制度開始出現融合的趨向，民法和商法之間的對立也逐漸淡化。德國有學者甚至認為商法的內容在本質上和民法沒有不同。但是，商事行為要被完全納入到民法之中似乎也難以實現。日本目前正值民法典修訂階段，有民法學者考慮乘此良機將商事行為納入到民法典之中。但國內學者的討論結果是：即使有一些商事行為可以被納入民法典中，但如批發商、中介商、運輸商等作為經營活動的交易類型，還是不可能納入民法來進行規定。
尤其需要注意的是，近十數年來，在全球范圍內，基於融資而產生的資本證券化、金融商品交易、連動性債權等現代資本交易行為在商事行為體系中的重要性逐漸增強，這些行為與傳統的民事行為甚至商事行為之間的差異巨大。雖然這些行為的基礎依然是買賣契約，但是，與傳統買賣契約比較起來，卻具有兩個與眾不同之處：一是這些交易的風險過大，對於其技術要求也甚高；二是投資者眾多，遠遠超越了傳統民事交易和商事交易的「一對一」交易方式。這就使得在該領域出現了新的規范觀念：一是行政管制的經濟法因素進入；二是金融消費者保護的社會法理念產生。這些交易雖然在本質上與民事買賣契約沒有不同，但由於例外規則越來越多，以至於人們已經忽視了它們的買賣契約基礎，這時就沒有必要將其統合入傳統的民事契約規則中來。
對於民商關系不能僅停留在描述性關系之上，既不能簡單地認為二者高度同一，也不得簡單地認為二者高度不同。交易的本質是相同的，這並不因為民事交易和商事交易而有所差別，只是在本質相同的交易基礎上處理方法往往出現差別。關於商法和民法的關系，有學者將其比作寄居蟹與空螺殼的關系，認為二者之間：「既有共享的空間，相互的利用，看似一體，實際上是兩個不同的個體。」這個比喻非常恰當，可以作為我國未來推行「有分有合」即下文所討論的「多元化立法模式」合理性的一個注腳。在商事行為立法方面實行「有合有分」的民商立法體例，即民法典與單行法並列制，不僅不會消弱商法的獨立性，反而能促使我們更好地研究商法和民法的關系，從實質上而非形式上構建現代商法制度體系。

⑤ 准結構主義立法模式的優點和缺點

結構主義是二十世紀下半葉最常使用來分析語言、文化與社會的研究方版法之一。結構主義可被權看作是一種具有許多不同變化的概括研究方法。廣泛來說，結構主義企圖探索一個文化意義是透過什麼樣的相互關系（也就是結構）被表達出來。根據結構理論，一個文化意義的產生與再現造是透過作為表意系統（systems of signification）的各種實踐、現象與活動。一個結構主義者研究對象的差異會大到如食物的准備與上餐禮儀、宗教儀式、游戲、文學與非文學類的文本、以及其他形式的娛樂，來找出一個文化中意義是如何被製造與再製造的深層結構。

⑥ 產業政策法的產業政策法的立法模式

當今世界，產業政策法的立法模式主要有兩種：一為傾斜型產業政策立法模式，二為競爭型產業政策立法模式。前者以日本為代表，後者以美國為代表。
傾斜型產業政策立法模式重視產業結構的法律調整，多見於一些後發國家。它往往在法律中規定，國家要集中必要的資源、資金和技術力量，實行傾斜性投入和扶持，以加快本國主導產業的超常發展，力求以最小的成本、最快的速度，達到縮短同發達國家差距或增強國際競爭優勢的目的。相比美國而言，日本在20 世紀80年代以前是個後發國家。二戰以後，日本經濟發展經歷了經濟復興時期、高速增長時期、全面趕超時期和結構轉換時期。在每個時期，日本都不斷制定穩定產業發展的有關法律法規，以集中力量有秩序地恢復和加快特定產業的發展。這些產業政策法既有統籌性，又有動態連貫性。
競爭型產業政策立法模式傾向於產業組織的法律調整，集中於調整競爭關系與防止壟斷方面，多見於一些先行國家。它強調要充分發揮市場的作用，為各類產業創造一種公平競爭的政策環境，使產業結構的調整順應市場需求結構發展的趨勢，讓企業在市場機製作用下自覺地進行生產要素的優化組合和更新換代，盡可能不採取強制性的行政手段。在美國，他們重視反壟斷這類產業組織政策及其法律化，而產業結構政策及其法律化被認為沒有多大積極意義。1984年9 月美國《經濟問題雜志》曾寫道：「一個世紀以來，反托拉斯法已成為美國的一項具有連貫性的政策。它被用來改善產業的行為——這是我們唯一的產業政策。」 美國雖曾制定過一些涉及產業結構政策方面的法律，如《農業貿易發展與援助法》（1954年）、《產業復興法》（1933年），但這些產業政策法都是特殊的、偶然的、零碎的，因此，它不具有典型性。
中國的國情與上述兩國均有所不同。一方面，產業結構存在下列嚴重問題：農業基礎薄弱；一般加工能力嚴重過剩；主導產業不明顯，「夕陽產業」問題突出；重復建設和地區布局同構化嚴重；產業融合度低，高度化層次低，出口貿易初級化等。同時，產業結構出現了三個制約的「瓶頸」現象：一是農業對工業的制約；二是基礎工業和基礎設施對加工工業的制約；三是上游工業對下游工業的制約。另一方面，產業組織上存在集中度低、企業規模小、規模不經濟等嚴重現象。因此，中國的產業政策立法模式應不同於美、日等國的立法模式，我們既要重視產業結構立法，也要重視產業組織立法，雙軌齊下。只有這樣，才能優化我國的產業結構，提升我國的產業競爭力。

⑦ 什麼叫立法模式 最好詳細點 謝謝最好詳細點 謝謝

准確的說應該是立法體制
一、立法體制的含義
（一)、兩種理解
1、廣義
2、狹義
二、決定和影響立法體制的因素
（一）、一國採取什麼樣的立法體制，受該國的國體、政體、國家結構形式、民族狀況、歷史傳統等一系列客觀因素的決定和影響
（二）、從法律方面說，一個國家的立法體制是直接由該國的國家形式決定的。國家本在實質上決定了立法權屬於哪個階級；國家形式則在形式上決定了立法權屬於國家機構中哪些機關。國家形式包括國家管理形式和國家結構形式
1、國家管理形式，即政體，指的是國家政權的組織形式。
政體由國體所決定，同時又是國體的表現形式。就立法體制而言，政體在形式上直接決定將立法許可權劃分給國家機構體系中的哪些機關。也就是說，政體決定橫向立法許可權劃分，即決定立法許可權在立法、行政、司法三機關之間如何劃分。
2、國家結構形式，指的是國家的整體和其組成部分之間的相互關系以及劃分行政區劃問題。就立法體制而言，國家結構形式直接決定哪些立法許可權屬於中央，哪些立法許可權屬於地方。也就是說，國家結構形式決定縱向立法許可權的劃分，即決定在中央政權和政權
三、立法體制與立法體系、立法權的歸屬、立法事項
(一)、立法體制
1、核心問題：立法許可權如何劃分，並就立法權及立法事項等問題作出說明
2、分類
（1）、君主或貴族主權論
（2）、人民主權論
（二）、立法體系
1、核心問題：法律規范的表現形式，側重的是規范性法律文件本身及其效力等級

第二節 立法體制的分類

一、從國家管理形式的角度
（一）、按照國家立法權的劃分是否以民主的原則和制度為基礎，可以分為專制的立法體制和民主的立法體制
（二）、按照國家立法權是否只由同一類別的國家機關行使，可以分為單一的立法體制和復合的立法體制
（三）、按照國家立法權的行使是否受到其他國家機關的制約，可以分為獨立的立法體制和制衡的立法體制
二、從國家結構形式的角度
（一）、按照中央政權和地方政權行使國家立法權的情況，可以分為一級立法體制和二級立法體制
（二）、按照中央政權和地方政權行使國家立法權的情況，還可以分為中央集權的立法體制和復合的立法體制
（三）、幾點說明
1、以上對立法體制的分類，是從國家形式的角度，根據各國行使國家立法權的情況來進行劃分的
2、一個國家之所以採取某種立法體制，是由多方面的因素決定的
2、 立法體制的分類是相對的，許多國家的立法體制只要能有條件地大致劃歸於同一類型的各國立法體制，彼此之間也存在許多差異

⑧ 如何理解競爭法的概念與競爭法的立法模式

競爭法是由國家制定或者認可的、維護市場秩序、調整經營者之間的競爭關系專及相關的市場競爭管理關系屬的法律規范的總稱。
世界各國競爭立法模式大致可以分為三種：一是分立式立法模式。即將反壟斷和反不正當競爭分別單獨立法。競爭立法模式具有共同點。主要表現在：對壟斷與不正當競爭均持反對態度；實體法與程序法相結合；專門立法與相關立法相結合；民事責任、行政責任、刑事責任並用；普遍禁止、限制與適用中的除規定相結合。競爭立法模式具有差異點。主要表現在：競爭立法的形式靈活、各具特色；競爭立法重心不同；競爭立法內容不同。

⑨ 生物安全立法模式的種類和特點

.我國轉基因生物安全立法模式選擇 轉基因生物安全問題首先是一個環版境問題，環境問題的權解決過程強調「協調」，即經濟、社會發展與環境保護的協調。正如有學者所言「沒有發展的環境保護是沒有意義的，沒有環境保護的發展也是不可取的」 ，作為貫徹實施環境政策的環境法則是經濟、社會發展與環境保護相協調的產物。一個國家的轉基因生物安全立法模式總的說來取決於三個方面的因素：一是該國對轉基因生物技術和轉基因生物安全性的理解；二是該國在高科技領域的發展政策；最後還與國家在農產品國際貿易中地位密切相關。目前國際上對轉基因生物安全的立法模式分為兩大類：一類是基於產品的（Proct-based）管理模式，以美國、加拿大等國為代表，其管理原則是轉基因生物安全的管理應對轉基因生物技術產品，而不是該技術本身；另一類則是以歐盟為代表的基於技術的（Technology-based）管理模式，認為轉基因技術本身具有潛在危險性，因此只要與轉基因技術相關的活動，都要進行安全性評價並接受管理 。

⑩ 我國商事立法採用的什麼模式，為什麼要採用這種立法模式

實質商法主來義的民商合源一。
只制定一部民法典來規范民商事法律關系的基本內容和原則、原理,沒有形式意義上的商法典,只存在實質意義上的商法,即對於傳統和現代具體的商事法律關系另行制定商事單行法加以規制,是一種非完全意義上的民商合一。我國大陸與台灣地區採用了這種立法模式。此種立法模式通常被學者們視為民商合一的模式,並被歸納到民商合一的體例之中,