趙小軍法學

㈠ 求一篇小產權房法律問題探究的論文，不要網上的，10000字左右。。 謝謝 發郵箱[email protected]

小產權房法律問題探究 【內容提要】 所謂「小產權房」是指在農民集體土地上建設的房屋，未繳納土地出讓金等費用， 其產權證不是由國家房管部門頒發，而是由鄉政府或村政府頒發，所以叫做「鄉產權房」 ，又叫「小 產權房」 。鄉鎮政府發證的所謂小產權房產，實際上沒有真正的產權。這種房沒有國家發的土地使用 證和預售許可證， 購房合同國土房管局也不會給予備案。 所謂產權證也不是真正合法有效的產權證。 【關鍵詞】 小產權房；法律問題；處理原則 馮女士最近很後悔，因為她買了一處不受法律保護的小產權房，她在沈陽某郊區買了一套兩室 一廳的住房，可是最近因為城市規劃需要拆遷而得不到賠償。為此她咨詢了相關部門，一位不願透 露姓名的房產業內人士說，小產權房沒有國家產權證書，不具有房屋所有、轉讓、處分、受益等權 利，不能辦理過戶手續。同樣，也不能像正規產權房一樣抵押、流轉。若遇到國家征地、動遷，購 房人的利益很難得到保障。小產權房隨意交易不合法，也沒有房證，房產局不受理。 」 那麼究竟如何來界定小產權房？ 一、 小產權房的界定 「小產權房」 並不是一個法律上的概念， 它只是人們在社會實踐中形成的一種約定俗成的稱謂。 目前通常所謂的「小產權房」 ，也稱「鄉產權房」 ，是指由鄉鎮政府而不是國家頒發產權證的房產。 所以， 「小產權」其實就是「鄉產權」 「集體產權」 ，它並不真正構成嚴格法律意義上的產權。說的再 直白一些， 「小產權房」是一些村集體組織或者開發商打著新農村建設等名義出售的、建築在集體土 地上的房屋或是由農民自行組織建造的「商品房」 。 ① 要說明的是，房證按性質不同、發證機關不同，其法律效力也不同。普通商品房的「紅皮房證」 是在房產局辦理過戶手續後頒發給業主的，是受法律保護的正規房證，這種房證的土地使用權來源 於國家收取土地出讓金等稅費後發給開發商的許可證。 而「小產權房證」通常是鄉鎮政府或村民委員會發放的「房屋使用權證」 ，這種房產無法簽署正 規的商品房買賣合同，房產局也不會給予備案；小產權房屋的交易無法辦理產權過戶手續，購買者 的房屋所有權不被法律承認，更談不上房產轉讓、抵押，銀行也不會發放購房貸款。建設、購買小 產權房都不需要承擔土地相關費用，卻要承擔由此而來的風險。 《土地管理法》第六十三條有規定， 特殊情況除外，集體土地使用權不得出讓、或出租用於非農業建設。第八十一條規定，擅自將農民 集體所有的土地的使用權出讓、轉讓或者出租用於非農業建設的，須限期改正，並處罰款。 對小產權房屬性的認定 二 、 對小產權房屬性的 認定 （一）有關小產權房的法律規定，小產權房屬於違法建築。 ① 齊東文、熊昭： 《從「小產權房」的合法化到土地管理體制改革———重慶統籌城鄉的一個視角》 ， 《西南農業大學學報》 ，2008 年 12 月 23 日，第 2 版。 1 《中華人民共和國土地管理法》 第四十三條規定， 除了興辦鄉鎮企業和村民建設住宅以及鄉 （鎮） 村公共設施和公益事業外，任何單位進行建設，需要使用土地的，都必須依法申請使用國有土地。 《中華人民共和國土地管理法》 第六十三條規定， 除符合土地利用總體規劃並依法取得建設用地 的企業因破產、兼並等情形致使土地使用權依法發生轉移這一情況外，農民集體所有的土地的使用 權不得出讓、轉讓或者出租用於非農業建設。 《中華人民共和國城市房地產管理法》第九條規定，城市規劃區內的集體所有的土地，經依法征 用轉為國有後，該幅國有土地的使用權方可有償轉讓。 從以上法律規定可以看出，集體土地在沒有轉為國有的情況下是不能進行有償轉讓、進行非農 業建設的。不管是以房地產開發為目的建設的小產權房，還是安置本村居民後剩下的房屋，只要向 城鎮居民轉讓都可視為用於非農業建設，而這將為法律所禁止。 此外，國家相繼出台的一系列政策也將小產權房置於違法地位。如，1995 年國務院辦公廳出台 的《關於加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》 、2004 年 10 月國務院發布的《關於深化改革嚴格 土地管理的決定》以及同年國土資源部發布的《關於加強農村宅基地管理的意見》 、2007 年 6 月 18 日建設部發布《關於購買新建商品房的風險提示》 、同年 12 月國務院辦公廳印發的《關於嚴格執行 有關農村集體建設用地法律和政策的通知》 規定了城鎮居民不得在農村購置宅基地和小產權房， ， 農 民集體所有建設用地不得用於商品住宅開發，嚴禁為城鎮居民在農村購買和違法建造的住宅發放土 地使用權證。 (二)小產權房屬於違法建築具體表現在以下幾個方面： 1. 小產權房的土地使用不合法 依據現行法律規定，在農村集體所有的土地上興建商品房，必須先由國家征地，並轉為建設用 地，再由國家出讓給建設開發單位，開發建設單位向國家繳納土地出讓金等稅費，開發建設成商品 房後出售給購房人，由法定的政府機關頒發土地使用權證書和房屋所有權證書，確認購房人對該房 屋的所有權。 而小產權房是由開發建設單位直接在集體所有的土地上開發建設房屋並出售給購房人， 未將集體所有的土地徵用為國家用地並轉變為建設用地，未辦理土地出讓手續並按規定上繳給國家 土地出讓金和稅費，所建房屋因用地不符合法律規定的程序和條件，小產權房所佔有的土地屬於非 法用地 。 2. 小產權房的開發建設程序違法 根據現行法律、行政法規規定，開發建設和出售商品房，必須「五證」齊全，即土地使用證、 規劃許可證、開工證、預售許可證、銷售許可證等。小產權房的開發建設單位未取得合法的土地使 用證，未辦理且事實上也無法辦理規劃許可證等相關手續，未按規定上繳給國家土地出讓金和各項 稅費，其開發建設房屋的程序不符合法律、法規規定。 3. 小產權房無合法產權證書 根據《物權法》第 9 條規定， 「不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力； 未經登記，不發生效力」 。房屋屬於不動產，即必須要經過國家規定的政府部門登記、頒發證書才依 法對該房屋享有完整的所有權。另根據《城市房地產管理法》第 60 條及《土地管理法實施條例》第 6 條規定，房屋登記部門是縣級以上人民政府房產管理部門。換句話說，只有縣級以上人民政府房 產管理部門頒發房屋所有權證書才是合法有效，其他任何單位或部門都不具有頒發的房屋所有權證 書的職權。因此，村集體或鄉鎮政府頒發的所謂的房屋「產權證」不具有房屋產權證的法律效力， 小產權或鄉產權實質上無產權證書，購房者對所購房屋的所有權存在較大的瑕疵。 小產權房屬於違法建築，那麼購買小產權房會帶來什麼樣的後果吶？ ① ① 俊英： 《關於小產權房合法化的思考》 《江蘇警官學院學報》 ， ，2008 年 6 月 6 日，第 3 版。 2 三、 購買小產權房的風險 因為小產權房沒有國家發的土地使用證和預售許可證， 購房合同房管局也不會給予備案。 因此， 購買這種房屋有諸多風險。 （一）法律風險 由於小產權房的特殊法律屬性，使得小產權房的流通轉讓存在很多的限制。因為小產權房只具 備了普通商品房的使用性質，但不具備普通商品房的法律性質，其並不是商品房。所以，法律法規 對商品房的相關規定和制度對小產權房是無效的，人民法院也不能適用商品房買賣的法律規定及司 法解釋處理涉及小產權房的案件，購房人的權益很難得到維護。同時，由於購買小產權房的合同是 無效的， 因此根據法律規定， 購房人只能要求開發商退還購房款並按銀行同期貸款利率支付利息等。 但是根據目前已有的案例來看， 如果購房人明知所購房屋是小產權房仍然購買的， 由於己方有過錯， 可能人民法院就不會支持其要求賠償損失的請求。而且即使開發商違約，由於合同無效，購買人的 權利將無法得到保障。由於小產權房不受法律認可，也不用在房管部門備案，不在政府機構監管范 圍內，因此在使用房屋的過程中，如果遇到一些房屋質量問題、公共設施維護問題，其救濟途徑就 非常有限。 （二）政策風險 購買的是在建小產權房，購房人與開發商簽訂合同並交付房款後，如果相關部門整頓這類建設 項目，可能就會導致部分項目停建甚至被強迫拆除。那麼結果只能是購房人找開發商索要購房款， 購房人就可能面臨既無法取得房屋，又不能及時索回房款的尷尬境地。 另外，購房後如果遇到國家征地拆遷，由於這類房屋沒有國家認可的合法產權，購房人並非合 法的產權人，所以其很可能無法得到對產權進行的拆遷補償，而作為實際使用人所得到的拆遷補償 與產權補償相比是微乎其微的。 比如開篇中馮女士就是因為購買小產權房在征地拆遷中得不到賠償。 （三）管理風險 小產權房屋的開發得不到銀行貸款支持， 開發過程中大量的開發資金沒有政府和銀行進行監管， 主要依靠開發商自律進行開發建設，一旦開發單位的資金或其它環節出現問題，極有可能變成爛尾 工程。如果是將購房資金預交給沒有任何資質和監管的開發單位，對購房者而言，資金的安全，開 發商資金是否按時到位，是否能夠按質按時的交付房屋存在著很大的風險。同時，若開發單位沒有 資質，房屋質量和房屋售後保修難以保證。而且，入住後的物業管理也極易出現問題。由於所購小 產權房得不到法律的認可和保護， 沒有得到國家房地產主管部門的批准， 無法辦理合法的產權手續， 購買後也不能合法轉讓過戶。同時對房屋的保值和升值也有很大影響。 那麼應該如何來處理小產權房對國家、集體、購房者的帶來的眾多問題？ 四 、 小產權房的處理方法 關於小產權房的利與弊，眾說紛紜，褒貶不一，有人叫好，有人痛斥。關於小產權房的利弊都 是非常明顯的，究其利弊已意義不大，目前面臨的核心問題是如何解決。 當前， 小產權房在全國各地已是大量存在。 以北京為例， 小產權房已佔北京商品房交易量近 20%， 並在部分地區已成片開發並形成了較大的規模，購房人數眾多。政府以非法建築全部拆除顯然是行 不通的，事實上亦做不到。即使全部強制拆除，歸根結底，浪費的仍然是國家錢財。目前，黨中央 國務院一再強調社會穩定， 建立和諧社會。 處理小產權房已不僅僅關繫到小產權房的開發建設單位， 最關鍵的是它已涉及到成千上萬家購房者，加上購房者的利害關系人更是不計其數。若處理不好必 將引發社會問題，激化社會矛盾，有悖於建立和諧社會的大政方針。因此，如何妥善處理現有的小 3 產權房，杜絕以後繼續出現是一棘手的問題。對於小產權房的處理，應堅持以下原則： （一）小產權房處理遵循的原則 1、維護國家利益，兼顧他人利益原則 小產權房因未向國家繳納土地出讓金，更重要的是沒有如同正常開發建設的商品房一樣，繳納 各項稅費，給國家造成了巨大的經濟損失。因此，對於小產權房應繳納的各項稅費必須繳納，以維 護國家利益是社會公共利益。 但是，在維護國家利益的同時，必須充分考慮和兼顧集體、農民、購房者的各方利益，不能以 維護國家利益為名而損害他人的利益。國家利益、集體、農民、購房者的利益應放在同等的位置給 與保護。 2、維護農民的利益 土地是農民乃至全民賴於生存的根本，農民在整個社會階層中又屬於弱勢群體。無論採取何種 方式或手段處理小產權房，必須充分考慮失地農民的切身權益，最大限度地保護其利益。農民的權 益不能得到很好的保護，同樣將引發社會問題，給國家和社會造成不必要的負擔。 3、考慮購房者的利益 購買小產權房者人數眾多，而且絕大多數因買不起合法的高價商品房才轉而購買無合法產權證 書的房屋。許多購房者可能為此花費了一生的積蓄，購買能夠買得起的房子，實現有套自己的居所， 應該說他們並無過錯。因此，在處理小產權房時，購房者的利益同樣應給與充分的考慮，盡可能使 其免受傷害，至少應降低到最低限度。 4、2008 年以前修建的小產權房以不拆除為基本原則 對於已建成的樓盤和在建設的小產權樓盤（主體工程已基本完工） ，原則上不應拆除，應最大限 度地予以保護， 特別是符合城市整體規劃和土地用地規劃的小產權房項目。 除非違法情節特別嚴重， 如違背基本農田保護等法規、違規開發建設別墅，以及剛剛開工的樓盤，可以予以拆除，恢復農業 用地。總之，雖不說一律都不拆，但以不拆為基本原則，最大限度地保留並使其合法化。 拆除已建或基本建成的樓房，以及已經出售的樓房，於公於私有害而無益，且造成極大的浪費。 更重要的是，拆除這樣的樓房將帶來嚴重的社會問題，有悖於黨中央、國務院所提倡和堅持的和諧 社會。 有報道說，目前僅在北京已售和在建的「小產權房」 ，將超過 1000 萬平方米，如果以每平方米 3000 元計算，這筆資產超過了 300 億元。如果以每戶 90 平米計算，則涉及到 11 萬戶 50 多萬人口 的住房問題。若從全國角度分析，涉及的家庭和人員將是不可估量的。因此，如果一律強制拆除， 後果將是極其嚴重的 。 總之，無論採取何種方式或手段處理小產權房，應盡可能做到公平、公正，照顧各方利益。 （二）小產權房的處理意見 小產權房是目前房地產市場上的一個怪胎，政府應本著公平、公正，照顧各方利益的原則，妥 善處理小產權房。應根據不同情況分別作如下處理： 1、 謹慎拆除部分小產權房 現行法律及政策的精神禁止農村小產權房基於買賣、互易等法律行為發生物權變動，其基本的 價值取向在於貫徹和落實嚴格的土地用途管制制度，並保護耕地並嚴格控制耕地轉換為建設用地。 因為，從 1998 到 2006 年，全國耕地面積已由 19.45 億畝減少到 18.27 億畝，平均每年減少 1311 萬畝。 禁止農村小產權房的上市流通，在一定程度上有利於維護社會主義的集體土地所有制，防 止集體土地的流失。 ① ① ② 謝良兵： 《北京叫停小產權房始末，已建成小產權房成難題》 http://news.xinhuanet.com/house/2007-07/30/content_6450465.htm. ② 張慶華： 《土地物權疑難法律問題解析》 ，北京，法律出版社，2007 年版，第 73 頁。 4 因此對於非法佔用基本農田保護耕地等情形，開發建設小產權房，後果嚴重的，可以強制拆除， 以維護法律的嚴肅性，以儆效尤。對於下列樓房可以考慮予以強制拆除： （1）非法佔用大量基本農田保護耕地，開發建設別墅，後果極其嚴重； （2）危害國防安全； （3）違反防洪、防汛等法律、行政法規禁止性規定，危害社會公共利益的。如，在河道內開發 建設樓房、別墅等； （4）違反文物、名勝古跡保護的法律、行政法規，非法開發建設樓房、別墅等。 但拆除的處理方式必須慎之又慎，特別是對於所建樓房已基本出售給購房者，如必須拆除，必 須事先做好拆除後的各方工作，不能僅僅一拆了之，以避免因拆除而引發更多的糾紛和社會不安定 因素。 2、補辦手續，核發不同的產權證 對於絕大多數已建成的小產權房，特別是已經出售給購房者，可以由法定的政府機關補發產權 證，使小產權房合法化。但為區別於合法開發的商品房產權證，可根據不同情況，分別處理，核發 不同的產權證。 核發產權證依法應補繳相關稅金以及土地出讓金。但如何補繳？這是解決小產權房最為關鍵、 也是最困難的問題。我們應分清稅金和土地出讓金。對於開發企業依法應當繳納的各項稅金，如， 企業所得稅、營業稅、城市維護建設稅、土地增值稅等等，負有納稅義務的納稅人，必須依法足額 繳納，違法嚴重者依法給與懲處。 對於土地出讓金等費用，原則上不由村或鄉鎮政府補繳該部分費金不妥當理由是，首先，如果 要求村或鄉鎮政府補繳，操作難度很大。小產權房一般並非由村委會或鄉鎮政府獨資出資建設，往 往是與開發商聯合開發建設， 按比例分成。 如果強制村委會或鄉鎮政府繳納土地出讓金及相關費金， 顯然是一筆不小的資金。因此，村委會或鄉鎮政府獲得的利益可能全部上繳國家，他們對此必將極 大的抵觸，不便於執行；其次，要求村或鄉鎮政府補繳土地出讓金，村集體和農民的利益沒有得到 較好的保護，甚至受到了損害。一旦強制補繳土地出讓金，導致村民錢地兩空，勢必失去生存能力； 最後，集體在自己所有的土地上開發建設樓房出售，還要向國家繳納土地出讓金，有悖於法理和情 理。而且，某些樓房是由當地村集體成員與集體之外的購房者混合購買居住。基於上述理由，土地 出讓金不宜由村或鄉集體繳納。如果要求開放商繳納，似乎也不現實。如此這樣，將引發開發商與 村委會或鄉、鎮政府之間不必要的糾紛。另外，個別開發商在將樓盤出售完畢後，或許已經解散， 「人去樓空」 ，或者資金、財產全無，給執法工作帶來很大的難度。因此，對於房地產開發公司而言， 主要是要求其補繳各項稅金，依法給與相應的處罰，追究相應的法律責任。 最好的處理方式可以分以下兩種情況處理： （1）核發經濟使用房產權證書或限價房產權證書 經過核實， 符合經濟適用房購房條件的購房者， 發證機關直接核發經濟適用房房屋所有權證書。 符合限價房購房條件者，核發限價房所有權證書。對於該兩種情況，購房條件、購房者未來轉讓時 的轉讓條件等可適用經濟適用房或限價房的相關規定。 （2）核發特別房屋所有權證 對於不符合經濟適用房或限價房的購房者，或不願意補繳土地出讓金的，核發特別房屋所有權 證。持有該類房產證的購房者可以自己居住和繼承。但是，房屋所有人未來再出售時，因受讓人不 同而區別對待： ① 房屋所有人出售給政府。在出售給政府時，免繳相關稅費、土地出讓金等。價格可以按轉讓時當地市場價格一定比例核定。政府購買後，可以出售給符合購買經濟適用房條件的人員，或者 用於廉租房出租。 ② 出售給限定的受讓人。即直接出售給符合購買經濟適用房或者限價房條件的購房人員。在 5 此情況下，由政府核定購買價格，如，可以按經濟適用房價格或限價房價格出售，並根據情況相應 地降低補繳或者免繳土地出讓金及相關稅費。是免還是減，應根據具體購房者的具體情況確定。當 然，出售給政府與出售給限定人員之間的政策應當協調一致。 ③ 出售給其他一般購房者。即購房者直接進入二手商品房市場，受讓人為普通購房者，但在出讓並辦理過戶手續時，必須補繳土地出讓金和相關稅費。此時補繳相關費金對於賣方來說並無付出 多少，影響的僅僅是其利潤而已。因為，從購房到其出售，整個房價可能已有較大的增值，這樣出 售房屋的原購房人，補繳相關土地出讓金等並未增加其經濟負擔。補繳土地出讓金及相關稅費應根 據轉讓時的市場及相關規定進行核定。 3、 核發普通房屋產權證書。 購房人在初次辦理房屋所有權證時可以直接補繳土地出讓金及相關 稅費，並取得普通房產證和土地使用權證書。取得該房產證的房屋所有權人相同於普通商品房的購 房者，所有權人可以自己居住，也可以依法直接上市交易，受讓人不受任何限制。 對於上述三種方式，購房者在辦理產權證書時可以自願選擇。 小產權，一個幽靈，一個分產主義的幽靈，徘徊在二十一世紀的中國，其的存在即具有一定的 合理性但同時又帶來了更多的問題，似乎滿足了部分人對房屋的需要，實現了住有所居的夢想，但 是給我們當前的社會卻帶來的是更多的問題，小產權房制度創新在產權權能層面上，突出了使用權 和佔有權，弱化了所有權；在農村土地所有制方面，弱化了集體土地所有制，擴大了農民的私有權。 這種情形的出現，勢必給國家的利益帶來了巨大的沖突與挑戰，又牽扯到形形色色的利益，那麼面 對這個幽靈我們應秉著謹慎、全面用一種合情、合理的方法恰當地去處理這一現狀帶來的問題。 參考文獻： [1]肖耿： 《產權與中國的經濟改革》 ，北京，中國社會科學文獻出版社，2003 年版。 [2]高富平、黃武雙： 《房地產法學》 ，北京，高等教育出版社，2003 年版。 [3]馮京津： 《京城小產權房熱銷引爭議》 《中國房地信息》 ， ，2007 年 8 月 12 日，第 3 版。 [4]丘金峰： 《房地產法律問題解答》 ，廣東，廣東人民出版社，1991 年版。 [5]李延榮、周珂： 《房地產法》 ，北京，中國人民大學出版社,2000 年版。 [6]何培華： 《房產法》 ，法律出版社,2003 年版。 [7]隋衛東、王淑華： 《房地產法》 ，濟南，山東人民出版社，2006 年版。 [8]鄒伯梅： 《小產權房相關法律問題研究》 ，北京，中國人民大學出版社，2009 年版。 [9]李劍閣： 《中國新農村建設調查》 ，上海，上海遠東出版社, 2007 年版。 [10]丁烈雲: 《房地產開發》 ，北京，中國建工出版社,2004 年版。 [11]符啟林: 《房地產法》 ，北京，法律出版社,2004 年版。 [12] （美） 羅斯科· 龐德： 《法律史解釋》 （陳明譯） 北京， ， 中國法制出版社,2002 年版， 56-84 第 頁。 [13] （法） 羅伯斯比爾： 《革命法制和審判》 （谷涵譯） 北京， ， 商務印書館,1979 年版， 153-206 第 頁。 [14] （法） 埃蒂耶納· 卡貝： 《伊加利亞旅行記》 （馮征民譯） 商務印書館,1982 年版， 134-169 ， 第 頁。 [15]劉曼玉： 《對「小產權房」的法律分析》 《法制天地》,2008 年 4 月 15 日，第 2 版。 ， [16]蔣詩媛、陳志科： 《小產權房中的利益博弈和利益平衡研究》 《學術探索》 ， ，2009（1） 。 [17]趙小軍： 《對土地私有化之批判》 《河北法學》, 2007（12） ， 。 [18]任壽根： 《產權稅收理論初探》 《涉外稅務》 ， ，2005（7） 。 [19]劉艷梅： 《農民土地權益保護存在的問題及對策分析》 《河北法學》, 2008, (11)。 ， [20]蔡繼明:《關於妥善解決小產權房問題的建議》《學術探索》 ， ，2008（5） 。 6 7 Small property right legal problems Abstract: Abstract:the so-called "small property right" refers to the farmer collective land on the construction of houses, land leasing fees paid by the national property, which is issued by the department of the township or village, but the government has issued, the so called "township of property right", also called "small property right". The township government's so-called small property license, in fact, no real property rights. This room was not state of land use right and open to booking licence, purchase contract territory housingadministration bureau will give record. So-called real property is not valid of property right. Key words: small property right, Legal issues, Treatment principle 8