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故立法以明分

發布時間: 2021-02-25 19:53:18

1. 王徵的科技成就

王徵從小就對自然科學產生了濃厚的興趣,這是受到他父親和他舅舅的影響。他的父親在鄉里教授經算,著有《算數歌訣》和《滸北山翁訓子歌》各一卷,是家鄉經算專家。他的舅舅曾任河東都運司,對機械、經算頗有研究。
王徵七歲時隨舅舅開始讀書,除學習當時知識分子必讀的《四書》、《五經》外,他還盡得舅師機械方面所學。王徵二十四歲中舉人,但直到五十二歲時才登進士。自萬曆四十二年(1614)與西方傳教士接觸日漸密切,學習掌握了許多先進的科學知識,成為中西文化交流史上一位重要的學者。天啟六年(1626) 協助法國傳教士金尼閣神父完成《西儒耳目資》一書的寫作,這是我國第一部用羅馬字注音的語言學專著。
天啟七年由傳教士鄧玉函口授,王徵譯繪的《遠西奇器圖說》是我國第一部介紹近代歐洲機械工程學、物理學方面的專著。它的翻譯和發表充實了我國古代機械工程學、物理學的內容。它不僅介紹了當時先進的科學知識,也給我國古代在這方面的發明創造以第一次理論上的說明。
萬曆四十六年四月,金尼閣、鄧玉函等22位耶穌會士來華,帶來7000餘部書,其中有部分書籍記載有當時先進的科技知識。王徵譯繪的《遠西奇器圖說》正是源於此次帶來的三部書,它們是:當時歐洲最新出版的荷蘭數學家、工程學家斯蒂芬(1548--1630)的著作《數學通論》(1608);德國礦冶學家喬治.鮑爾(1494--1555)的劃時代巨著《礦冶全書》(1556); 義大利工程技術家拉梅理所著《論各種工藝機械》。
《遠西奇器圖說》一書共分三卷。第一卷論重心、比重等各種力學原理,其中因其術能以小力運大,故名曰重,又謂之力藝,大旨謂天地生物有數、有度、有重,數為演算法,度為測量,重則即此力藝之學。皆相資而成,故先論重之本體,以明立法之所以然。第二卷論述杠桿、滑車、輪軸、斜面等各色力學器械;第三卷繪有54幅機械樣圖並附有解說,其中起重11圖(由下向上運送重物)、引重4圖(平面牽引重物)、轉重2圖(利用轤轆原理提取重物)、解木4圖(將巨木截斷)、解石1圖(將巨石截斷)、轉錐1圖(舂米機)、水日晷1圖(水力計時企3)、代耕1圖(耕田用機械)、水銃4圖(救火用高壓水槍),另外還有取水9圖、轉磨15圖。這些機械以農業用具居多皆裨益民生,並且製作精巧,故《四庫全書總目提要》贊其實為甲於古今。
王徵除翻譯西方科學知識以外,還通過自己的勤奮和對知識較強的理解力,發明創造出許多新穎、實用的機械,並將這些機械繪製成《諸器圖說》一卷附於《遠西奇器圖說》後流傳於世。其中大部分為日常生活用具,例如有由低向高處飲水的虹吸;灌溉農田的鶴引;以風力帶動磨盤的風 ;報時機器輪壺等等。在圖解後附有銘贊。另外據記載他還著有《額辣濟亞牘造諸器圖說》和《兩理略》等書。
《新制諸器圖說》,記錄的是他個人的發明如自行磨、自行車、輪壺、代耕等等王徵另外有一部他寫的手稿,是對他的《新制諸器圖說》補充,新增加了二十四種機器:
「天球自轉,地塹自收,……水輪自汲、水漏自升、火船自去、火雷自轟、風輪轉重、風車行遠、雲梯直上、雲梯斜飛、氣足發矢、……、自轉常磨、自行兵車、活台架炮、活鉗擒鍾、……神威驚敵」
在王徵寫的其他著作中還收錄一些其他發明的機器,如運重機器,活動地平,生火機,西洋神器測量定表,活閘自動開閉及常閘上下轉移之器,榨油活機,螺絲轉梯等等。

2. 章節條哪個在前

這個問題比較復雜,不好解釋總結,現提供一下參考材料。
作為規范性文件的結構單位,主要包括了:卷、編、章、節、條、款、項、目,這是為大家所熟知的。其中,卷、編、章、節是標題結構單位,條、款、項、目是條文結構單位。從另一角度而言,卷、編、單、條是獨立的結構單位,它們不以其他結構單位(主要指上位的結構單位)的存在為前提,節、款、項、目則是附屬的結構單位,它們必須以其他結構單位(指上位的結構單位)的存在為前提。
一般而言,卷作為最高層次的結構單位,只適用於一些巨型的、結構層次繁復的法典性規範文件,如外國的民法典、綜合性法典等,在我國尚無以卷為單位的規范性文件,因此在此從略。
至於僅次於卷的編,在我國立法實踐中也僅僅在刑法、刑訴法、民訴法等較為大型、條文眾多的法典中才適用,對於我們規范化建設而言,所制定的各項內部管理規范,需要運用編作為結構單位的可能性不大。當然,在以後當我們將所有規范進行匯編時,或許會有適用的可能。因此,在這里我們也暫且忽略不提。
以下我們主要探討一下有章、節、條、款、項、目等結構單位的應用。
(一)章的應用
章是規范性文件中常見的結構單位,其格式為「第X章」
在章的應用中應當注意的主要問題是:
1、必須規范性文件內容較多,並且有劃分層次的需要。
內容繁多,才有應用章的可能性,而層次復雜,才有應用章的必要性。
一般而言,規范中如果要應用章的,應當具備足以劃分三到四章以上的條件。總則(一般性規定)、分則(具體性規定)和附則(補充性規定)是最基本的結構,此外,在具體性規定中還應當能進一步劃分出一定的章才視為是有設章的需要。
2、在內容上,各章之間應當既相對獨立,也存在一定的邏輯聯系。沒有相對獨立性也就沒有設章的必要。但在另一方面,各章還應當根據其所規范的內容於相互間形成一定的邏輯順序,從而產生協調一致的整體性。
3、各章的篇幅應當適當。應當盡可能保持規范整體體繫上的均衡性,避免出現嚴重失衡的現象。作為章的篇幅的最低限,一章中應當有兩條以上的內容,但特殊情況下,附則中僅包含一個規范條文的情形也是有的,這可視作例外。
(二)節的應用
節的應用頻率相對章而言要較少,其應用格式為「第X節」。
對節的應用應當注意以下的問題:
1、作為附屬性結構單位,節只能於章下設置,不能脫離於章而獨立存在。
2、節只應當在必要時才予設立,不應過濫。
是否設置節應當取決於某章的篇幅長短及其中條文的復雜程度。而且各章之間在是否需要設節的問題上也並無關聯性,僅就各章獨立進行客觀考察。因此,規范條文中,部分章下設節,部分章下不設節,這是十分常見的。我們不能為追求章與章之間體系結構的同一性,而強求於所有章下都設立節。
3、與章的應用相同的是,各節本身的內容應有相對的獨立性,但同一章下的各節之間也應當有一定的邏輯聯系。
(三)條的應用
條是規范性文件中最基本的結構單位,也是最不可或缺的單位,在這一意義上而言,條可以說是規范性文件最具有根本性意義的獨立結構單位。規范性文件中可以沒有其他任何的結構單位,但卻不可能沒有條,條既可以完全獨立於卷編章節款項目而存在,也可以在章下設置,還可以在節下設置。
至於條的應用格式,一般而言是「第X條」,對於某些條文較少的規范,還可能以漢字序數的「一、二」的形式出現。在極個別情況下,如某些司法解釋中,還可能會以阿拉伯數字的「1、2」這樣的非常規形式出現,但對此,我們不提倡在制定內部規范時適用。至於前兩種,根據規范的條文多少及結構類型來合理選擇,較合適的還應當是應用「第X條」的格式。
關於條的應用,應當注意的問題是:
1、條的長度應當適宜。
條的長度取決於兩方面的因素:一是條文的語言文字的精練程度,因此一般要求規范語言盡可能簡潔明確,杜絕廢話套話。二是條文本身所包含的內容多少。如果內容太多的,我們應當考慮在可能的情況下將之分割為多個條文來表述。如果邏輯上不允許將條文內容割裂的,則盡可能考慮在同一條文中劃分出若干款、項乃至目來處理。例如如果條文內容中有轉折意思的,可以應用但書來處理,如果條文中有多重並列內容的,可以用多款、多項、多目列舉的方式來表達,等等。
2、條文的內容應當獨立完整,特別是在邏輯上應當完整。不能將不同意思的條文內容摻雜於一個條文之中來表述,也不能將同一意思的條文內容生硬割裂於多個條文來表達。這道理一般不難理解,但我們在具體處理條文的適當長度與保持條文內容完整的關系時,往往就容易顧此失彼,這是需要注意的。
3、條文之間也應當保持一定的邏輯順序。應當根據條文所表述的事物的規律來合理排列條文的順序,避免給人混亂無序、無所適從的感覺。當然,作為整體規范上的條文順序,在一定程度上可以由章節本身的有序性來加以保障,但在各章節以下的條文之間,合理的排序仍然顯得很有必要,這一點只能靠我們在具體操作中加以認真而仔細的注意了。
(四)款的應用
款的應用頻率可以說僅次於條,也是相當高的。款的應用格式是以自然段劃分,無需序號,相互間僅以句號區分。
作為附屬的結構單位,款嚴格隸屬於條,不能脫離於條而單獨存在。款的作用就是為了解決條的邏輯結構問題,特別是在條的內容偏長且蘊含多重意思或多層結構時,可以通過款的設置使條顯得內容更具有條理性,更清楚易懂。
款的應用應當注意的問題是:
1、款的設置如節一樣,只應在必要時才予設置。通常而言,當條文含有兩層以上的意思,而且不能割裂於兩個以上的條文予以表述,以一段話來進行表達又顯累贅時,多可考慮設置款。
2、款的設置上有多種方式。一是並列式,一是遞進式,還有的就是混合式。我們可以根據需要表述的內容來具體選擇表達的方式,對於混合式而言,一般應當先並列後遞進。
(五)項的應用
項是次於款的結構單位,盡管同屬於附屬性結構單位,但是項在設置上卻較款要更為靈活。即項並不嚴格隸屬於款,我們既可以在款下設項,也可以在條下直接設項。而與項相同的是,項的使用同樣是為了解決條的結構問題,使蘊含多重意思與多層結構的條的內容能夠更清晰地得以表達。項的應用格式是以「(一)、(二)」方式,分段表述,相互間以「;」號相區分。在個別情況下、特別是各項內容較少的時候,也會不進行分段,而在一段內連續排列,但這較為罕見。
項的應用應當注意以下的問題:
1、項的應用應當有必要性
(1)當條文只有一層完整的意思(因此無設款的餘地),但這一層意思又包含多個部分時(因此有設項的必要),可以考慮設項,這屬於在條下直接設項的情形;
(2)條下已經設款,而款本身的內容也較多,結構也復雜時,有必要進一步設項,這是款下設項的情形。
2、項不具有完全獨立性與完整性。這是指項本身不足以表達條文的完整思想,而必須與同一條或同一款下的其餘各項相聯系,才能使條文的完整意思得以形成。因此,我們在設項時一定要注意各項之間的邏輯關系。
3、項的數目應有限制。一般而言,設置的項不能少於兩項,這一點是無用置疑的。但同時,項的數目也不宜過多,否則可以考慮將部分項合並成條或款來表述。當然,什麼情況下才算過多,這沒有定式,條文中列舉10多項的情形也是有的,這還應根據各項的內容長短及條文整體的篇幅等諸多因素綜合衡量。
(六)目的應用
目是項下的一個結構單位,也是目前規范性文件中所使用的最小的結構單位。作為附屬性結構單位,目嚴格隸屬於目,不能脫離於目而獨立存在。
目的應用格式是:用阿拉伯數字「1.、2.、3.」,分段表述,以「;」區分。
目的應用規則與項基本相同,在此不贅。
二、規范性文件的結構及其組成部分
(一)規范性文件的結構類型
關於規范性文件的結構,根據規范的條文內容多少及層次復雜程度,我們大致可以劃分為三種:簡單型、間居型和復雜型。
1、簡單型
簡單型結構的規范性文件,一般具有以下的特點:
(1)條文很少,一般在10條以下。
(2)條文的格式較靈活,不一定使用「第X條」的形式,往往還會應用漢語序數的「一」、「二」的形式表述。
2、居間型
居間型是介於復雜型與簡單型結構之間的一種居間結構,其特點主要有:
(1)條文稍多,但一般在20條以內。
(2)條文的應用格式較規范,基本應用「第X條」的形式表述。
3、復雜型
復雜型結構是規范性文件最為常見的結構類型,其主要特點是:
(1)條文眾多,格式規范。
(2)層次復雜,一般有章、節等層次結構的劃分。
(二)規范性文件的組成部分
從整體上而言,規范性文件主要可以劃分為兩大部分:規范的正文部分和規范的附屬部分
1、規范的附屬部分
(1)規范的名稱
規范的名稱主要以下一些要素:
①規范的適用范圍。如中華人民共和國……,廣東省……,而作為我們的內部規范,往往為佛山市中級人民法院,佛山市中級人民法院執行局、民一庭、刑二庭等等。
②規范的內容。如稅收征管、道路交通安全,我們內部的如目標管理、案件質量評查等等。
③規范的種類。規范的種類往往也表明了規范的效力等級,作為法律法規而言,其種類多樣,包括法、條例、規定、辦法、細則等等。作為我們內部的規范,較多使用的一般是規定、辦法、規程等。此外,如果是試行性的規范,還應加上試行、暫行等字眼。
規范名稱的確定上,需要注意的最主要的問題是,名稱不宜過長,應力求簡練准確,能起到統領規范的點睛之效。此外,規范名稱也應當規范,當然,由於我們只是制定內部規范,因此運用的名稱不多,不會產生適用效力等級錯誤的規范種類的問題,但應當注意的是,在規范名稱中一般不宜使用標點符號,作為例外的是書名號在適當情況下是允許使用的。
(2)題注
題注也就是在規范名稱下以括弧括起來的一些說明性內容。主要包括規范的制定機關(如審委會、院黨組、部門等)、制定的時間、公布的時間、施行的時間,有的還包括修訂的機關和時間,有會議的序號等。在我們內部規范中,一般應當包括制定的機關和時間,因順序上先註明時,後寫制定的機關。
(3)目錄
目錄一般只在較多章節的規范中才予以考慮設置,目前的立法實踐中,行政法規以下的規范性文件都較少設置。我們所制定的內部規范,除確有必要外,一般無需設置目錄。當然,在我們匯編所有的內部規范時,則可以考慮設置目錄,以便於查閱。在此從略。
(4)附件
附件主要包括一些補充性規定,或附帶的表格、清單、圖表說明、其他的規範文件或條文等。附件也只在必要的情況下才應用,我們的內部管理規范上應用附件的情況不多,在此也從略。
2、規范的正文部分
規范的正文部分,我們可以具體劃分為三大塊來進行說明,包括:概括性或一般性規定(總則)、具體性規定(分則)、補充性規定(附則),以下分而述之:
(1)概括性規定
規范的概括性規定的內容多是統領全篇、帶有原則性和根本性的,一般包括了規范的目的或宗旨、規范的適用范圍、基本的原則和制度等一些內容。
①規范的目的或宗旨
一般在規范之初,會以首先明確規范的目的或宗旨。其格式為:為了……,制定本規則或辦法。
這里要注意的問題是:
一是目的和宗旨的內容要簡明切實,忌用一些空話套話。
二是目的和宗旨一般只用一個條文,且在開篇的第一條。
三是目的和宗旨如果包含多項內容的,要注意其間的邏輯性,避免雜亂無章。(如交通安全法第一條,略)
當然,如果規范的條文確實太少,也可以不寫目的或宗旨。
②規范的依據
一般包括法律根據和事實根據(所謂的事實根據往往就是:結合本院、本部門的工作實際,等等)。
這里應當注意的問題是:
首先,一般而言,除個別條文較少的規范外,都應當列明制定規范的依據。
其次,規范的根據不能太籠統,如不能簡單地寫成「根據法律、法規有關規定……」。如果所制定的規范僅用於內部管理方面,確實沒有或者無需法律依據的,也可以不寫法律依據而單純寫事實根據。
再次,被援引的規范依據應當高於規範本身,在我們的內部規范當中,這樣的問題是較少出現的。
再其次,援引的規范根據,特別是法律根據應當與規範本身有切實的聯系,不能為文飾而援引,要杜絕生搬硬套、牽強附會。
最後,援引的規范依據時要符合位階順序規則。如果有相鄰的上位法律可供援引的,不宜跨越層階援引。如果確實需要援引多項依據的,應當按照有關依據的位階高低排列其順序,避免出現把低位階的依據引於高位階的依據之前。
③規范的適用范圍
這主要是便於人們清楚規范的效力范圍。這往往包括規范適用的主體(如人員、部門),對象(如車輛、辦公樓),某類行為或活動,某類事項、地域等等。實踐中,更多的是多種范圍的綜合。
④負責組織實施規范的主管機關的規定
這一規定是否設立取決於現實需要,如果設置主管機關的,應當注意必要的層級關系。
⑤基本制度
這是指規范中具有統領性地位的一些主要制度,往往用於告訴人們本規范主要的、根本性的內容是什麼。如法官助理制度、稅收征管制度等。民訴法中的迴避、管轄制度等
⑥基本原則
這是指規范所確定的具有根本指導地位的行為規則。在分則或具體規定部分所規定的都是一些較為具體細微的行為規則,而基本原則則是對這些具體行為規范從總體上具有指導意義的准則,如培訓制度的原則,目標管理的實施原則等。
應該說基本原則在立法技術、法律解釋等方面都具有十分重要的意義,但是相對於我們的內部管理規范而言,基本原則往往只是起到一種宣示價值取向的導向性作用。
以上6項,往往就是總則性部分主要的條款內容,立法實踐中也一般按照以上的順序來排列有關條文。
(2)具體性規定
具體性規定是規范具體內容的展開,一般也習慣地稱之為分則部分。
分則的應用格式主要有兩種:
一種是明示性分則,就是直接以「分則」名稱命名,這種格式一般只能適用於分則部分的所有內容都屬於同一類型者。在我國,目前僅見於刑法第二編中。
另一種是非明示性分則。由於大多規范中的分則部分內容分別涉及到有關的主體、客體、行為、程序、法律責任、執法監督等不同內容,因此直接冠以分則名稱不足以明示各部分的具體內容,故立法實踐中一般採用非明示性分則的形式規定。即在總則與附則兩大塊之間、屬於分則的各部分,根據規范內容的不同具體確定相應的標題(可參見交通安全法的目錄)。在一些條文較少的規范中,雖然沒有章節的區分,但我們也大致可以根據條文的內容具體哪些屬於分則性的條文。
在具體性規定部分,需要注意的主要問題是具體性規定各部分內容之間的結構要合理,順序應恰當。
對於多章節的分則而言,各章節之的排列順序是較重要的,特別是便於人們根據一定的邏輯規律從整體上更清晰地了解規范的內容。
一般而言,分則章節的排列順序也可分為遞進式與平行式兩種。顧名思義,遞進式是根據事物的發展進程排列各章節的順序,如案件流程管理,可以選擇從立、審、執這樣一個順序。而平行式則是指各章節之間屬於相互平行的一種關系,至於相互間的排列順序也往往是有規可循的,這需要我們根據具體情況靈活掌握。如刑法分則各類罪之間的排列,就是根據所保護的法益的重要性或者說行為的社會危害性程度來進行排列的。也有些規范分則各章節的排列順序較為復雜,不那麼容易掌握,這是值得注意的。包括那些沒有明確區分章節的規范,其條文的排列順序同樣應該注意。
至於分則的具體內容方面,由於各部門的實際情況各不相同,因此無法在此作更詳細的展開。

3. 幫翻譯民國時期的文言文。要求:每句意思相同就好,不需逐字翻譯。文章如下:

法律人人都受均等保護
呵案(一個案子的名稱)的建立案卷過程中,還有一點,確實是新時代的明證,也就是案卷中關於僱主僱傭條約效力不平等的批評。這個批評文章中明確說到:大凡作為一項法律,例如當時法庭所適用的,它限制男子工作時間,不是同一階級的立法,所以和憲法保護人人都能受法律均等保護的意義不發生抵觸。其理由就像這個法院宣言的那樣,所以對它的傭工的不切實際的話,都不處於平等的地位。因為「凡營業人制定規則,其職工實際上悉須受束縛而服從之」。又因為「工人常因懼黜退而服從規則,是項規則 依公允之評判,殆可斷言其為有害於工人之衛生與精力」。(引號中的是引用原話,不需翻譯)並且直接下結論「兩方皆成年人,而對契約,悉認為滿意」,然而立法院也可以干涉它,用的就是「兩方並不立於平等地位,而一方之對於所訂契約,因公共衛生所必要亦當違反當事人配音,而受保護於國家也」。
1892年省法院也有與此類似的批評說:「當少數人經營一種大規模之實業時,彼等有多數之顧客,與依以為生之僱傭,其間顯有一種不均情形;如僱主僱傭兩方不立於平等之地位,而多數人因與少數人有契約上之關系,而蒙其不利益。故立法院得糾正此項關系,以防止其其欺詐,壓迫,及不正當之利益」。
在這次批評中法院承認勞動立法開始制定時自己的見解已經齊備了,那就是締約權力的不平等。這種不平等,有一種特別理由,國家要藉此加大力度保護弱者。那要是在古代,法院經常主張勞工和資本擁有者的平等地位,法律偏袒勞工,來抵抗資本擁有者,就會視為某一個階級的立法。並直接命令某某法院,主張相反,而評論法律的書籍,也一定會嚴格地批評那個典籍,認為不能根據憲法而自己確立,就整個地屈服於政治的壓力。然而締約權力的不平等,法院即使也能找到他其他根據來自己申述自己的說法,然後長久固定下來作為立法司法保護弱者的根據,保護柔弱的債務者,用來防禦強有力的債權者,作為那時所承認的高利律的證據。這之後就有公益律(Publi Utility Laws)建立了,來保護柔弱的消費者,用以抵抗強有力的合組公司。現在就只需要認明事實,就可以制定勞工立法,保護柔弱的傭工,來對抗較有實力的資本家了。這一項立法,如果遇到事實得以表明,那麼他們雙方確實平等時,也可以拿它反對法律的均等保護。如果他們雙方不平等時(那麼公共目的就已經表現出來了),而國家不救助受到不公平對待的一方,這就是對一方不能給以法律的均等保護了。
由於承認締約權力的不平等,與那公共目的的緣故,法院方面往往在某種特殊狀況下,常由階級立法之理論,而進於合理分類之理論;從一方面來說,這兩者確實可以相同,大體上一切分類,都是階級立法。只有法院所反對的一種階級立法,就是不合理的分類啊。階級立法所傾向的和所增加的負擔,是一種階級,而對於其他階級確實不存在在這種情況下的平等,也無公共利益可言。「合理」的分類,其所利所損足以剔除真正的不平等,而得到公共的利益也就在某一時期為階級立法者,其後就變為合理的分類。所以由法庭詳細判定的過去的不平等者,是真的不平等。而所說的私人利益者,是可以成為公共利益的。由此可以推知美國勞工立法的憲政性質的歷史,是一分類立法的理論史啊。各級法院,對於警察在私人財產上伸張的意見不同尋常的是締約種類,平等或不平等的沖突意見。況且這也是立法家所扶助的公益目的與私家目的的不同啊。假如某幾種勞工,如女工,礦工等,法院認為蒙受損害的人,或者認為遭受損害的人,作為維護公共利益,而沒有能力自衛的人,那就要通過立法來要求僱主減少他們所受的損害,並且禁止工人承受這項損害的,就不再視為「階級立法」,而要認定為「合理分類」了。如果這樣就直接命令僱主傭工實現個人的自由,履行兩頭締約之事為法律所限制,這樣各方確實都享有「法律之均等保護」。大概每一個人,他所受的待遇,跟其他人一樣,都是平等而無偏倚的。傭工的締約權力,假設是增加的,那這效力對於僱主,自行就減損了。大體上某一階級的一切僱主,都享受相同的待遇;而在這一階級中的一切傭工,也享受相同的待遇啊。

真長啊!太不容易了!

4. 按「款」設明細科目

作為規范性文件的結構單位,主要包括了:卷、編、章、節、條、款、項、目,這是為大家所熟知的。其中,卷、編、章、節是標題結構單位,條、款、項、目是條文結構單位。從另一角度而言,卷、編、單、條是獨立的結構單位,它們不以其他結構單位(主要指上位的結構單位)的存在為前提,節、款、項、目則是附屬的結構單位,它們必須以其他結構單位(指上位的結構單位)的存在為前提。
一般而言,卷作為最高層次的結構單位,只適用於一些巨型的、結構層次繁復的法典性規範文件,如外國的民法典、綜合性法典等,在我國尚無以卷為單位的規范性文件,因此在此從略。
至於僅次於卷的編,在我國立法實踐中也僅僅在刑法、刑訴法、民訴法等較為大型、條文眾多的法典中才適用,對於我們規范化建設而言,所制定的各項內部管理規范,需要運用編作為結構單位的可能性不大。當然,在以後當我們將所有規范進行匯編時,或許會有適用的可能。因此,在這里我們也暫且忽略不提。
以下我們主要探討一下有章、節、條、款、項、目等結構單位的應用。
(一)章的應用
章是規范性文件中常見的結構單位,其格式為「第X章」
在章的應用中應當注意的主要問題是:
1、必須規范性文件內容較多,並且有劃分層次的需要。
內容繁多,才有應用章的可能性,而層次復雜,才有應用章的必要性。
一般而言,規范中如果要應用章的,應當具備足以劃分三到四章以上的條件。總則(一般性規定)、分則(具體性規定)和附則(補充性規定)是最基本的結構,此外,在具體性規定中還應當能進一步劃分出一定的章才視為是有設章的需要。
2、在內容上,各章之間應當既相對獨立,也存在一定的邏輯聯系。沒有相對獨立性也就沒有設章的必要。但在另一方面,各章還應當根據其所規范的內容於相互間形成一定的邏輯順序,從而產生協調一致的整體性。
3、各章的篇幅應當適當。應當盡可能保持規范整體體繫上的均衡性,避免出現嚴重失衡的現象。作為章的篇幅的最低限,一章中應當有兩條以上的內容,但特殊情況下,附則中僅包含一個規范條文的情形也是有的,這可視作例外。
(二)節的應用
節的應用頻率相對章而言要較少,其應用格式為「第X節」。
對節的應用應當注意以下的問題:
1、作為附屬性結構單位,節只能於章下設置,不能脫離於章而獨立存在。
2、節只應當在必要時才予設立,不應過濫。
是否設置節應當取決於某章的篇幅長短及其中條文的復雜程度。而且各章之間在是否需要設節的問題上也並無關聯性,僅就各章獨立進行客觀考察。因此,規范條文中,部分章下設節,部分章下不設節,這是十分常見的。我們不能為追求章與章之間體系結構的同一性,而強求於所有章下都設立節。
3、與章的應用相同的是,各節本身的內容應有相對的獨立性,但同一章下的各節之間也應當有一定的邏輯聯系。
(三)條的應用
條是規范性文件中最基本的結構單位,也是最不可或缺的單位,在這一意義上而言,條可以說是規范性文件最具有根本性意義的獨立結構單位。規范性文件中可以沒有其他任何的結構單位,但卻不可能沒有條,條既可以完全獨立於卷編章節款項目而存在,也可以在章下設置,還可以在節下設置。
至於條的應用格式,一般而言是「第X條」,對於某些條文較少的規范,還可能以漢字序數的「一、二」的形式出現。在極個別情況下,如某些司法解釋中,還可能會以阿拉伯數字的「1、2」這樣的非常規形式出現,但對此,我們不提倡在制定內部規范時適用。至於前兩種,根據規范的條文多少及結構類型來合理選擇,較合適的還應當是應用「第X條」的格式。
關於條的應用,應當注意的問題是:
1、條的長度應當適宜。
條的長度取決於兩方面的因素:一是條文的語言文字的精練程度,因此一般要求規范語言盡可能簡潔明確,杜絕廢話套話。二是條文本身所包含的內容多少。如果內容太多的,我們應當考慮在可能的情況下將之分割為多個條文來表述。如果邏輯上不允許將條文內容割裂的,則盡可能考慮在同一條文中劃分出若干款、項乃至目來處理。例如如果條文內容中有轉折意思的,可以應用但書來處理,如果條文中有多重並列內容的,可以用多款、多項、多目列舉的方式來表達,等等。
2、條文的內容應當獨立完整,特別是在邏輯上應當完整。不能將不同意思的條文內容摻雜於一個條文之中來表述,也不能將同一意思的條文內容生硬割裂於多個條文來表達。這道理一般不難理解,但我們在具體處理條文的適當長度與保持條文內容完整的關系時,往往就容易顧此失彼,這是需要注意的。
3、條文之間也應當保持一定的邏輯順序。應當根據條文所表述的事物的規律來合理排列條文的順序,避免給人混亂無序、無所適從的感覺。當然,作為整體規范上的條文順序,在一定程度上可以由章節本身的有序性來加以保障,但在各章節以下的條文之間,合理的排序仍然顯得很有必要,這一點只能靠我們在具體操作中加以認真而仔細的注意了。
(四)款的應用
款的應用頻率可以說僅次於條,也是相當高的。款的應用格式是以自然段劃分,無需序號,相互間僅以句號區分。
作為附屬的結構單位,款嚴格隸屬於條,不能脫離於條而單獨存在。款的作用就是為了解決條的邏輯結構問題,特別是在條的內容偏長且蘊含多重意思或多層結構時,可以通過款的設置使條顯得內容更具有條理性,更清楚易懂。
款的應用應當注意的問題是:
1、款的設置如節一樣,只應在必要時才予設置。通常而言,當條文含有兩層以上的意思,而且不能割裂於兩個以上的條文予以表述,以一段話來進行表達又顯累贅時,多可考慮設置款。
2、款的設置上有多種方式。一是並列式,一是遞進式,還有的就是混合式。我們可以根據需要表述的內容來具體選擇表達的方式,對於混合式而言,一般應當先並列後遞進。
(五)項的應用
項是次於款的結構單位,盡管同屬於附屬性結構單位,但是項在設置上卻較款要更為靈活。即項並不嚴格隸屬於款,我們既可以在款下設項,也可以在條下直接設項。而與項相同的是,項的使用同樣是為了解決條的結構問題,使蘊含多重意思與多層結構的條的內容能夠更清晰地得以表達。項的應用格式是以「(一)、(二)」方式,分段表述,相互間以「;」號相區分。在個別情況下、特別是各項內容較少的時候,也會不進行分段,而在一段內連續排列,但這較為罕見。
項的應用應當注意以下的問題:
1、項的應用應當有必要性
(1)當條文只有一層完整的意思(因此無設款的餘地),但這一層意思又包含多個部分時(因此有設項的必要),可以考慮設項,這屬於在條下直接設項的情形;
(2)條下已經設款,而款本身的內容也較多,結構也復雜時,有必要進一步設項,這是款下設項的情形。
2、項不具有完全獨立性與完整性。這是指項本身不足以表達條文的完整思想,而必須與同一條或同一款下的其餘各項相聯系,才能使條文的完整意思得以形成。因此,我們在設項時一定要注意各項之間的邏輯關系。
3、項的數目應有限制。一般而言,設置的項不能少於兩項,這一點是無用置疑的。但同時,項的數目也不宜過多,否則可以考慮將部分項合並成條或款來表述。當然,什麼情況下才算過多,這沒有定式,條文中列舉10多項的情形也是有的,這還應根據各項的內容長短及條文整體的篇幅等諸多因素綜合衡量。
(六)目的應用
目是項下的一個結構單位,也是目前規范性文件中所使用的最小的結構單位。作為附屬性結構單位,目嚴格隸屬於目,不能脫離於目而獨立存在。
目的應用格式是:用阿拉伯數字「1.、2.、3.」,分段表述,以「;」區分。
目的應用規則與項基本相同,在此不贅。
二、規范性文件的結構及其組成部分
(一)規范性文件的結構類型
關於規范性文件的結構,根據規范的條文內容多少及層次復雜程度,我們大致可以劃分為三種:簡單型、間居型和復雜型。
1、簡單型
簡單型結構的規范性文件,一般具有以下的特點:
(1)條文很少,一般在10條以下。
(2)條文的格式較靈活,不一定使用「第X條」的形式,往往還會應用漢語序數的「一」、「二」的形式表述。
2、居間型
居間型是介於復雜型與簡單型結構之間的一種居間結構,其特點主要有:
(1)條文稍多,但一般在20條以內。
(2)條文的應用格式較規范,基本應用「第X條」的形式表述。
3、復雜型
復雜型結構是規范性文件最為常見的結構類型,其主要特點是:
(1)條文眾多,格式規范。
(2)層次復雜,一般有章、節等層次結構的劃分。
(二)規范性文件的組成部分
從整體上而言,規范性文件主要可以劃分為兩大部分:規范的正文部分和規范的附屬部分
1、規范的附屬部分
(1)規范的名稱
規范的名稱主要以下一些要素:
①規范的適用范圍。如中華人民共和國……,廣東省……,而作為我們的內部規范,往往為佛山市中級人民法院,佛山市中級人民法院執行局、民一庭、刑二庭等等。
②規范的內容。如稅收征管、道路交通安全,我們內部的如目標管理、案件質量評查等等。
③規范的種類。規范的種類往往也表明了規范的效力等級,作為法律法規而言,其種類多樣,包括法、條例、規定、辦法、細則等等。作為我們內部的規范,較多使用的一般是規定、辦法、規程等。此外,如果是試行性的規范,還應加上試行、暫行等字眼。
規范名稱的確定上,需要注意的最主要的問題是,名稱不宜過長,應力求簡練准確,能起到統領規范的點睛之效。此外,規范名稱也應當規范,當然,由於我們只是制定內部規范,因此運用的名稱不多,不會產生適用效力等級錯誤的規范種類的問題,但應當注意的是,在規范名稱中一般不宜使用標點符號,作為例外的是書名號在適當情況下是允許使用的。
(2)題注
題注也就是在規范名稱下以括弧括起來的一些說明性內容。主要包括規范的制定機關(如審委會、院黨組、部門等)、制定的時間、公布的時間、施行的時間,有的還包括修訂的機關和時間,有會議的序號等。在我們內部規范中,一般應當包括制定的機關和時間,因順序上先註明時,後寫制定的機關。
(3)目錄
目錄一般只在較多章節的規范中才予以考慮設置,目前的立法實踐中,行政法規以下的規范性文件都較少設置。我們所制定的內部規范,除確有必要外,一般無需設置目錄。當然,在我們匯編所有的內部規范時,則可以考慮設置目錄,以便於查閱。在此從略。
(4)附件
附件主要包括一些補充性規定,或附帶的表格、清單、圖表說明、其他的規範文件或條文等。附件也只在必要的情況下才應用,我們的內部管理規范上應用附件的情況不多,在此也從略。
2、規范的正文部分
規范的正文部分,我們可以具體劃分為三大塊來進行說明,包括:概括性或一般性規定(總則)、具體性規定(分則)、補充性規定(附則),以下分而述之:
(1)概括性規定
規范的概括性規定的內容多是統領全篇、帶有原則性和根本性的,一般包括了規范的目的或宗旨、規范的適用范圍、基本的原則和制度等一些內容。
①規范的目的或宗旨
一般在規范之初,會以首先明確規范的目的或宗旨。其格式為:為了……,制定本規則或辦法。
這里要注意的問題是:
一是目的和宗旨的內容要簡明切實,忌用一些空話套話。
二是目的和宗旨一般只用一個條文,且在開篇的第一條。
三是目的和宗旨如果包含多項內容的,要注意其間的邏輯性,避免雜亂無章。(如交通安全法第一條,略)
當然,如果規范的條文確實太少,也可以不寫目的或宗旨。
②規范的依據
一般包括法律根據和事實根據(所謂的事實根據往往就是:結合本院、本部門的工作實際,等等)。
這里應當注意的問題是:
首先,一般而言,除個別條文較少的規范外,都應當列明制定規范的依據。
其次,規范的根據不能太籠統,如不能簡單地寫成「根據法律、法規有關規定……」。如果所制定的規范僅用於內部管理方面,確實沒有或者無需法律依據的,也可以不寫法律依據而單純寫事實根據。
再次,被援引的規范依據應當高於規範本身,在我們的內部規范當中,這樣的問題是較少出現的。
再其次,援引的規范根據,特別是法律根據應當與規範本身有切實的聯系,不能為文飾而援引,要杜絕生搬硬套、牽強附會。
最後,援引的規范依據時要符合位階順序規則。如果有相鄰的上位法律可供援引的,不宜跨越層階援引。如果確實需要援引多項依據的,應當按照有關依據的位階高低排列其順序,避免出現把低位階的依據引於高位階的依據之前。
③規范的適用范圍
這主要是便於人們清楚規范的效力范圍。這往往包括規范適用的主體(如人員、部門),對象(如車輛、辦公樓),某類行為或活動,某類事項、地域等等。實踐中,更多的是多種范圍的綜合。
④負責組織實施規范的主管機關的規定
這一規定是否設立取決於現實需要,如果設置主管機關的,應當注意必要的層級關系。
⑤基本制度
這是指規范中具有統領性地位的一些主要制度,往往用於告訴人們本規范主要的、根本性的內容是什麼。如法官助理制度、稅收征管制度等。民訴法中的迴避、管轄制度等
⑥基本原則
這是指規范所確定的具有根本指導地位的行為規則。在分則或具體規定部分所規定的都是一些較為具體細微的行為規則,而基本原則則是對這些具體行為規范從總體上具有指導意義的准則,如培訓制度的原則,目標管理的實施原則等。
應該說基本原則在立法技術、法律解釋等方面都具有十分重要的意義,但是相對於我們的內部管理規范而言,基本原則往往只是起到一種宣示價值取向的導向性作用。
以上6項,往往就是總則性部分主要的條款內容,立法實踐中也一般按照以上的順序來排列有關條文。
(2)具體性規定
具體性規定是規范具體內容的展開,一般也習慣地稱之為分則部分。
分則的應用格式主要有兩種:
一種是明示性分則,就是直接以「分則」名稱命名,這種格式一般只能適用於分則部分的所有內容都屬於同一類型者。在我國,目前僅見於刑法第二編中。
另一種是非明示性分則。由於大多規范中的分則部分內容分別涉及到有關的主體、客體、行為、程序、法律責任、執法監督等不同內容,因此直接冠以分則名稱不足以明示各部分的具體內容,故立法實踐中一般採用非明示性分則的形式規定。即在總則與附則兩大塊之間、屬於分則的各部分,根據規范內容的不同具體確定相應的標題(可參見交通安全法的目錄)。在一些條文較少的規范中,雖然沒有章節的區分,但我們也大致可以根據條文的內容具體哪些屬於分則性的條文。
在具體性規定部分,需要注意的主要問題是具體性規定各部分內容之間的結構要合理,順序應恰當。
對於多章節的分則而言,各章節之的排列順序是較重要的,特別是便於人們根據一定的邏輯規律從整體上更清晰地了解規范的內容。
一般而言,分則章節的排列順序也可分為遞進式與平行式兩種。顧名思義,遞進式是根據事物的發展進程排列各章節的順序,如案件流程管理,可以選擇從立、審、執這樣一個順序。而平行式則是指各章節之間屬於相互平行的一種關系,至於相互間的排列順序也往往是有規可循的,這需要我們根據具體情況靈活掌握。如刑法分則各類罪之間的排列,就是根據所保護的法益的重要性或者說行為的社會危害性程度來進行排列的。也有些規范分則各章節的排列順序較為復雜,不那麼容易掌握,這是值得注意的。包括那些沒有明確區分章節的規范,其條文的排列順序同樣應該注意。
至於分則的具體內容方面,由於各部門的實際情況各不相同,因此無法在此作更詳細的展開。

5. 王徵在神學上有那些主張

王徵從小就對自然科學產生了濃厚的興趣,這是受到他父親和他舅舅的影響。他的父親在鄉里教授經算,著有《算數歌訣》和《滸北山翁訓子歌》各一卷,是家鄉經算專家。他的舅舅曾任河東都運司,對機械、經算頗有研究。 王徵七歲時隨舅舅開始讀書,除學習當時知識分子必讀的《四書》、《五經》外,他還盡得舅師機械方面所學。王徵二十四歲中舉人,但直到五十二歲時才登進士。自萬曆四十二年(1614)與西方傳教士接觸日漸密切,學習掌握了許多先進的科學知識,成為中西文化交流史上一位重要的學者。天啟六年(1626) 協助法國傳教士金尼閣神父完成《西儒耳目資》一書的寫作,這是我國第一部用羅馬字注音的語言學專著。 天啟七年由傳教士鄧玉函口授,王徵譯繪的《遠西奇器圖說》是我國第一部介紹近代歐洲機械工程學、物理學方面的專著。它的翻譯和發表充實了我國古代機械工程學、物理學的內容。它不僅介紹了當時先進的科學知識,也給我國古代在這方面的發明創造以第一次理論上的說明。 萬曆四十六年四月,金尼閣、鄧玉函等22位耶穌會士來華,帶來7000餘部書,其中有部分書籍記載有當時先進的科技知識。王徵譯繪的《遠西奇器圖說》正是源於此次帶來的三部書,它們是:當時歐洲最新出版的荷蘭數學家、工程學家斯蒂芬(1548--1630)的著作《數學通論》(1608);德國礦冶學家喬治.鮑爾(1494--1555)的劃時代巨著《礦冶全書》(1556); 義大利工程技術家拉梅理所著《論各種工藝機械》。 《遠西奇器圖說》一書共分三卷。第一卷論重心、比重等各種力學原理,其中因"其術能以小力運大,故名曰重,又謂之力藝,大旨謂天地生物有數、有度、有重,數為演算法,度為測量,重則即此力藝之學。皆相資而成,故先論重之本體,以明立法之所以然。"第二卷論述杠桿、滑車、輪軸、斜面等各色力學器械;第三卷繪有54幅機械樣圖並附有解說,其中起重11圖(由下向上運送重物)、引重4圖(平面牽引重物)、轉重2圖(利用轤轆原理提取重物)、解木4圖(將巨木截斷)、解石1圖(將巨石截斷)、轉錐1圖(舂米機)、水日晷1圖(水力計時企3)、代耕1圖(耕田用機械)、水銃4圖(救火用高壓水槍),另外還有取水9圖、轉磨15圖。這些機械以農業用具居多"皆裨益民生",並且製作精巧,故《四庫全書總目提要》贊其"實為甲於古今"。 王徵除翻譯西方科學知識以外,還通過自己的勤奮和對知識較強的理解力,發明創造出許多新穎、實用的機械,並將這些機械繪製成《諸器圖說》一卷附於《遠西奇器圖說》後流傳於世。其中大部分為日常生活用具,例如有由低向高處飲水的"虹吸";灌溉農田的"鶴引";以風力帶動磨盤的"風 ";報時機器"輪壺"等等。在圖解後附有銘贊。另外據記載他還著有《額辣濟亞牘造諸器圖說》和《兩理略》等書。 《新制諸器圖說》,記錄的是他個人的發明如自行磨、自行車、輪壺、代耕等等 王徵另外有一部他寫的手稿,是對他的《新制諸器圖說》補充,新增加了二十四種機器: 「天球自轉,地塹自收,……水輪自汲、水漏自升、火船自去、火雷自轟、風輪轉重、風車行遠、雲梯直上、雲梯斜飛、氣足發矢、……、自轉常磨、自行兵車、活台架炮、活鉗擒鍾、……神威驚敵」 在王徵寫的其他著作中還收錄一些其他發明的機器,如運重機器,活動地平,生火機,西洋神器測量定表,活閘自動開閉及常閘上下轉移之器,榨油活機,螺絲轉梯等等。

6. 刑法里的"舉重以明輕,舉輕以明重"原則是什麼意思

在中國古代的唐律中曾規定了這樣一個司法原則,叫做入罪舉輕以明重,出罪舉重以明輕。

所謂入罪舉輕以明重是指一個行為,刑法沒有明確規定為犯罪,要想把它作為犯罪來處理,可以採取舉輕明重的方法,就是說一個輕的行為在刑法當中都規定為犯罪,你這個行為比它重,即使刑法沒有規定,也應當作為犯罪來處理。

所謂出罪舉重以明輕指的是一個行為刑法沒有規定它不是犯罪,要想不作為犯罪來處理,就可以採用舉重明輕的方法。

意思是說一個重的行為刑法都明文規定不是犯罪,那麼這個行為比它輕,當然更不應當作為犯罪來處理。通過這兩種方法就使得法律當中沒有明文規定為犯罪的行為或者沒有明文規定不是犯罪的行為能夠分別按照罪或非罪來處理。

(6)故立法以明分擴展閱讀:

當然解釋是根據立法目的、條文語義和規則邏輯擴大或限制刑法條文的適用,但這種擴張或限制應局限於詞義的可能含義之內;

類推解釋是在具體事實和法律規定的情形下,在詞義可能包含的含義之外作出的解釋。一言以蔽之,當然解釋是法的解釋,類推解釋是法的創制。以上的定義似乎是清晰的,然而事實上由於當然解釋與類推解釋在思維方法上的同構性,兩種解釋方法在實際運用時並不容易區分。

因為「刑法條文的可能含義」「能否納入法律條文解釋的范圍」這些本身就是模糊不清的概念。如,發動大型車輛(如挖土機)等方式參與聚眾斗毆是否屬於「持械」條文可能包含的含義?認為構成「當然解釋」的論者認為,大型車輛屬於交通工具,即機械的一種,因此將其解釋為「持械」屬於條文可能包含的含義。

認為構成「類推解釋」的論者則會認為,大型車輛與其典型的對象如刀具、棍棒差異明顯,即與「械具」的核心詞義相差甚遠,因此超越了該刑法條文詞義的最遠射程。

為了辨明各種刑法解釋方法,中外刑法學界發展出了多種區別技術,最有影響的是兩個基本標准,即「語義最遠射程」標准和「國民可預測」標准。所謂「語義最遠射程」,意為刑法解釋可以超越條文詞義的常見范圍,但不能越過詞語可能包含的含義。

例如,強奸罪是指「以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女」,其中「婦女」一詞即使達到詞義最遠射程也不包括「男人」,因此「以暴力、脅迫或者其他手段強奸男人」如果被解釋為強奸罪,就是類推解釋。

所謂「國民可預測」,就是指對某個刑法條文的解釋沒有超出一般公眾的心理預期和接受范圍。例如,我國刑法第一百二十五條規定的非法製造槍支罪中的「槍支」,其通常含義的核心范圍包括各種槍械如手槍、沖鋒槍、機關槍等,但不包括機關炮,如果把「機關炮」納入「槍支」范圍之內。

事實上超過了「槍支」的日常含義,但沒有超越其詞義的可能范圍,因為將「機關炮」包含在「槍擊」范圍內是一般公眾可以接受的概念,並不會令人大吃一驚。

刑法解釋的正確路徑:以械為例

在刑法視野中,刑法解釋的邊界是罪刑法定原則,即無論怎樣解釋都不能突破罪刑法定原則。在刑法的所有解釋方法中,目的解釋最為重要,即根據刑法規范目的解釋條文詞義。當不同的解釋方法出現分歧時,就要靠目的解釋來引導方向。

然而,單靠目的解釋本身也可能出現類推,這就需要使用前文所述的「語義最遠射程」和「國民的預測可能性」作為檢驗工具。總之,既不要偏離刑法的規范目的,又必須保證解釋范圍限定在公眾可以預見和接受的范圍之內。

按照這一結論,我們可以歸納出一種合理的解釋路徑:首先將案件事實與最接近的相應罪名的典型行為模式進行比對找出異同,將不同之處與法條用語的可能含義進行對比,查明是否符合規范目的,如不相符,就必須禁止解釋;如果符合,還要看是否突破「語義的最遠射程」或者國民的預測范圍,如果沒有,就可以進行當然解釋,從而與類推解釋得以區別。

7. 商鞅提出「法令者,民之命也,為治之本也」什麼意思

釋義:法律條例,是人民的生命,是治理國政的根本,只有實行法治,國家才能安定。

出自:戰國《商君書》定分第二十六

原文:「法令者,民之命也,為治之本也,所以備民也。」

釋義:法律條例,就是人民的生命,是治理國政的根本,是用來防備人民的

(7)故立法以明分擴展閱讀:

《商君書》正好有《開塞》篇、《農戰》篇,這說明韓非和司馬遷所見到的商鞅的著作,基本都在此書之中。但此書在後人編纂或流傳過程中,攙入一些其他法家的言論,這是不可避免的。法家是先秦諸子百家中的重要一家。法家著作是民族傳統文化遺產的重要部分,批判地吸收民族文化遺產的精華,對於建設社會主義的文化事業具有重要的意義。

《商君書》文字雖然不多,但內容龐雜,其中涉及經濟、政治、軍事、法治等等諸多重大問題,可謂洋洋大觀。

商鞅「少好刑名之學」,專研以法治國,受李悝、吳起等人的影響很大。後為魏國宰相公叔痤家臣,公叔痤病重時對魏惠王說:「公孫鞅年少有奇才,可任用為相。」

又對惠王說「王既不用公孫鞅,必殺之,勿令出境。」公叔痤死後,魏惠王對公叔痤囑托不以為然,也就沒有照做了。公孫鞅聽說秦孝公下令國中求賢者,欲收復秦之失地,便攜同李悝的《法經》到秦國去。通過秦孝公寵臣景監,商鞅三見秦孝公,提出了帝道、王道、霸道三種君主之策。只有霸道得到秦王的贊許,並成為秦國強盛的根基。前359年任左庶長,開始變法,後升大良造。

8. 先秦法家的立法思想

一、順天道

法家認為自然運動是有規律的,他們稱之為「道」、「常」、「則」、「理」、「節」、「度」、「數」、「時」、「序」等等。這些概念分而用之,意相通或相近;合而用之,有大小之分。《管子·形勢》篇說:「天不變其常,地不變其則,春夏秋冬不更其節,古今一也。」這里的「常」、「則」、「節」,均指規律,但有大小之分。《韓非子·解志》篇:「道者,萬物之所以然也,萬理之所以稽也。」這里的「道」指自然的總規律,「萬理」的「理」指事物的具體規律。法家認為,凡是規律都不依人的主觀意志為轉移,人「莫之能損益」。[2]人,應該研究和掌握自然規律,依照規律行動,這叫作「法天」、「法地」、「法四時」。[3]依自然規律行動,得天之助;違反自然規律,終將失敗:「其功順天者,天助之;其功逆天者,天違之。天之所助,雖小必大;天之所違,雖成必敗。」[4]「夫緣道理以從事者,無不能成。」「今眾人之所以欲成功而反為敗者,生於不知道理而不肯問知而聽能。」[5]

根據上述道理,法家認為,在制定法時,應把順應自然作為重要內容和立足點。

順天道最主要的一點,是要把天道無私的性質引到立法中來,作為立法的指導思想。「天道」對一切人都是平等的,無遠無近,無偏無私。法也應該如此,「法天合德」、「象地無親」、「參於日月無私」。[6]無親無私集中體現在「公」上。「公」是法的靈魂。法家所說的「公」,主要有兩方面的含義。一方面是:法應如同天道為萬物運動之規跡那樣,成為人事的規跡。《管子·明法解》說:「法者,天下之程式也。萬事之儀表也。」《七法》說:「尺寸也、繩墨也、規矩也、衡石也、斗斛也、角量也,謂之法。」《任法》說:「法者,天下之至道也。」法既然是「尺寸」、「程式」、「至道」,是有關事物的一般的或普遍的規定性,所以法又稱為「事之常」。另一方面,法既然是「至道」、「事之常」,它本身又上升為「公」,每個個人在它面前都只能稱之為「私」。一般人固不待說,連生法的君主在法面前也屬於「私」的范疇。《管子·法法》篇有一段話對這個問題作了相當深刻的論述:「巧者能生規矩,不能廢規矩而正方圓。雖聖人能生法,不能廢法而治國。故雖有明智高行,倍法而治,是廢規矩而正方圓也。」法如同規矩,代表著事物的一般性,表現為「公」;國君權力再大也屬個別,表現為「私」。據此,君主也必須抑私奉公。法家一再提出:「明主任公而不任私」,「以法制行之,如天地之無私也」[7]。在法家看來,「公」是法的靈魂,無「公」也就無法,有法而不奉公,法也就失去了作用和意義。

順天道的另一項內容是,要把自然規律以及遵循自然規律的人事行為用法律加以肯定,使之成為人們必須遵守的准則。這集中表現在「四時之政」的論述上。春天是萬物復甦和萌發期。依據春天的特性,法律上相應規定,在春天「毋殺畜生,毋拊卵,毋伐木,毋夭英,毋拊竽,所以息百長也」,以保護自然萬物的生長。春天是一年生計之始,要播耘百穀,為了使生產得以進行,要「賜鰥寡,振孤獨,貸無種,與無賦,所以勸弱民也。」為了能使盡多的勞動力投入生產,在農耕開始之時,應該「赦薄罪,出拘民,解仇讎,所以建時功施生谷也。」[8]同樣的道理,依據夏、秋、冬的自然特性,相應地制定夏政、秋政、冬政。《禁藏》的作者明確地提出:「得天之時而為經」,把遵從四時規律視為治國之本。這對於農業來說,是有道理的。

《管子·七臣七主》篇還論述了如下的道理:違犯四時之政,不僅會受到自然的報復,「四時俱犯,陰陽不和,風雨不時」;同時還會加劇社會上下之間的矛盾,招致政治危機,這叫做「舉事不時,必受其災」。作者認為殷紂王滅亡的重要原因之一是違犯天時。

在先秦諸子中,不只法家有四時之政的主張,其他學派,如陰陽家、儒家也有。法家的特點,在於主張用立法手段把四時之政法律化。

順天道的再一項內容是,他們把天時的不同性質和作用與法律職能對應起來。如天有生殺,即春夏生物,秋冬蕭殺,法律相應而有賞罰。天不廢生殺,法亦不能廢賞罰。

法家提出立法要順天道的命題是值得重視的。人類的活動不僅表現在人與人的交往中,同時也表現在人與自然的交往中。立法順天道的理論,是法家試圖尋求人與人交往同人與自然交往兩者統一的嘗試。這一理論中,有光彩的科學思想,比如通過立法強制人們遵從自然規律。至於以天道之「公」論證法律之「公」,二者雖無內在的本質的聯系,前者不能成為後者的根據,但在當時卻有它歷史的合理性。因為法家藉助這種辦法賦予法律超出一切人之上的性質,即使制定法的君主也應遵從法。這在君主權力至上的時代,從理論上不能說不是對君主行為的一種制約,對權貴們謀求法外權也是一種限制,這在當時是很有現實意義的。另一種則純屬謬論,如用天之生殺論證法之賞罰之類。

二、隨時變

法家對歷史持進化的歷史觀。他們認為時代在不斷變化,法也應隨時代變化而「變法」或「更法」。

法家認為,在歷史上隨著生產與人口的增長,人類與自然的關系,人與人之間的關系不斷發生變化。而且認為歷史發展呈現階段性。《商君書》分為「上世」、「中世」和「下世」。韓非則把歷史劃分為「上古」、「中古」、「近古」、「當今」四世。法家還認為,歷史的過程是後來者居上,今勝於古,斷然反對今不如古的說法。

隨著歷史條件的變化,人們的思想也在變,「上古兢於道德,中古逐於智謀,當今爭於氣力」[9]。古代很苦,作天子的要帶頭干,所以有讓位之舉;可是當今作個縣官,子孫都受福無盡,因此,「輕辭古之天子,難去今之縣令」。[10]

時變事異,法也應隨時而變。「先王當時而立法,度務而制事,法宜其時則治,事適其務故有功。」[11] 「備時而立法,因事而制禮。」[12] 「隨時而變,因俗而動。」[13]「不慕古,不留今,與時變,與俗化。」[14]法家反對把歷史當成包袱背起來,也反對安於現狀。變法要從現實開刀。

根據歷史的不同階段不同特點,立法要切合時代精神。「上世親親而愛私,中世上賢而說仁,下世貴貴而尊官。」[15]當今屬於「下世」的繼續,立法應貫徹「貴貴尊官」的精神。韓非認為當今爭於氣力,立法就要控制和引導氣力之爭。

從時變出發,法家特別強調立法要切中時代脈搏。《管子·正世》說:「國家不安,失非在上,則過在下」,「失在上而上不變,則萬民無所託其命」,「過在下,人君不廉而變,則暴人不勝,邪亂不止」。故立法要有鮮明的針對性。

依據時變,行法還要有靈活性。《管子·小問》說:「有時先事,有時先政,有時先德,有時先恕。」《管子·形勢解》說:「世謂之聖王者,知為之術也。」

法家不可能對歷史不變和時代作出完整的科學的判斷,但他們的認識包含了部分的科學內容,在當時居於認識之巔。法隨時變,應時立法,反映了法家對時代與法的關系的認識。他們雖然十分重視法的作用,主張以法治國,有時把法的作用說得過了頭,但從總體上看,他們清楚地認識到法是被時代制約的,法不能向時代發號施令,而應順從時代之變,誘導時代前進。這個基本認識是可貴的。

三、因人情

「因人之情」而立法,是法家另一個重要的立法原則。慎子說:「法非從天下,非從地出,發於人間合乎人心而已。」[16]

從法家的許多論述中可以看到,法家認為人情是一個歷史的范疇,隨時代條件變化而改變。關於人情的歷史變化,法家諸派認識不盡一致,這里暫且不論,但他們對當時人情的認識,大體是一致的。人情的本質歸結為一個字:「利」。《商君書·算地》說:「民之生(性),度而取長,稱而取重,權而索利。」《賞刑》篇說:「民之欲富貴也,共闔棺而後止。」韓非說得更徹底,他認為父子兄弟之間的關系也是以利為中軸轉動的。

法家把人性人情歸結為一個利字,使人不免有自私刻薄之感。不過在當時,這種認識是最切近於實際的。法家提出因人情而立法,就是要抓住人皆好利這一環節,以利為中軸把所有的人都帶動起來。「法立而民樂之,令出而民銜之。法令之合於民心,如符節之相得也,則主尊顯。故曰:銜令者,君之尊也。人主出言,順於理,合於民情,則民受其辭。」[17]「明主之道,立民所欲,而求其功……立民所惡,以禁其邪」[18]「凡治天下,必因人情。人情者有好惡,故賞罰可用。賞罰可用則禁令可立而治道具矣。」[19]

法家這里所強調的,在立法時不應以君主好惡為准,而應首先考慮民情、民欲。如此說,法家的立法是否是為了民呢?法家確實講過這類的話。韓非說:「立法術,設度數,所以利民萌(氓)便眾庶之道也。」[20]可是我們都知道,法家處處為君主打算,鼓吹君主專制。這樣一來豈不矛盾了嗎?矛盾是矛盾,不過在法家看來這倒無妨。他們恰恰是在矛盾中求統一,妙著便是因情利導,用民之好惡以利君主之用。韓非很坦率,他認為君臣之間沒有什麼可以信賴的忠義關系,現實是一個赤條條的「利」字,是一種買賣關系。他說:「臣盡死力以與君市,君垂爵祿以與臣市。君臣之際,非父子之親也,計數之所出也。」[21]君主不要怕人們爭利,要善於算帳,計得失之比數。對於君主來說,只要得多於失就行。「法立而有難,權其難而事成則立之。事成而有害,權其害而功多則為之。無難之法,無害之功,天下無有也。」[22]一切人都在逐利,君主立法的妙用就在於搞好排列組合,要像軸湊於轂那樣,讓一切人的利都圍繞著君主之利轉動。韓非說:「利之所在民歸之,名之所彰士死之。」[23] 「上所以陳良田大宅,設爵祿,所以易民死命也。」[24]「君上之於民也,有難則用其死,安平則盡其力。」[25]君用爵祿名利換取臣民的血汗生命,臣民得到了一定利益,而君主獲利更大。

立法要以民情為基礎,這是一個光輝的命題。法離開了民情就失去了社會基礎,而變成廣大民眾的對立物。法家立法的最終目的無疑是為了君主著想,但他們同時又想方設法把法與民情連結起來。他們把法當成了卷揚機,使利經過臣民之手,最後上送到君主之手。臣民得到了某種滿足,而大利卻落入了君主的腰包。先秦法家的變法在當時所以行得通,重要的原因是抓住了人情好利這一點。

四、循事理

法家提出立法要循從事理。《管子·版法解》說:「審治刑賞,必明紀理;陳義設法,斷事以理。虛氣平心,乃去怒喜。」《七法》說:「君身論道行理,則群臣服教,百吏嚴斷。」《形勢解》說:「以法數治民則安。故事不廣於理者,其成若節。」這些篇章的作者反復強調立法、執法都要依理而行。那麼什麼是理呢?從《管子》一書看,大致有三方面的內容,即事物的規律性;慣例、傳統、習俗;事物之間的輕重關系。

《乘馬》篇對市場之理的論述便是事物的規律。文中說:「市者貨之准也。是故百貨賤則百利不得,百利不得則百事治,百事治則百用節矣……市者可以知治亂,可以知多寡,而不能為多寡。」大意是,市場可以反映物資供應情況。如果百貨價格低,做生意就得不到收益,各行生意無利可得,各種生產(即百事)就會得到發展。生產發展了,供求關系才能平衡……從市場可以觀察到國家的治亂,可以知道物品的多少,但市場不能決定物品的多少。作者指出生產是市場的基礎,治理市場之本在於治理生產;在生產發展的基礎上才可能治理好市場。很明顯,作者的看法是很有見地的,揭示了生產對市場的制約作用,為制定管理市場之法提供了深刻的理論依據。

《乘馬》篇關於朝廷之理的論述,主要講的是慣例、傳統和習俗。所謂的朝廷之理,主要指貴賤、等級和名分規定。這些規定無疑有客觀的依據,但更多的是傳統、習慣在起作用。

關於事物輕重關系之理,作者提出了以輕從重的原則。如《管子·七法》提出:「不為重寶虧其命」,「不為愛親危其社稷」,「不為愛人枉其法」,「不為重祿爵分其威」,等等。

法家所說的「理」雖不能概稱為規律,但有一點是可注意的:理與君主個人的好惡是相對的,君主個人的好惡應受理的節制,要依理而行。

五、定職分

這是法家立法的原則,又是立法的目的。法家所說的「分」,包括兩方面的含義:

從一般意義說,就是明確職權范圍,劃定所屬。《商君書·定分》講,一隻野兔子,成十上百的人追趕;市場上的兔子成堆,行人不顧。原因就在於,前者「分」未定、後者「分」已定之故。法家認為法就在於「明分」或「定分」。《商君書·定分》說:「夫名分定,勢治之道也;名分不定,勢亂之道也。」《修權》篇說:「故立法明分,而不以私害法,則治。」

具體地說,「分」指對社會上不同等級、不同出身、不同職業的人作出相應的規定。《管子·君臣上》說:「主畫之,相守之;相畫之,官守之;官畫之,民役之。」這里講的是君主、官吏和民的權力之分。《法之》說:「君子食於道,則上尊而民順;小人食於力,則財厚而養足。」這里是講勞心勞力之分。《乘馬》說:「非誠賈不得食於賈,非誠工不得食於工,非誠農不得食於農,非信士不得立於朝。」這里對賈、工、農、士不同職業的人提出了不同的要求與規定。法家主張分得越細致、越明確,越便於考核,韓非說:「明主之法必詳於事。」[26]任何人不得在法外行事,法外有罪固不待說,法外有功也要受到懲罰。在法家看業,越法立功也是超越法定的行為。越法就是犯法。

法家講「分」並不是把社會隔裂分離,而是要把每個人安排到一定的位置,成為整體中的一個零件。他們認為「分」是「合」的必要條件,目的也是為了「合」。《管子·君臣上》說:「上之人明其道,下之人守其職,上下之分不同任而復合為一體。」法的作用是通過「分」把社會組成一個體系,樞紐則要操在君主之手。

六、明開塞

提倡什麼,禁止什麼,是立法首先要考慮的一個根本問題。法家所說的「開塞」,就是這個問題。對於開什麼,塞什麼,法家諸派小有分歧,但多數認為要開耕戰,塞末業與游士,簡稱「重農抑末」。「重農抑末」是法家立法的一個根本原則。他們主張用法律手段驅使人們努力於耕戰,禁止從事末業和游學。

法家特別強調農,因為在他們看來,糧食是財富的主要標志,是安民、用兵、治國的物質基礎。「粟也者,民之所歸也;粟也者,財之所歸也;粟也者,地之所歸也。粟多則天下之物盡至矣。」[27]「地之守在城,城之守在兵,兵之守在人,人之守在粟。」[28]「眾民強兵,廣地富國,必生於粟。」[29]從糧食出發,末業與游士非但不生產糧食,反而是糧食的消費者。於是他們把末業看成是與農業對立的,提出,「末產不禁」,「菽粟不足」[30],「末產不禁,則野不辟」[31]。

法家重戰,這一點毋庸多言。他們的精明處在於認識了農民是士兵的天然學校。《商君書·農戰》說:「歸心於農,則民朴而可正也,紛紛(當為「純純」之誤)則易使,信可以守戰也。」《算地》說:「屬於民則朴,朴則畏令。」所以,為了戰也要重農。

農要出力,戰要流血,這與人性好利是相悖的。《商君書·內外》說:「民之內事,莫苦於農。」「民之外事,莫難於戰。」如何解決這一矛盾?這就要靠法了,用法的手段使「利出一孔」,這一孔就是農戰。其他取利之道則要統統堵死。為達到這一目的,一方面要獎勵耕戰,另一方面要造成一種使不耕不戰者比耕戰更苦更難的環境,這就是《商君書·外內》所說:「見不戰之辱則苦生。」大意是,用法律制裁那些不想參戰者,加給他們恥辱和刑罰,使他們感到活著是一種痛苦。於戰如此,於農也如此,要用「毆」、「劫」手段使人們歸農。

法家強調立法要明開塞,這個命題對法學來說無疑是極重要的。就開塞關系而論,法家更多地看重了塞,把塞視為開的堤防。他們強調不塞不流,而不是疏浚為主、輔之以塞。雖然他們也大喊大叫要讓人們從農戰中獲利,但更主要的是通過降低非耕戰者的社會地位與生活條件來反襯農戰之有利。這不能不說是捉弄人了。至於重農抑末政策,應該說它的消極作用是主要的,這個問題另行討論。

七、重刑罰

法有賞罰,對這一點沒有歧義。問題在於如何處理賞罰的關系。法家中的多數主張重刑罰。法家雖然也講過不少立法為民的高調,但他們更清醒地意識到利民與法是對立的,於是提出了立法要「勝民」或「弱民」的原則。《商君書·說民》說:「民勝法,國亂;法勝民,兵強。」「民弱,國強。」《管子·正世》篇說:「為人君者,莫貴於勝。所謂勝者,法立令行之謂勝。」從一般意義上說,法應該「勝民」,如果法不勝民,那麼也就失去了它的作用。問題在於如何「勝民」。關於「勝民」之道,法家有過許多論述,其中最關鍵的一項是重刑罰。照他們的提法,叫做「賞一罰九」,「輕罪重罰」。

「賞一罰九」說的是賞罰比較,賞佔十分之一,罰佔十分之九。《商君書·去強》說:「王者刑九賞一,強國刑七賞三,削國罰五賞五。」《韓非子·心度》說:「刑勝而民靜,賞繁而奸生。故治民者,刑勝,治之首也;賞繁,亂之本也。」

「輕罪重罰」說的是量刑的原則。《韓非子·八經》說:「誅莫如重,使民畏之;毀莫如惡,使民恥之。」按法家的邏輯,輕罪重罰使人不敢犯輕罪,自然更不敢犯重罪。這叫作「以重禁輕,以難止易」[32]。「行刑重其輕者,輕者不生,則重者無從至矣。所謂治之於其治也。」[33]這就是所謂「以刑去刑」。

我們暫且不討論重罰主義在實踐上會帶來什麼樣的惡果,就其理論而言,也是荒謬的。因為它把懲罰手段絕對化了,以為只要無限制地使用這種手段,就可以使一切人服法就範。其實,人們犯禁的社會根源遠比懲罰手段要強大得多。重罰主義只相信手段的威力,而拒絕對犯禁社會原因的探討與揭露,結果事情總是走到預期目的的反面。

八、量可能

法家中有些人提出,立法要考慮客觀的可能性,只有建築在現實可能的基礎上,法才能實現。《管子·形勢解》說:「明主度量人力之所能為而後使焉。故令於人之所能為則令行,使於人之所能為則事成。亂主不量人力,令於人之所不能為,故其令廢;使於人之所不能為,故其事敗。」這里所說的「所能為」與「所不能為」的「度量」線,是由生產水平與人力限度決定的。《管子·權修》篇說:「地之生財有時,民之用力有倦。」超越了地力、民力,事情就會落空,正如《管子·法法》中說:「未有能多求而多得者也,未有能多禁而多止者也,未有能多令而多行者也。」

法家中的某些人看到,超過了一定的度量線,人民無法忍受,就會起來造反,統治者也將陷入危境。《管子·權修》篇指出,地力、民力有一定限度,而人君的慾望無窮,「以有時與有倦養無窮之君,而度量不生於其間,則上下相疾也。是以臣有殺其君,子有殺其父者矣。故取於民有度,用之有止,國雖小必安;用之不止,國雖大必危」。

「度量」線應劃在什麼地方呢?《管子·正世》中提出:「治莫貴於得齊。制民急則民迫,民迫則窘,窘則民失其所葆;緩則縱,縱則淫,淫則行私,行私則離公,離公則難用。故治之所以不立者,齊不得也。齊不得則治難行。故治民之齊不可不察也。」這里所謂的「齊」,就是既不要使民優裕,又不要使民窮困至死。用今天的話說,就是要使民能維持簡單再生產的條件。

法家所說的「量可能」主要指徵收賦稅和徭役。他們明確提出「可能」的度量線,無疑是很有見地的。但是他們把度量線劃在使人民僅僅能維持簡單再生產和延續生命的邊緣上。他們所說的「量可能」是要統治者把最大限度的剝削與長久持續剝削結合起來。因此,這種「可能」一旦變為現實,擴大再生產就失去了可能。從生產發展觀點看,法家的「量可能」沒有什麼積極意義。

以上八項原則說明了法與各種事物的關系。

順天道提出了法要遵循自然規律。法律無疑是階級社會占統治地位的階級意志最明顯的體現。但是從大自然觀看問題,人類又是自然界的一部分。占統治地位的階級可以統治社會,但不能施權於自然,相反,必須遵從自然規律。否則,自然的報復會使所有的人受到懲罰,還會加劇社會矛盾。單從順天道這一點看,法代表的不是哪一個階級的利益,而是人類共同利益。

隨時變、因人性、循事理從不同方面說明了法與社會生活的關系。法家雖然十分強調法的作用與威力,但在這些問題的論述中,我們可以看到,他們清醒地認識到,在社會生活中還有比法更加嚴峻的不可抗拒的力量,比法的威力要大得多。法不能與它們違拗,而只能順從它們。

定職分、明開塞、重刑罰集中反映了法家的階級意識和立法目的。

量可能提出了法的實現程度是由客觀條件決定的,立法者不能為所欲為。

這八項原則說明,法家把立法的過程同時也當作對自然、社會、歷史、現狀進行綜合考察的過程。他們認識到自然、社會、歷史的運動比法更具權威,法的規定性應反映客觀事物的關系及其客觀的規定性,在順從自然、人事的必然性中謀求統治者的利益。

法具有極大的強制性。問題在於這種強製作用是阻礙歷史前進,還是促進歷史前進,抑或有開有塞。從法家立法原則的主流看,他們主張打破陳舊的歷史傳統與習慣,提出了變法、更法、不循今、不留古的主張,而落腳點則是有開有塞。從歷史發展看,對法家的開塞應作具體分析,不能籠統地肯定或否定,但主流是積極的,起過進步作用。

法家提出的立法原則,有許多精湛之論。可是這些閃爍著光輝的珍珠卻被穿在君主專制的線索上。在他們看來,整個國家與臣民都是君主的用物,正如韓非所說:「國者,君之車也;勢者,君之馬也。」[34]臣民只有對君主有用才有存在的價值,「臣下者,主之所用也,能盡力事上,則當於主」[35]。如果臣民不能為君所用,與其讓他們活在世間,還不如讓他們到陰間去。為了證明君主對臣民的絕對佔有權,他們鼓吹臣民都是靠君主恩賜才能生活的。「夫君臣者,天地之位也;民者,眾物之象也。各立其所職以待君令。」[36]意思是:萬物生長靠天地,民眾生活靠君主。從理論上論證君主對臣民有生殺予奪之權,最便當莫過於把臣民的一切都說成是君主恩賜的,或把臣民本身說成君主所有。國家、臣民既然都屬於君主,那麼法從根本上說也只能是君主的私物和用具,正像韓非所說:「人主之大物,非法則術也。」[37]韓非又說,法、術、勢是帝王之具,因此法令也只能由君主獨操:「君國之重器莫重於令,令重則君尊。」「治民之本,本莫要於令。」[38]這樣一來,與他們所說的一些立法原則就陷入了無法解決的矛盾境地。原則盡管講得很高明,但君主一句話便可化為烏有。在君主權力面前,高明的原則很容易變成漂亮的空話。一切都由君主來決定,自然治亂也由君主的品格與能力來決定,「所謂治國者,主道明也;所謂亂國者,臣術勝也」[39]。臣術之所以勝,還在於君主暗。在這種情況下,能否有善法,法又能否實行,當然也要看君主的品格了。《管子·任法》篇說,今天下,「皆有善法而不能守也」,原因就在於沒有「聖君」。在君主專制的政治制度下,法只能落入這種可憐的境地!

9. 法家思想的專題研究

一、引 言
在我國正努力建設社會主義法治國家之際,對中國古代法家思想傳統進行現代反思是有積極的時代意義的。眾所周知,先秦的儒家和法家都是塑造中華法系的主要思想力量。有學者把唐朝以前中華法律文明分為"禮治時期"、"法治時期"和"禮法調和時期",也有學者把中國法文化傳統的總體發展歷程描述為"中國法律的儒家化"或"儒學的法家化"。儒家提倡"禮治"、"德治"或所謂"人治",法家則崇尚"以法治國"。很明顯,法家比儒家更重視法律在政治和社會中的作用。他們對近代史以前二千年中國成文法制的影響也可能比儒家更大。那麼,對於中國今天的法制現代化事業來說,古代法家思想是否仍是有意義、有價值的傳統文化資源?在二十一世紀的世界裡,那些二千多年前的法家典籍--如《管子》、《商君書》、《韓非子》等--是否還值得重讀?我們今天所追求的"法治"是否完全是西方文化的產物而與中國傳統思想和文化毫不相干?本文的目的,便是對這類問題進行初步的探索。
在漫長的中國思想史中,人們對先秦法家思想的認識和評價,並不一致。從漢代到近代以前,由於儒家思想的主導地位,先秦法家長期受到貶斥和批判。漢人司馬談在《論六家要旨》中說"法家不別親疏,不殊貴賤,一斷於法,則親親尊尊之恩絕矣。可以行一時之計,而不可長用也。故曰:"嚴而少恩"。"司馬遷在《史記·商君列傳》說"商君,其天資刻薄人也。……余嘗讀商君《開塞》、《耕戰》書,與其人行事相類。卒受惡名於秦,有以也夫!"班固在《漢書·藝文志》中談到法家的缺點:"及刻者為之,則無教化,去仁愛,專任刑法而欲以致治,至於殘害至親,傷恩薄厚。"到了宋代,蘇軾說:"韓非著書,言治天下無若刑名之賢,及秦用之,終於勝廣之亂,教化不足而法有餘。秦以不祀,而天下被其毒。……然秦韓之治行於一時,而其害見於久遠,使韓非不幸獲用於世,其害將有不可勝言者矣。"清代盧文弨則認為:"商韓之術,用之使秦強,不知正乃所以速其亡也。今當聖道大明之日,其說之謬,夫人而知之,固不待於禁絕。若非之辭辨鋒銳,瀾翻不窮,人以其故尤愛之。" 但是,近現代以來,為法家伸冤平反之聲,此起比落,不絕於耳。這種現象的時代背景是:在西方列強的壓迫下,中國急需找出變法自強之路。儒家傳統在"打倒孔家店"的新文化運動中受到懷疑和否定,而西方國家成功的法治和憲政,則提醒國人在中國文化傳統中尋找是我們"古已有之"的相類物,於是我們發現曾有過法家"以法治國"的思想。嚴復說:"居今日而言救亡學,惟申韓庶幾可用。"章太炎說:"商鞅之中於讒誹也兩千年,而今世為尤甚。其說以為自漢以降,抑奪民權,使人君縱恣者,皆商鞅法家之說為之倡。嗚呼!是惑於淫說也甚矣。"章太炎為商鞅等法家人物正名,肯定他們的歷史功績,並認為要治理好國家,必須批判人治,像先秦法家那樣"專以法律為治"。梁啟超把先秦法家的主流思想形容為"法治主義",並把它與"術治主義"和"勢治主義"區分。梁啟超認為:"法治主義,為今日救時惟一之主義";"立法事業,為今日存國最急之事業";"自今以往,實我國法系一大革新時代也"。胡適對法家的評價有些特殊:一方面對"法家"這個名稱提出質疑,因為在先秦時期並無所謂"法家";另一方面,胡適指出,盛行於戰國中後期的、一般被稱為"法家"的思想,性質類似於西方所謂的法理學或法治的學說。他強調法家深受儒家、墨家和道家的影響,所以"當時所謂"法家"其實只是古代思想的第一次折衷混合。……當日的法治運動正是古代思想調和折衷的結果。"胡適特別指出,法家所主張的主要不是"刑"而是作為客觀標準的"法",他又強調成文法的公布的進步意義和法家思想中的平等主義。
胡適以後,不少學者採用馬克思主義的歷史觀去理解法家思想,認為法家思想所反映的是當時與正在沒落的封建貴族和奴隸主貴族階級相對的新興地主階級的利益,具有進步和革新的意義。台灣學者戴東雄則從中國法制現代化的要求出發,指出"法家之法治學說,對於法的平等性與安定性,提倡甚力",中國繼受近代歐陸法,並非"毫無歷史的背景和理論上的淵源",甚至"應歸功於法家之法律成文化的法律觀"。戴氏更認為,"盡管中國法家與西洋的法實證主義,起源於不同的歷史環境與文化背景;但二者皆有共同的理論基礎和相同的學說"。
但是,並非所有近現代的論者都對古代法家思想傳統表示同情、肯定或願意放棄歷代以來累積的否定評價。例如,著名法學家梅仲協就法家思想集大成者韓非評論說:"我國二千餘年來,政治之所以未納正軌者,揆其原因,半誤於儒家,半惑於韓非。"他認為韓非"本不知法律為何物,而妄以法治為名而行其人治之實,"慘礉少恩","而終不免以人為殉",致使吾國上下,即在近幾十年來,對於法治的概念,還是弄不清楚,以為民主國家所勵行的法治制度,便是韓非所主張的一套嚴刑峻法,殘民以逞的法治"。此外,當代著名思想家余英時也嚴厲批評法家思想的"反智論",包括其思想專制、愚民政策和對於知識與學問的排斥。
從上面可以看到,如何理解和評價我國古代的法家思想及其當代意義,確是一個具爭議性的課題。在下面,讓我們從兩個角度去看法家思想傳統:首先是它在哪些方面具有進步的、積極的意義,在哪些方面與我們當前急需建設的現代法治有相通的地方;然後我們再看,法家思想傳統在哪些方面存在缺陷或局限,以致它必須接受改造,才能在現代世界中繼續發揮其生命力。簡單來說,我們要理清的,便是在現代語境里古代法家思想傳統的精華和糟粕、正面和負面。

二、古代法家思想傳統的正面價值
(1)法的客觀性二千多年前的法家思想家已經認識到,法是用以規范和衡量人們的行為的客觀的、公正的准則,並因此把法比擬為度量衡。《管子》說:"尺寸也,繩墨也,規矩也,衡石也,斗斛也,角量也,謂之法";"法律政令者,吏民規矩繩墨也";"法者,天下之儀也。所以決疑而明是非也,百姓之所懸命也";"法者,天下之程序也,萬事之儀表也"。《慎子》說:"有權衡者不可欺以輕重,有尺寸者不可差以長短,有法度者不可巧以詐偽。"《商君書》說:"法者,

10. 戰國時法家思想和現代法治思想不同點

法家主張「抄以法治襲國」以「權,術,勢」逐級統治為根本。 講究「以刑去刑」「輕罪重罰」

假如你偷了東西, 就有可能被砍頭, 如果你殺了人或是更嚴重的罪,就會被腰斬。

和現在的「以法治國」 有很大區別, 一個是用重罪來威懾人們,一個是用一個適當的刑罰來給予告誡。

至於中央集權制也是和法家有很大淵源。 法家也正是將一切的權力全都集中到了君王身上。讓君王擁有權勢可以懲罰違法之人。

法家的「法治」 是用重刑來威懾人他人,以達到懲罰威懾他人的作用。

而現在的「以法治國」更多的是來保護受害者的權益。 也讓那些違反了法律的人有的相應的處罰,以與警示。

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