法學李晗

1. 學理論的理論目錄

學理論最新知網更新2014 年35期 目錄
學理論
黨的十六大以來我國意識形態建設的基本經驗 楊玉柯;
論中國走和平發展道路的合理性 張琦;
本刊聲明
中國民主政治建設面臨的困境及對策——以泛民主化為視角 嚴旭春;張蕊;
我國地方人大監督機制存在的問題與完善路徑 孔令路;
社會治理中的人本思想及其對我國的指導價值 吳彪;
簡論列寧關於監督與監察思想形成的背景 滕薇薇;
「理論自信」含義研究綜述 趙思慧;
統一戰線在海洋強國建設中的作用研究 史春林;史凱冊;
創新協商民主形式 提升決策科學水平——論創建基層政協「紅隊」的內涵、意義與路徑 江遠華;
東南亞國家在南海問題上的對華政策比較 梁超;
從美國對外戰略調整看中國外交戰略選擇 甘培強;
從日本國民性看中日關系的發展 李雨晴;
以實現強軍目標為宗旨 推動官兵心理管理創新 施暢;
全球化視野中的儒學復興 盧澍;
簡論中西哲學之融合 藍榮策;
論岱山民間信仰的生態倫理意識 張米蘭;
馬克思主義生態思想探微 劉琳瑜;
馬克思主義哲學的變革及其意義 楊秀芹;
簡論羅爾斯《正義論》中「原初狀態」的設置 馮婉玲;
維持科學與革新科學的科學範式 劉泉清;
我國老年人熱衷保健品消費的社會心理學分析 庄炯梅;
組織分析視角下公共政策執行偏差研究 李晗;
試論貝弗里奇社會保障思想的缺陷性 馬紅利;
俄羅斯反腐困境的社會結構因素分析 丁香桃;
淺議社會學視野下的腐敗認同與逆認同 周娟;
提高智障人士人際交往能力的行動研究——以北京某智障人士服務機構為例 張蓓蓓;賈曉明;
對大學生村官角色認知沖突的研究——以甘肅省白銀市為例 張攀龍;
家庭環境對女性專業技術人才發展的影響 趙雲;
我國農村勞動力轉移的政策變遷趨勢研究 王允;
蘭州城區流動攤販治理問題的調查與思考 韓忠偉;馬永偉;
我國新型城鎮化分析:基於社會保障體系的視角 陳瀟霖;王世軍;汪芳舟;
從群體性事件看我國地方政府治理——基於「烏坎事件」的思考 齊潔;
我國事業單位薪酬改革制度探析 李雯璐;
關於綠色發展核算的研究 萬生新;張曉菲;
雲南農業產業化發展程度的實證研究 吳建國;蔣智華;
淮安市農業供應鏈金融服務研究 李真;
中國宅基地制度改革的難點及突破 張日波;
強制拆遷中私產觀念沖突的原因分析 田其銳;
從民間借貸亂象談民間借貸治理 王方寶;孫可發;
簡論如何提高地方立法質量 張海浴;
從法治角度看農民權利的缺失 馮紅偉;耿向亮;
新時期農林高校黨建創新與服務三農模式研究——北京農學院「雙百對接」的實踐探索 趙和文;袁中立;
臨床醫學碩士專業學位研究生黨建工作研究 賈立勤;
青年大學生黨員塑造過硬政治素養的思考 高薇;
善用網路新媒體創新大學生黨支部建設的思考 劉暢;
對基層黨員教育培訓存在問題的思考 董宜彥;
創新黨員活動陣地 增強黨建工作活力 呂晶晶;
新形勢下企業黨建工作的發展分析 馬英;
貝爾文化保守主義思想對文化建設的啟示——基於多元文化語境的思考 劉海軍;
論紹興宣卷的保護傳承 鍾小安;
傳統孝文化與新農村建設 郭榮君;王春林;梁秋;
中西方遊客的旅遊審美差異研究 王志芳;
簡析軍營安全文化的構建 朱宏哲;
簡論圖書編校質量檢查 李金秋;
論圖書館對民國文獻的保護、開發與利用 王欣;
「傳統二十四孝故事」中的對話性分析——基於巴赫金對話理論的闡釋 王英;
肯亞漢語推廣的優勢及其不利因素分析 敖芳芳;
企業文化與員工激勵 湯文華;
中國早期現代化啟動要素分析:動力抑或阻力——基於政府作用的視角 劉雲鳳;
抗日戰爭時期《八路軍軍政雜志》的群眾動員工作 田小輝;
從戈爾巴喬夫民主化思想看其改革失敗的原因 蔡艷輝;
淺析威爾遜理想主義在巴黎和會上的失敗 楊川;李雪;
譚恩美小說中的生存倫理研究 陳紅霞;
淺析俄國形式主義理論——以什克洛夫斯基筆下的托爾斯泰為例 鄭娜;
孔子的「有教無類」教育思想 李薇薇;
梁漱溟情意教育思想探微 付偉群;
《非留學篇》對當今留學教育的啟示 鄭麗君;
高風險考試對英語學習的正反撥效應研究 王錦秀;
大學英語教學環境下跨文化交際意識培養策略 沈玲;楊艷;
高考制度改革對英語學習走出誤區的意義 陳軍;
論行業特色型高校產學研合作人才培養模式 朱箭容;
淺析馬克思主義理論教育方法的創新 謝媛;
論如何做好新時期馬克思主義教育工作 譚天宇;程俊偉;
發達國家職業教育對江蘇高職教育發展的啟示 王鈴;
休閑視域下休閑體育認知及學校體育教學調適 梁錫鋒;
基於工作流程的高職教材編寫 楊英梅;
外國學生漢語寫作中非語言困難及解決方法 王婷;楊苗燕;
詩意化教育的失落與重建 文晶晶;鄒立君;
建設吉林省高等教育強省的思考 孫玉龍;
高校民族生教育有效路徑探析 程玉蓮;
新建本科院校應用型人才培養的思考——以西昌學院為例 董艷珍;
改革宜重學生綜合掌握專業知識技能 王學軍;白連永;
淺談高校教育實習中存在的問題及對策 王歲孝;
論教育者要素中教師個人品質與教學的關系 顧安俊;郭子奎;
現代信息技術下高職教師專業培訓模式研究 萬蘇文;
教師要呵護與激發學生的創造性 盧火青;
基於預制語塊理論的大學英語聽說教學 宿卿;
地方高師院校《中國地理》研究性教學研究 李文榮;
從商務英語特點和市場需求看商務英語教學——以黑龍江科技大學商務英語教學為例 喬宇濤;
「影視口語」導入對高職英語教學的推動 宋昀霏;
英語課外閱讀習慣及態度的調查研究——以基礎教育階段學生為例 張高峰;
石油專業院校俄語二外教學初探 唐芳;
「民族解放」主題現地教學組織方式初探 王喆;
從學生的視角分析高校思想政治理論課改革 王美玲;神彥飛;
PBL在大學英語課堂呈現環節的教學實踐 陳迎;經昱;
高職英語學案導學「六步法」教學活動研究 金婧;
法學雙語教學工作的困難與對策——以地方高校卓越法律人才培養為視角 李娜;祖彤;
情境教學法在《中國近現代史綱要》課上的應用 胡軍華;陳甜;
論思想政治理論課教技創新與創新人才培養 曹叢燁;
基於「生態人」的高校思政課考試方式改革 侯亞楠;
在中國夢的願景中為大學生講解毛澤東思想——兼論高校思政課教學改革 沈洊;
獨立學院思政課建設中實踐教學的特殊性 王勇;周子善;
高職院校思想政治理論課話語體系創新研究 隆玲;
職業院校思政教學中「友善用腦」教學方法的實施 曾婷;
簡論新課改下高中思想政治課的「生活化」教學 洪章;
打鐵還需自身硬——高校思政課教學體會 邢廣橋;
民主:從技術到習慣——基於大學生班級民主管理的思考 龍金菊;
自媒體時代高校網路輿情傳播及引導機制研究 牛兵;范君暉;
簡論大學宿舍文化建設存在的問題及對策 黃高靜;邢斐;宋芋蘭;
加強寢室文化建設的思考 黃明遠;
簡論如何把握高校工會工作的著力點——以北方工業大學工會工作為例 趙志昌;陳太棟;徐心卉;
中職學生幹部自我認知及能力培養探析 楊風濤;
論古代廉政思想對現代高校管理工作的啟示 何穎利;
高校科級幹部教育培訓現狀與對策研究 高瑋瑋;
民辦大學學生特點與就業能力培養相結合研究 吳瓊;潘艷民;李冰峰;
高校網路青年自組織健康發展的對策分析 於曉威;
高校大學生宗教認知及行為現狀調查與反思——以河南省部分高校為例 胡永廣;
淺談當前高校學生活動安排的合理性 趙貴松;
高職院校創業人才培養模式的探究——以常州衛生高等職業技術學校為例 吳皖林;
「90後」在校大學生職業理想、職業規劃定位研究 王剛;陳樂嬌;
高校輔導員執行力的構成要素及提升策略研究 單常艷;王俊光;
高校學生園區輔導員隊伍「前哨」預警機制初探 吳文傑;
高校圖書館安全工作存在的問題及對策研究 鍾文;
當前高職院校檔案工作的思考 竇海燕;
中華優秀傳統文化教育的當代價值——從道德滑坡現象看 呂小琳;
論大學生不良情緒的疏導和健康情緒的培育——基於「復旦投毒案」對大學生思想政治教育的警示 李天兵;
校本資源在思想政治理論課教學中的開發運用 周猛;
簡論當代大學生價值觀 王海菲;
自媒體時代大學生思想政治教育研究——以杭州下沙七所本科院校為例 呂超傑;
當代大學生價值觀現狀分析與應對策略 付巍;
當代大學生見義勇為的倫理學引導初探 劉廣偉;
新媒體時代思想政治教育模式改革與創新研究 岳喜玲;
改革與創新高校思想政治教育的模式研究 朱建華;
優化獨立學院德育功能研究——生態文明校園建設視域下 李天霞;張新莎;趙玉茜;
創新青年思政工作 促進職工愛崗敬業 樊金虎;
新時期監獄人民警察思想政治工作的幾點思考 劉文明;
《學理論》雜志徵稿啟事

2. 李晗的介紹

李晗， 女，1980年出生，湖南衡陽人，畢業於湖南大學，法學博士，北京工商大學法學院副教授，主要研究領域為金融法、經濟法。

3. 法律問題：請問我有撫養同父異母的孩子的義務么

有撫養同父異母的孩子的義務。

據《婚姻法》第29條「有負擔能力的兄、姐，對於版父母己死亡或者權父母無力扶養的未成年的弟、妹，有撫養的義務。由兄、姐扶養長大的有負擔能力的弟、妹，對於缺乏勞動能力又缺乏生活來源的兄、姐，有扶養的義務」規定。

(3)法學李晗擴展閱讀：

撫養的內容包括四個方面：

一是精心關懷、照料子女、為子女營造安全、健康、幸福的生活條件和氛圍，確保子女的生命權、健康權、生存權;

二是提供子女所必需的一切生活費用，為子女健康成長和發展提供經濟保障;

三是提供子女教育、學習費用，保證子女充分享受接受義務教育的權利，為培養和提供子女的文化素質和生活技能創造條件;

四是言傳身教，身體力行，以健康的思想、品行和正確的方法教育子女，使生活撫養與家庭教育有機統一起來。

4. 海口的司法考試輔導班有那些

海口海天司法考試教育培訓機構
機構介紹：海天教育目前是一家在全國擁有近兩百家分校（考研及司法考試培訓）的綜合性教育機構，分校遍布全國百餘個城市，覆蓋28個省、自治區、直轄市，並為全國多家省市公檢法司系統提供內部培訓，成為目前國內同行業中培訓規模最大、培訓范圍最廣、分校分布面最寬、培訓學員最多的培訓機構。
▲2006年，海天進入海南。
▲2007年，海口海天繼續招生培訓，該年通過13人，通過率為52%，法學院研究生李嵐、陸建華、曹榮剛均為該年學員。
▲2008年，27人參加海天培訓，18人通過（均為A證），通過率為66.7%。其中法碩9人參加培訓有8人通過，本科生5人參加培訓有4人通過。法學院本科08年應屆畢業生晏孟良同學（海天全程學員）首次參加司法考試就考了447分（本科生最高分）。
▲2009年，法學院11參加海天培訓，7人通過，通過率為63.63%。法學院06級本科生蔣佩瑾09年首次參考就考取460分。
▲2010年，海口海天與海南大學法學院合作，法學院提供模擬法庭作為周末班上課教室，海口海天為法學院學生提供優質的司考培訓服務。

授課內容：司考內容講解，司考方法總結，司考大綱解讀，，歷年真題講解，模擬真題演練
授課方式：視頻授課
授課團隊：
民法—李仁玉、鍾秀勇、夏凌雲
刑法—楊艷霞、徐光華、阮齊林
刑訴法—謝安平、孫遠、左寧
商經法—鄢夢萱、張海峽、李晗
民訴法—楊秀清、房保國、侍東波
三國法—楊帆（女）、李文沛、李毅
理論法學—楊帆、李紅勃、葉曉川

5. 我想報考2013年的司法考試，那種教材比較好啊，都要准備些什麼材料

從現在開始准備的話那麼時間非常寬裕 一般至多半年就足夠了 如果回你是專業出身答 那麼要准備的教材有眾合的講義一套、張能寶的真題一套還有法條 法條你可以買司考專用法條 也可以自己在看書過程中總結然後下載整理 有這三套資料 再加上自己的筆記 足夠用了 只要制定合理的復習計劃 堅持看書 做真題 一次性通過沒問題
如果不是專業出身 在看講義之前先要看一遍三大本 這個東西對專業人士來說就是字典 但是對外行來說很關鍵 看完後能幫你了解法律的基本體系、概念和精神 幫你建立起基本的法律知識框架 然後再看講義就能看明白了
書不在多在於精 好好看書吧 祝你順利

6. 白斌、宋光明，誰的理論法學講得更好還有推薦的老師嗎

白斌的總結能力超級強的，適合考試，適合做題

7. 眾合李晗是哪裡人

眾合李晗是湖南衡陽人，1980年出生，畢業於湖南大學，法學博士，北京工商回大學法學院副教授答，主要研究領域為金融法、經濟法。
李晗是眾合教育簽約教師。有著扎實的法學理論基礎，授課特點：條理清楚，准確把握商法、經濟法考試的命題規律和答題技巧。曾高分通過司 法考試。發表法學核心論文十餘篇，出版專著《論我國金融控股公司風險防範法律制度》，並參與多部著作和教材的編寫。

8. 淮安有司法考試培訓班嗎，淮安司考有沒有老師和聯系方式

2012年國家司法考試課程安排（淮安）
淮安海天司法考試2012全程班即將開課，火熱報名中國司考最強師資組合，2010淮安80%通過率，2011淮安規 模最大司考培訓機構。要上輔導班，就上上課氣氛最好的輔導班。
名師團隊如下：
民法團隊：李仁玉 鍾秀勇
刑法團隊：阮齊林 劉鳳科 陳永生 楊艷霞 劉東根
行政法團隊：吳鵬 徐金桂
刑事訴訟法團隊：衛躍寧 謝安平 謝安平
民事訴訟法團隊：楊秀清 侍東波 史彪 王萬習
三國法團隊：楊帆 李文沛
商法經濟法團隊：鄢夢萱 張海峽 李晗
理論法學團隊：楊 帆 葉曉川 張龍

真題解析班 11年11月 周六日上課，贈送價值不低於50元的輔導書籍及內部資料

名師啟航班 3月6日—3月28日 周六日上課，贈送價值不低於80元的輔導書籍及內部資料
周末全程班 4月3日—9月7日 周六日上課，贈送價值不低於400元的輔導書籍及內部資料
周末強化班 4月3日—6月6日 周六日上課，贈送價值不低於200元的輔導書籍及內部資料
周末法條班 6月12日—8月1日 周六日上課，贈送價值不低於100元的輔導書籍及內部資料

卷一提升班 8月14、15、21、22日 周六日上課，贈送價值不低於80元的輔導書籍及內部資料

卷四突破班 8月28日 周六日上課，贈送價值不低於80元的輔導書籍及內部資料

沖刺班 9月1—7日 贈送價值不低於200元的輔導書籍及內部資料

9. 律師事務所簽的離婚協議書並在民政局備了案具有法律效應嗎

應當是依據離婚協議到法院起訴要求對方履行協議，而不是直接申請法院強制執行。
縱橫法律網 許孝華律師

10. 加急！！！請教法律達人這種勞動關系屬於勞動關系還是勞務關系

你好：
工作內容不固定，聽從安排。應該是勞動關系。

勞動關系是指國家機關、事業單位、企業、社會團體和個體經濟組織（統稱為用人單位）與勞動者個人之間，依據勞動法律規范，簽訂勞動合同，勞動者接受用人單位的領導和管理，從事用人單位安排的工作，成為用人單位的成員，從用人單位領取報酬和受勞動法律保護所產生的權利義務關系。然而，在現實生活中，用人單位與勞動者之間沒有簽訂書面勞動合同的現象很普遍，形成了事實上的勞動關系。事實上的勞動關系與勞動關系相比，僅欠缺了書面合同這一形式要件，但並不影響勞動關系的成立。
勞務關系是指用人單位或個人與勞動者依據民事法律規范，口頭或書面約定，由勞動者向另一方提供一次性的或者是特定的勞務，另一方依約向勞動者支付勞務報酬的一種有償服務的權利義務關系。

勞動關系與勞務關系如何甄別

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發布時間：2011-02-14 16:13:56

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在司法實務中，如何甄別具體案件屬於勞動關系還是勞務關系對案件的處理區別甚巨。程序方面，如當事人之間因勞動關系產生爭議，則需要仲裁前置程序，經仲裁後人民法院才能受理，勞務關系則可以直接到人民法院提出訴訟。法律適用方面，勞動關系須適用勞動法等相關法律依據進行處理，勞務關系須適用合同法等法律規定進行處理。特別是在涉及人身傷害案件中，勞動關系適用工傷保險條例進行處理，勞務關系適用人身損害賠償司法解釋進行處理，二者計算後數額差別巨大，是否應當適用過錯原則亦不相同。因此對於具體案件究竟屬於勞動關系還是勞務關系就成為擺在法官面前的一個不可迴避的問題。本文通過對司法實踐中易混淆的幾種用工形式的分析，試就具體案件中如何甄別勞動關系與勞務關系提出個人的粗淺看法與建議，期待能對司法實踐有所裨益。

一、司法實務中易混淆的幾種用工形式

以下司法實務中常見的易混淆的用工形式：

1、建設工程層層轉包，最後由自然人組織施工的情況下的用工為勞動關系還是勞務關系。

2、自然人購買車輛掛靠於運輸公司，該自然人僱傭的司機為勞動關系還是勞務關系。其他的掛靠情形僱傭的員工為勞動關系還是勞務關系。

3、下崗、病退、退休、以及未簽訂相應協議但事實上離開原單位的職工，又與其他單位形成長期，穩定的用工關系，該員工與新單位之間形成的是勞動關系還是勞務關系。

4、用人單位的臨時性用工屬於勞動關系還是勞務關系。

5、雖無營業執照或營業執照已經被注銷，但是以單位名義進行經營活動，其與雇員之間為勞動關系還是勞務關系。

6、個體工商戶與雇員之間屬於勞動關系還是勞務關系。

7、律師與律師事務所、保險公司與保險業務員之間為勞動關系還是其他關系。

二、對各種規定及相關解釋的梳理

各地法院對勞動關系與勞務關系也進行了一些探索。如浙江省高級人民法院關於印發《勞動爭議案件疑難問題討論紀要》的通知（浙高法[2001]240號）第五條規定： 如何區分勞動關系與勞務關系？答：勞動關系是指，勞動者與用人單位之間存在的，以勞動給付為目的的勞動權利義務關系。勞務關系是指，勞動者為被服務方提供特定的勞動服務，被服務方依照約定支付報酬所產生的法律關系。兩者的區別在於：一是勞動關系除了當事人之間債的要素之外，還含有身份的、社會的要素，而勞務關系則是一種單純的債的關系。二是勞動關系的當事人之間的關系一般較為穩定，而勞務關系當事人之間的關系則往往具有「臨時性、短期性、一次性」等特點。三是勞動關系中，當事人之間存在管理與被管理、支配與被支配的社會關系，勞務關系的當事人之間則不存在上述關系，而是平等主體之間的合同關系。湖北高院、福建高院、江蘇高院等法院也分別出台規定，將一些特殊的用工形式作為勞動關系或勞務關系進行統一處理【如湖北省高級人民法院出台的關於審理勞動爭議案件若干問題的意見(試行)；福建省高級人民法院出台的關於審理勞動爭議案件若干問題的意見；青海省高級人民法院、青海省勞動爭議仲裁委員會出台的審理勞動爭議案件的若干指導意見；江蘇省高級人民法院出台的印發《關於審理勞動爭議案件若干問題的意見》的通知】，就浙江高院的紀要而言，個人感覺區別的第一點和第三點似乎在對勞動或勞務關系與承攬關系進行區別（甄別），而並非是勞動關系與勞務關系的區別（甄別），且沒有給出勞務關系與勞動關系甄別的基本原則甚至基本思路。其他高院的規定則較為零散，只是就個別情形進行了規范，更是無法釐清勞動關系與勞務關系如何界定問題。

在《最高人民法院民事案件案由規定理解與適用》一書中（P142），對勞務（僱傭）合同的解釋為：勞務（僱傭）合同是勞務提供人與勞務接受人按照法律規定簽訂協議，勞務提供人向接受人提供勞務活動，接受人向提供人支付勞動報酬，包括工資和保險福利待遇。該書中同時對勞務合同與勞動合同的區別進行了總結（P143）：1、主體資格不同；2、主體性質及其關系不同；3、僱主的義務不同；4、調整的法律不同；5、不履行合同的法律責任不同；6、糾紛的處理方式不同。從該理解與適用一書對此問題的觀點可以看出：1、勞務合同與僱傭合同最高人民法院認為為同一概念（故本文只使用勞務合同的概念）；2、在對勞務合同進行定義時使用了工資和保險福利待遇的概念，這實際上是勞動關系專有的待遇；3、對勞務合同與勞動合同的區別的總結中，實際上只有1、2兩條為二者的甄別，其餘則為甄別以後的不同處理原則。該書甄別勞動關系與勞務關系的觀點為：1、勞動合同主體一方為用人單位，勞務合同主體雙方可以同時都是法人、組織、公民； 2、勞動關系除存在經濟關系外，還存在人身關系即行政隸屬關系；勞務關系則不存在行政隸屬關系，雙方地位平等。

我們進一步看《最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用》中對承攬與僱傭關系進行區分時的一段話（P169）：如當事人之間存在控制、支配和從屬關系，有一方指定工作場所、提供勞動工具或設備、限定工作時間，定期給付勞動報酬，所提供的勞動是接受勞務一方生產經營活動的組成部分的，可以認定為僱傭。從以上僱傭關系（按《最高人民法院民事案件案由規定理解與適用》一書的觀點與勞務關系為同一概念）的特點與前述《最高人民法院民事案件案由規定理解與適用》一書中確定的勞動關系的觀點進行比照，可以看出僱傭關系與勞動關系在從屬、支配即身份性關系並非二者的本質區別。即《最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用》與《最高人民法院民事案件案由規定理解與適用》對勞動關系與勞務關系的甄別原則相互矛盾，讓人無所適從。綜上現有的規范性意見及相關理解並不足以甄別實務中出現的紛繁復雜的各種用工關系究竟為勞動關系還是勞務關系。

三、個人對此的分析及對二者關系進行甄別的基本思路

筆者認為，區別勞動關系與勞務關系，須從歷史分析的角度出發，考察我國的用工形式的逐步變化。在勞動法出台之前，計劃經濟的概念在人們心中還擁有較大市場，個體私營經濟並不佔市場的主要方面。所以普遍認為勞動者是以企業（國家）主人的身份為國有或集體企業（國家）提供勞動，而為個體、私營企業或個人提供勞務實際屬於資本主義的剝削與被剝削的關系，因此在改革開放初期是沒有勞務關系概念存在的空間。但是隨著國家經濟體制改革的逐步深入，個體、私營企業及個人僱傭他人進行勞動，佔有他人勞動的剩餘價值已經逐步被社會及制度所接受（當然存在的一些為個人生活便利使用他人勞動則無剩餘價值理論存在的空間，如僱用他人收拾家務，但此種情況顯見為勞務關系，故無討論的必要），在經濟學角度勞動關系與勞務關系並無本質區別。勞務關系這一概念的出現實際是經濟制度發展與改革在法律上的反映，是法律制度對社會現象的回應。而且筆者掌握的也是在2000年《最高人民法院民事案件案由規定（試行）》中，在法律意義上方才出現勞務關系的概念。即經濟形式的發展導致了勞務關系概念的出現。

通過以上筆者認為，從法律角度勞動關系與勞務關系除主體（勞動關系的一方主體為用人單位，勞務關系多為法律規定的用人單位之外的其他主體）外並無明顯的本質區別，都是一方佔有另一方的勞動，多存在剩餘價值理論，大多亦存在管理、支配及身份性依附關系。二者只是由於特定的歷史時期及各種因素特別是社會保險征稽制度的因素導致二者須使用不同的法律規范處理，同時對一些特殊案件由於相關法律法規的特殊規定因而需要進行特殊分析的情形。此點也可以從《侵權責任法》的條文推之：該法第三十四條規定的是用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的責任承擔主體，第三十五條規定的是個人之間形成勞務關系時提供勞務一方因勞務造成他人損害時承擔賠償責任的主體，在條文排列上也可以推測勞動關系與勞務關系的甄別主要體現在主體方面。

但是我們也要看到勞動關系也在不斷擴大其領地，蠶食新出現的勞務關系的領地。此點我們可以從用人單位這一概念的內涵與外延的發展推導出來。

用人單位的概念在法律上共有三個階段的變化：1、《勞動法》出台前，在法律意義上不存在用人單位的概念，直至《勞動法》出台，方才出現用人單位的概念，即該法第二條規定的企業、個體經濟組織，同時該法將國家機關、事業組織、社會團體中與之建立勞動合同關系的勞動者，規定為依照本法執行（可以稱之為准勞動關系）。2、人身損害賠償司法解釋出台，按照該解釋的第十二條規定，用人單位的概念涵蓋范圍確定為依法應當參加工傷保險統籌的單位。同時根據《工傷保險條例》第二條規定，可以得出人身損害賠償司法解釋中用人單位的概念涵蓋范圍是指為中華人民共和國境內的各類企業、有僱工的個體工商戶（各省根據本省情況規定）。3、隨著《勞動合同法》出台，其第二條規定的用人單位的概念涵蓋范圍是：中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織，國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執行。從以上可以看出，用人單位概念的變化直接導致適用勞動關系的主體的不斷擴大，即勞動關系范圍的不斷擴大。可見隨著經濟改革發展的深入，原來部分屬於勞務關系的用工形式轉而確定為勞動關系。也就是說勞動關系與勞務關系的區別並不是涇渭分明，而是存在著轉換的可能（只是勞務關系轉化為勞動關系）。

從以上可以看出，現行制度及相關規定存在很多不明晰甚至矛盾沖突，究其原因：1、部分法律法規更新的速度滯後於經濟制度的改革發展速度，特別是社會保險征稽制度；而部分法律法規的思路又超出了現行經濟形勢。2、政出多門導致無所適從。3、只就法律談法律，缺乏與其他學科的溝通與交流。

更值得注意的是現行的制度的混亂與矛盾正逐漸導致在司法實務中已經出現二元化傾向。即勞動提供者（姑且如此稱呼）受到傷害的爭議與其他勞動（勞務）爭議（多為勞動報酬方面）在界定二者關系方面標准出現差異，即同一人因涉及糾紛類型不同可能導致人民法院在處理此糾紛時認定為勞動關系，在處理彼糾紛時確定為勞務關系。在勞動提供者受到傷害的情況下，現行制度設計主要考慮用人單位是否屬於依法應當參加工傷保險統籌的單位（主要是根據人身損害賠償司法解釋第12條規定），如果是肯定回答，則為勞動關系，適用工傷保險條例的規定處理。如果是否定回答，則為勞務關系，適用人身損害賠償司法解釋進行處理，即將此類爭議主體嚴格限定在中華人民共和國境內的各類企業、有僱工的個體工商戶（未將個體工商戶納入工傷保險統籌的省份除外）。除勞動提供者受到傷害之外的其他爭議，則主要考察是否屬於《勞動合同法》規定的用人單位，如果屬於勞動合同法規定的用人單位（中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織，國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者），則為勞動關系，反之則為勞務關系。

綜合以上幾個方面，個人總結勞務關系與勞動關系的甄別應當遵循以下思路：

1、主體方面的甄別，如果用工主體屬於勞動法規定的用人單位的范疇，則基本判斷為勞動關系，反之則為勞務關系。

2、主體因素考慮之後，還要考慮社會保險征稽方面的具體情況，即即使符合勞動關系的特徵但是現行社會保險征稽制度不做規范，則要作為勞務關系處理。

3、相關部門出台的司法解釋、法規、規范性意見對勞動關系的特殊規定必須予以考慮。

4、「臨時性、短期性、一次性」也是界定二者關系時考慮的因素之一。

5、勞動提供者受到傷害方面的案件與其他類型案件（追討報酬）的案件區別對待。

6、國家是否主要是通過勞動部門對相關用工形式進行規范，如果做肯定回答則基本判斷為勞動關系。

四、對前述易混淆的用工關系的分析

根據以上的論述，筆者對開篇提出的幾種特殊的用工形式進行分析：

1、建設工程層層轉包，最後由自然人組織施工的情況下用工為勞動關系還是勞務關系。

此情形主要是根據上述的第一種及第六種思路進行分析，即接受勞動的一方是否屬於用人單位的范疇以及是否主要由勞動部門進行規范。此種情形都是所謂的包工頭找到的勞務提供者，工資也是由包工頭發放給勞動提供者，由包工頭對勞務提供者進行管理，大多數建築商甚至不知道都有那些工人在為其提供勞動，因此用工主體似乎是通常所謂的包工頭，即自然人作為用工主體，屬於勞務關系，但是我們進一步分析就可以看出，根據《建築法》規定，國家對於建設工程是嚴禁包工頭進行實際施工的，包括最高人民法院關於建設工程司法解釋也對於無施工資質的承包行為作為無效處理，因此如果將二者關系作為勞務關系處理，則明顯有變相認可自然人介入建設工程市場的嫌疑。而且國務院出台的各種文件也均把建設領域的農民工工資問題作為勞動與社會保障部應當履行的職責，勞動與社會保障部也多次出台文件規范農民工工資的支付問題，每一建設工程施工前勞動部門也要求在建設工程開工前要繳納工人工資支付保證金。從以上可以看出國家是將建設領域的用工問題（國家更多的是提出農民工的概念）作為勞動關系對待與處理。從另一方面講，勞動提供者提供的勞動已經物化為建設工程的一部分，而建設工程法律意義上的施工人為建築公司，故從此角度考察也應當將之確定為勞動關系。具體到司法實務中，勞動提供者因工作原因受到傷害應按《工傷保險條例》進行處理；除此之外的其他爭議（主要是工資支付爭議）應當仲裁前置，實體方面則應當按照勞動和社會保障部、建設部出台的《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》（勞社部發[2004]22號）第十二條規定處理，即：工程總承包企業不得將工程違反規定發包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，否則應承擔清償拖欠工資連帶責任。按此種規則處理也體現了法律的規范功能。

2、自然人購買車輛掛靠於運輸公司，該自然人僱傭的司機為勞動關系還是勞務關系。其他的掛靠情形僱傭的員工為勞動關系還是勞務關系。

此種用工形式與前一種用工形式有相同之處，即在這種情況下都是車輛實際所有人找的勞務提供者，工資也是由實際所有人發放給勞動提供者，由實際所有人對勞動提供者進行管理。根據最高人民法院行政審判庭關於車輛掛靠其他單位經營車輛實際所有人聘用的司機工作中傷亡能否認定為工傷問題的答復（[2006]行他字第17號）：個人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經營的，其聘用的司機與掛靠單位之間形成了事實勞動關系，在車輛運營中傷亡的，應當適用《勞動法》和《工傷保險條例》的有關規定認定是否構成工傷。據此，在車輛掛靠情形下的用工關系應當認定為勞動關系。而在現實經濟活動中還存在其他掛靠情形，個人認為也應當按此原則處理。而且從另一角度來說建設工程層層轉包，最後由自然人組織施工實際上也屬於掛靠情形的一種。

3、下崗、病退、離退休及未簽訂相應協議但事實上離開原單位的職工，又與其他單位形成長期，穩定的用工關系，該員工與新單位之間形成的是勞動關系還是勞務關系。

此情形主要是根據上述的第二種思路進行分析，即需要考慮社會保險征稽方面的具體情況。如果根據最高人民法院行政審判庭關於離退休人員與現工作單位之間是否構成勞動關系以及工作時間內受傷是否適用《工傷保險條例》問題的答復（[2007]行他字第6號）：根據《工傷保險條例》第二條、第六十一條等有關規定，離退休人員受聘於現工作單位，現工作單位已經為其繳納了工傷保險費，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應當適用《工傷保險條例》的有關規定處理。據此此種關系似乎一律應界定為勞動關系。但是我們注意到該答復的前提條件是現工作單位已經為其繳納了工傷保險費。我國現行的社會保險制度是每名勞動者只能擁有一個社會保險賬號，如果我們不加區分地認定離退休職工另行受聘於其他單位為勞動關系，則無疑會與勞動保險制度相沖突。即如果原單位雖然不為勞動者支付工資，但是仍為其繳納社會保險，而新單位只為其支付工資，未為其繳納社會保險，則如認定二者為勞動關系無疑會與現行的社會保險制度相沖突。因此關於下崗、病退、退休、以及未簽訂相應協議但事實上離開原單位的職工又另行受聘於其他單位在認定是否屬於勞動關系時對於勞動保險必須予以注意：如果原單位為其繳納各種勞動保險，目前制度不宜認定勞動提供者與新單位形成勞動關系；如原單位未為勞動者繳納各種勞動保險，而是新單位為勞動者繳納各種勞動保險，則勞動提供者與新單位應當認定為勞動關系。

4、用人單位的臨時性用工屬於勞動關系還是勞務關系。

此情形主要是根據上述的第二種、第三種及第四種思路綜合進行分析。雖然根據勞動部辦公廳對《關於臨時工等問題的請示》的復函（勞辦發［1996］238號）：關於是否還保留「臨時工」的提法問題。《勞動法》施行後，所有用人單位與職工全面實行勞動合同制度，各類職工在用人單位享有的權利是平等的。因此，過去意義上相對於正式工而言的臨時工名稱已經不復存在。用人單位如在臨時性崗位上用工，應當與勞動者簽訂勞動合同並依法為其建立各種社會保險，使其享有有關的福利待遇，但在勞動合同期限上可以有所區別。從上可以看出，國家勞動部門自從勞動法出台後就一直致力於將勞動合同普遍適用於各種用工關系，努力擴大勞動關系的領地。但是該規定現在看來過於超前，現行主要還是起到一個導向作用。由於現行特定時期的勞動保險制度的問題，比如一個單位僱傭一名從事清掃工作的員工，期限為五天，按照現行的勞動保險制度顯然無法作為勞動關系進行處理，而只能作為勞務關系進行處理。也就是說應當按照浙江高院紀要確定的「臨時性、短期性、一次性」的特徵將其界定為勞務關系。當然隨著社會保險征稽制度的進一步完善，此種情形有歸入勞動關系的可能性。

5、雖無營業執照或營業執照已經被注銷，但是以單位名義進行經營活動，其與雇員之間為勞動關系還是勞務關系。

此情形主要是根據上述的第一種、第三種及第五種思路進行分析。首先應當區分案件屬於人身傷害性質還是其他性質，然後再對此問題處理。如案件涉及人身傷害性質，根據勞動和社會保障部出台的《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》第二條規定，本辦法所稱非法用工單位傷亡人員，是指在無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位受到事故傷害或者患職業病的職工，或者用人單位使用童工造成的傷殘、死亡童工。據此規定此種情況屬於勞動關系，應當根據該規定按照勞動關系的基本原則與思路進行處理。而在案件為除人身傷害以外的其他方面糾紛（主要為工資或報酬爭議）則不能按此思路進行處理。如果無營業執照或者未經依法登記、備案的單位雇傭人員為其提供勞動，由於被要求支付報酬的主體為自然人，而非現行法律規定的用人單位，因此應當作為勞務關系進行處理。而對於被吊銷營業執照的單位，該主體資格在法律意義上仍然存在，故應當作為勞動關系進行處理。此種情況還存在一種特殊情形：正在設立的公司企業雇傭人員進行相應的設立准備工作，如果公司設立成功，則雙方之間應當視為勞動關系，作為勞動關系進行相應處理；如果公司設立失敗，則雙方關系應定位為勞務關系。

6、個體工商戶與雇員之間屬於勞動關系還是勞務關系。

此情形主要是根據上述的第二種思路進行分析。個體工商戶用工雖然受勞動法規范，但是由於《社會保險費征稽暫行條例》規定的是由各省自行根據情況決定是否納入征稽范圍，故如果某省份將個體工商戶納入社會保險費征稽范圍，自然應當作為勞動關系進行處理；如果某省份未將個體工商戶納入社會保險費征稽范圍，則要按照人身損害賠償司法解釋規定在勞動提供者受到傷害時只能按照勞務關系進行處理，否則當個體工商戶的僱工要求個體工商戶為其繳納勞動保險，如果人民法院支持其訴訟請求，則會出現個體工商戶想要為其僱工繳納社會保險但社會保險費征稽機構卻拒絕收取的尷尬局面。

7、律師與律師事務所、保險公司與保險業務員之間為勞動關系還是其他關系。

實際上此問題主要涉及的是上述關系是否屬於勞動關系的問題，並不涉及是否屬於勞務關系。但是由於上述關系與勞動關系緊密相連，故在此一並予以論述。關於律師與律師事務所之間的關系問題需要綜合分析。現行國家關於律師事務所的類型有國辦所、合夥所、合作所三種，由於國辦所屬於差額撥款的事業單位，故本文不予討論。關於合夥所與合作所，應屬於民政部《民辦非企業單位登記暫行辦法》規定的民辦非企業單位范疇（雖然司法部出台規定律師事務所不應登記，但律師事務所的民辦非企業單位的性質卻並不能因此改變），故律師事務所應屬於《勞動合同法》規定的用人單位，但是我們並不能據此說明其與所內律師屬於勞動關系。因為現行律師事務所對律師的管理方式有工資制、底薪加提成制、管理費制（律師每年固定向律師事務所繳納一定額度費用，律師事務所為其辦理注冊登記、出具相關函件，俗稱賣座位），一般情況下前兩種管理方式構成勞動關系，但是第三種方式顯見不屬於勞動關系或勞務關系范疇。故律師與律師事務所之間的關系不能簡單予以認定為勞動關系，而應當具體分析，確定雙方是否存在管理、支配、工資支付等事實在具體確定。這里可能有疑問：賣座位的關系實際也是掛靠的一種形式，為什麼前述的一與二均認為為勞動關系，而此處則認定為其他關系？我們進一步分析可以看出：此情形中律師的地位是與前述的包工頭及實際車主的地位相同，如果買座位的律師再行僱傭其他人員為其提供職務上的勞動，則提供勞動者與律師事務所間應形成勞動關系，而買座位的律師（性質等同於包工頭、車輛實際所有人）與律師事務所之間當然不存在勞動關系。

關於保險業務員與保險公司之間的關系，通說認為屬於代理關系，論述時多依據保監會出台的《關於規范代理制保險營銷員管理制度的通知》（保監發[2007]123號）,但是該通知要求對與屬於代理制保險營銷員不能考勤，不適用公司員工管理制度，不能出現罰款、處分、開出，合同中不能出現工資、薪酬、底薪、員工等字樣。由上可知，如果符合該通知則保險業務員與保險公司為代理關系，但是如果保險公司對保險業務員實行考勤、適用公司員工的管理制度，給予保險業務員底薪，則可以推之二者為勞動關系。

五、結語

本文主要是依據現行的一些規定進行的歸納、分析與總結，並假定相關規定只是混亂，仍然作為本文分析的大前提。實際上相關規定在理論上是否正確也是一個值得探討的問題，比如最高人民法院行政審判庭關於車輛掛靠其他單位經營車輛實際所有人聘用的司機工作中傷亡能否認定為工傷問題的答復（[2006]行他字第17號），該答復的思路個人感覺似乎借鑒了合同法上的善意第三人的概念，但是善意第三人是相對於民商事行為內部關系人之外的人員，而農民工與司機能否作為民商事行為內部關系人之外的人員對待仍值得我們深入考慮，但限於篇幅在此不作探討。總之，甄別勞動關系與勞務關系的復雜性遠遠不止上述的情形，個人提出的界定思路也有待進一步檢驗，對此我們也期待有權部門早日出台相關規定，盡早結束現行勞動關系與勞務關系的混亂無需狀態，建立法律在此問題方面對社會生活的指引功能。

本溪市平山區人民法院民二庭 李玉璽