立法混用

1. 美國是民主政體還是混合政體

美國是總統制民主共和政體（總統是最高權力擁有者，是政治和軍事力量的領導者）；三權分立政治制度（即立法、行政、司法三權分開）。中國的政體是人民代表大會制，中國的國體是人民民主專政。英國的政體是議會制君主立憲制，國體則應為「資產階級專政的立憲君主國」。德國的政體為議會民主制和聯邦制，共16個州，每個州有自己的憲法、議會和政府。日本的政體是以立法、司法、行政三權分立為基礎的議會內閣制。國體則應為「資產階級專政的立憲君主國」。～ 法國是內閣制和總統制的混合政體

2. 如何理解表達的明確性

堅持依法治國，實現良法善治，首先應當科學立法。立法表達是科學立法的關鍵環節，屬於立法技術的重要范疇，直接制約立法政策的貫徹和立法目的的實現。探尋刑法立法表達規則，對於完善法治體系、實現良法善治，具有重要方法論意義。改進刑法立法表達技術是完善刑法典、實現刑法善治的必要前提。提高刑法立法質量，增強刑法的可操作性、適應性和穩定性，應當遵循科學合理的立法表達規則。筆者認為，刑法立法表達規則是立法時應當遵循的邏輯規則、語法規則和修辭規則。
第一，在邏輯層面，刑法立法表達應當遵守邏輯規律和邏輯規則。衡量刑法科學立法的基本標準是刑法表述必須符合邏輯。只有立法表達遵循邏輯基本規律和邏輯規則，才能制定出嚴謹、精確的刑法典，才能確保刑法適用的統一性。具體而言，刑法立法表達應當遵守概念使用規則，准確把握刑法概念之間的外延關系，正確運用定義、劃分、概括、限制等明確刑法概念的邏輯方法；遵守同一律、矛盾律、排中律等邏輯基本規律；遵守命題邏輯推理規則，正確使用邏輯聯結詞；遵守規范邏輯規則，正確使用「可以」「應當」「必須」等規范模態詞。為了避免邏輯矛盾和法律沖突，刑法立法表達應當確保刑法規范內部、刑法與憲法及其他法律法規相互協調。
第二，在語法層面，刑法立法表達應當遵守語法規則。立法時應當結合立法原意正確使用常用語詞，遵守詞法理論和語詞使用規則，准確使用連詞「和」與「或者」，以及介詞、代詞等常用語詞，遵守「以上」「以下」等概數使用規則。設置但書條款應當堅持必要性原則，統一運用但書表述模式。此外，還應當遵守標點符號使用規則。比如，頓號的使用尤其應當引起足夠重視。由於頓號既能表示「和」，又能表示「或者」，為了避免因混用頓號而造成刑法理解與適用問題，應當在刑法總則中對「頓號」的邏輯含義作出立法解釋。
第三，在修辭層面，刑法立法表達應當遵守修辭規則。首先，刑法立法表達應當兼顧明確性與概括性。運用形式邏輯概念理論上的定義、劃分、限制等邏輯方法明確刑法概念，通過列舉方法、量化方法減少使用模糊用語，遵守「等」字使用規則，慎用兜底條款，使刑法適用條件具體化，提高刑法用語的准確性等方法實現刑法立法表達的明確性。同時，有限使用列舉方法、運用概念的概括方法提高刑法立法表達的概括性，最大限度避免刑法漏洞，提高刑法典的穩定性和適應性。立法時還應當准確使用語詞，提高刑法用語的准確性和嚴謹性，既應具有專業性，又要考慮民眾的理解能力，兼顧刑法用語專業性與大眾性的統一，實現刑法用語簡潔性與細密性的統一。通過指代方法避免刑法條文的簡單重復，採用轉化犯、空白罪狀等方法實現刑法立法表達的簡潔性，但不應當過度簡潔而弱化明確性。還應當通過重復、省略、重組等表述方法使用中性語言，避免使用性別歧視性語言。
刑法立法表達規則研究是一項系統工程。探求科學合理、富有可操作性的刑法立法表達規則，是提高刑法立法質量、實現刑法科學立法的主要抓手。筆者就如何進一步深入探求刑法立法表達規則提出三點意見。
第一，刑法立法表達規則研究既要重視研究方法的綜合性，又要重視刑法專業性。刑法立法表達技術涉及多學科的綜合知識，這決定了探尋刑法立法表達規則必須運用跨學科研究方法。同時，刑法立法表達技術又具有高度專業性。探尋刑法立法表達規則，應當緊密結合刑法基本原理和刑事政策。對於跨學科研究而言，如果忽視刑法立法表達技術的專業性，僅基於一般立法理論或者其他相關學科知識得出的研究結論、提出的立法建議，難免片面甚至存在謬誤。
第二，為了提高刑法立法表達規則的可操作性，應當重視精細化研究。刑罰的嚴厲性決定了刑法立法表達的精準性，一個語詞乃至標點符號，都可能影響罪與非罪、罪刑輕重、刑罰執行。這就要求探求刑法立法表達規則必須進行精細化研究。只有通過精細化研究，才能提高刑法立法表達規則的可操作性，提高研究成果轉化率。
第三，刑法立法表達是一門實踐性科學，必須密切結合刑事法治實踐。刑事法治實踐既能檢驗刑法立法表達技術，又能為其改進提供豐富素材。探求刑法立法表達規則應當聯系法治實踐，而不能憑借主觀臆想。探求刑法立法表達規則，應當堅持理論聯系實際，實事求是，深入司法實務部門開展調查研究。

3. 申訴和申請再審可否同時進行

這裡面容易混淆的是「申訴」和「申請再審」，我們可以談本溯源來對二者做本質上的區別：
申訴是憲法賦予的公民的基本權利，我國憲法第41條規定，公民對於任何國家機關和國家機關工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴的權利，賦予了公民廣泛的申訴權。而申請再審則是訴訟法中的概念，其實從申訴的概念中可以看出，申訴包含了申請再審的全部內容，因為申請再審所涉及的生效判決、裁定屬於國家機關的違法失職行為，而申訴中使用了「任何國家機關及工作人員」可見兩者是包含與被包含的關系。
從立法例來看，1991年正式頒行的民事訴訟法將申訴修改為申請再審，第一次在我國訴訟法中使用了申請再審的概念。而在此之前是沒有申請再審一說的，只不過隨著立法的不斷完善，司法領域的申訴的「個性」越來越明顯，所以就把這一領域的申訴冠以申請再審之名，並由司法領域對其進一步完善，但不論怎樣，白馬始終是馬，申請再審始終是申訴的一部分，它是司法領域針對國家機關及其工作人員違法失職行為提出抗議與尋求救助的特有稱呼而已。
兩者關系微妙化的原因，說白了，申請再審就是在申訴，但是，由於司法領域的申請再審屬於專有稱謂，而且隨著自身的發展，其聲譽與運用頻率已遠遠超過了其他領域的申訴，所以顯得獨立性較強，從給人的感官層面而言，這就好比一個人用的是iphone，別人都會說這個人用的是iphone而不是說用的是手機，但實質上iphone還是手機。
所以，兩者關系可以概括為，申請再審屬於狹義層面的申訴，因為申請再審是申訴的主要表現形式，有人問，申訴和申請再審可不可以同時進行，這是對兩者概念的不清楚，申請再審就是在申訴，只不過稱為申請再審能將其區別於其他領域的申訴而已，而當你在法學試題中答題用申訴代替申請再審也沒錯，可為什麼不能得分，那是因為沒有使用專業術語，答題不嚴謹！

4. 中國傳統立法指導思想儒家思想在中國法制史中的發展

儒家思想對中國古代法制的影響

中國古代的法律制度是一套以「天道」觀念和陰陽學說為哲學基礎、以儒家學派的主流思想為理論根據、以農業生產方式和血緣家庭家族為社會土壤、以「三綱五常」為核心的完整而圓熟的法律傳統和法律體制。法律的儒家化實際上是儒家思想的法律化。在制定法律時，以「禮」作為立法根據和指導思想；以「禮」的基本原則作為定罪量刑的基本標准；並且以「禮」來注釋法律。

中國古代法制強調法律、刑罰與道德教化的相互為用。「德禮為政教之本，刑罰為政教之用」，這是中國古代社會對道德教化與法律刑罰之間關系的典型概括。儒家的政治學說是以人性性善論為基礎的。孔子曾說：「其為人也孝悌，而好犯上者，鮮矣；不好犯上而好作亂者，未之有也。」所以只要通過適當的禮義教化，則「人皆可為堯舜」、「天下為公」的理想社會就不難實現。法律刑罰的功能是相對有限的，所謂「法能刑人而不能使人仁，能殺人而不能使人廉」，所以「刑罰為盛世所不能廢」，亦「為盛世所不尚」。因此，治理國家應該是「導之以禮，齊之以刑」，應該「德主刑輔」。意思是治理國家、統治民眾應以發揚德政、宣傳教化為主要的手段和根本目的，而不能像法家主張的那樣本末倒置。同時，制定法律、實施刑罰也應反映、適應禮義教化的要求，使法律成為道德仁義、綱常名教的最好載體。所以，儒家不僅主張實行「仁政」，也強調執法要「仁恕」，要審慎，要「恤刑」。過於強調道德教化的作用，在實踐當然容易導致泛道德主義泛濫，容易使法律淪為政治和道德的附庸和工具，這是其消極的一面。但這種理論注意到從更寬泛的角度，多方面看待和處理社會問題，無疑又有其值得參考借鑒價值。
注重家族倫理，注重維護家庭的和睦和親情。我們的祖先認為，家庭的生命是一脈相承的整體，個人的生命是父母生命的延續，子女的生命又是個人生命的延續。所以我們把家庭親情稱為「骨肉之親」，兄弟關系稱為「手足之情」。在這種情形之下，一遇到與親情倫理有關的問題，考慮的、注重的東西，就和常人大不相同了。傳統法律制度，很自然地被深深地烙上了這種印痕，「依倫理而輕重其刑」的倫理特性也就成為中國傳統法律文化最為鮮明的特徵。在各朝法律特別儒家化以後的法律中，有關處理親屬、家族成員間殺傷、侵犯、奸盜、婚姻、田宅及子孫不孝、違反教令等倫理性條款佔有相當大的比重。而處理這些親屬間糾紛的原則，向來是儒家所宣揚的尊卑、親疏觀念，完全是一套不同於常人的評判標准。這些倫理性規則中，充斥著相當濃厚的尊卑、親疏、名分等色彩，含有明顯的父子、夫妻、尊卑長幼間不平等的成分，但是其中也包含有維護家庭和睦、強調家庭成員間相互扶助，特別子孫對父祖、卑幼對尊長的尊敬、撫養的義務。這些正是中華民族傳統美德的重要表現。
注重調解、調處，強調息訟、和息紛爭。「和諧」是中國社會的悠久而珍貴的思想傳統和價值追求，對傳統社會司法訴訟、解決紛爭產生了深刻的影響。孔子強調「己所不欲，勿施於人」，並直接提出「無訟」的理想，就是主張每個人都應該盡量克制自己的慾望，大家相互忍讓、體諒，按照自己的身份地位去過自己應該過的生活，就不會發生爭訟；即使有了爭訟，也可以相互妥協，和睦相處。在漫長的傳統社會里，「無訟」被士大夫階層視為一種終極的理想和目標，逐漸設計和形成了一套關於「賤訟」、「息訟」、調解和調處的特殊制度。這些制度的消極面在於過於強調「息訟」而忽視了當事人的權利和利益，但對緩和社會矛盾、降低社會成本、消除濫訟現象、達成社會的整體和諧無疑是非常重要的。
「禮法合治」是中國傳統法律文化的真諦與特色。在戰國時期「禮治」與「法治」開始進行交鋒，交鋒的結果之一是「禮治」東山再起，「法治」隱退，另一方面也是「禮治」與「法治」在新的歷史條件下進行融合。「禮法合治」實質是自然經濟、宗法結構與中央集權君主專制政體相溶合的結果，相應地法文化型態也妥協成「混合型」法文化，表現在法律上就是「習慣法」與「成文法」結合的「混合法」樣式。這種樣式從西漢至清末的兩千年間，「伴隨著秦漢封建專制一體化的形成和發展，儒法合流，珠聯璧合，形成中國正統的法觀念，並且逐漸積淀於民族心理之中」，因此禮法交鋒促成了「禮法合一，德刑兼治」，促成了儒家正統法律思想在封建社會的「大一統」地位，並且這種「內外混合」型法文化逐步向法律實踐領域擴張，西漢儒學們發動「以經決獄」將經義凌駕於法律之上，實踐於審判活動之中，吹響了封建法律儒家化的號角，東漢儒臣掀起「以經注律」的熱潮，幾乎把法家制度的律文打上儒家烙印；而後「以經立法」的唐律結出「一準乎禮」的碩果，「禮法合流」即大功告成，「這樣，中華帝國的法律就成了法家和儒家學說的混合物」。禮與法的關系是「禮為本，法為用；禮為主，法為從，禮為先，法為隨；寓禮於法，明法彰禮」；在法律規范上是諸法合體，民刑不分，習慣法與成文法並舉的「混合法」狀態。

在中國傳統法文化中，法律以德教為主，道德是社會調整的主要手段，而法律只是次要手段，是道德的輔助手段；刑是工具，而道德教化則是目的；刑罰的適用必須建立在德教的基礎上，而實施刑罰的目的則是實現道德教化的要求。道德幾乎成為法律的化身。道德規范對法律世界的介入非常廣泛，以致於很難截然劃分道德與法律的界限。不僅道德上的要求與法律精神相契合，觸犯法律的行為不道德，有悖道德的行為也是非法的。在德刑關繫上，德教的地位高於刑罰，即所謂「德主刑輔」，所謂「德教者，人君之常任也，而刑罰為之佐肋焉」。傳統法文化主張「為政以德」。「為政以德」有兩方面的意思：一是提倡仁政，反對暴政；二是重視道德教化，主張「以德化民」。德與刑相比，是以德為主，以刑為輔，這就叫做德主刑輔，所謂「禮樂不興，則刑罰不中，也就是說，刑罰必須以禮樂為依據，否則就不會得當。從使用效果來說，儒家認為，刑罰只能懲罰犯罪之後，而德教卻能「止邪於未形」，防患於未然。從使用順序來說，儒家主張先教後誅，反對不教而誅。這套主張，由儒家所倡導，但在春秋戰國時期尚未被統治者採納。後來，由於秦王朝不施仁義，專任刑罰，導致二世而亡，「德主刑輔」說才逐漸引起封建統治者的重視。經賈誼、董仲舒等人加工、改造，「德主刑輔」被奉為正統，成為維護封建統治的基本方法，對中國法律文化的發展產生了深遠影響。在「德主刑輔」思想的指導下，法律自我發展張力極其衰微，法律成為倫理道德體系和行政命令的附庸。法律規范與道德規范、行政命令之間沒有明確界線，法律缺乏獨立性和自治性，從而喪失了自身作為法律的獨特個性和功能。

5. 到底什麼是混合所有制改革我一個老百姓能怎麼參與其中分得一杯羹嗎

黨的十八屆三中全會為「混合所有制經濟」注入了新的內容，指出「國有資本、集體資本、非公有資本等交叉持股、相互融合的混合所有制經濟，是基本經濟制度的重要實現形式」，同時強調，「鼓勵發展非公有資本控股的混合所有制企業」。十八屆三中全會的決議進一步明確了混合所有制經濟的發展方向和路徑，使之成為深化國企改革新的有效載體、新的動力。
經濟的又一趨勢面前，參與混改的金融服務商參差不齊。區別於機構投資者，面對形形色色的宣傳信息，投資者個人往往因信息不對稱難於分辨金融服務商的質量進而導致投資受損。
通過項目主體資質，混改力度，金融企業風險控制方式多角度多層次的比較分析，幫您鑒別專業致力於混合所有制改革的金融服務商。
1投資者對混合所有制的認識
投資者對混合所有制改革的態度從盲目跟風回歸理性分析，著眼點從混合所有制經濟的概念落實到混合所有制金融服務商的盈利模式和核心競爭力。隨著國家陸續出台的一系列混改政策，國內各大券商研究機構也陸續將行業研究重點放在混合所有制經濟。分析顯示：
·國企改革是大勢所趨，央企改革是今年的重點。
·地方政府的改革決心和扶持力度
·混改金融服務商的盈利模式和風控措施。並非所有的政府項目都具備優質信譽，這時，判斷混合所有制經濟金融服務商的風控措施就顯得至關重要。
其中，投資者對混改的關注可以從項目入手，如魅力江城——重慶合川小安溪生態新城；武當山靜樂港鎮國際旅遊項目園區；葛洲壩集團配餐中心等。關注項目的預期盈利可以幫助投資者降低投資風險。
2決定混合所有制經濟改革效果的常見問題：
1．民營企業進入國有企業持有股份，必須是基於自願原則，絕對不能強迫命令，這是最基本的法則。
2．股權比例的合理適當安排。民營企業成為混合所有制以後，很重要的是它的比例如何安排，這就有一個預先設計的問題。現在民營企業入股國有企業的也有不少，但這樣的一些民營企業入股，實際上是陪襯、點綴的作用，沒有起到在機制體制方面發揮彼此優勢的作用。如果民營企業進入國企，所佔比例不能太少，不能只搞佔比1%、2%的混合所有制，要佔到10%以上甚至達到30%，應該說就能起到在管理中的補充作用。國企有國企的優勢，民企有民企的優勢，能夠實行優勢融合、互補，是一個關鍵。
3．要有經營管理權和分紅派息權。民營企業入股後，作為混合所有制中的股東，必須充分保障它的合法權益。這個合法權益有兩個重要方面，一是經營管理的權利，一是分紅派息的權利。
4．要有員工及管理層持股。混合所有制應該從更大的角度去看，務必加入員工及管理層持股的「混合」。通過員工持有一定比例的公司股份，可以促進國企的活力和效率機制的完善。最重要的是，通過這個方式，可以監督、制約國企的董事長、總經理等內部人的權力，對國企反腐倡廉形成體制上的保障。
5．混合所有制經濟需奠定一些社會屬性的基石。
第一是契約。要定一個契約。從法律上說，契約是雙方當事人共同定義的權利和義務，又是共同履行的一種法律行為，按照法律契約論的觀念，沒有契約就沒有正義和公正可言，沒有契約經理人是不可能「混」在一起的。這里的核心在於有沒有一個契約能夠保證所有股東按照自己的目標和訴求進入這個經濟體，在這個經濟體里其權益能否得到保護。
第二是法治。混合所有制經濟的核心是要講法治。不講法治，游戲規則沒法進行到底。具體體現在三個「化」：去行政化，公司治理要嚴格按照公司化進行運作，形成以資本為紐帶的督導體系；法治化，所有股東要按照簽訂的契約，實現契約主體的公平，不存在沒有法律依據的特殊股東；市場化，混合所有制經濟其中一個很重要的導向，就是要探索由「三管」變為「一管」為主，由掌控國有企業變成掌控國有資本，以管資本為主加強國有資產監管，市值管理是資本管理的重要實現形式。

3企業實踐的初探
具有BOT項目經驗的上市公司通過減持和公開募集的方式回籠資金，尋找可供對接的混合所有制改革項目。這一利好消息曾推動基建類企業股票的短暫上漲。隨著投資者的理性回歸，更多券商及普通百姓更多的把投資焦點集中在：從事混改的金融服務商本身的資質和項目經驗，以及政府的改革決心，下面我們通過「魅力江城——重慶合川小安溪新城」項目分析企業在混合所有制改革中的實踐。
項目名稱
魅力江城——重慶合川小安溪生態新城
合川生態城（小安溪生態產業園）是合川建設城市發展新區的「主戰場」，是合川主城區向西南拓展的重要組團，是完善大小城市功能的重要載體，建設是集居住、商業購物、文化產業、生態旅遊、健康休閑為一體的生態新城。項目符合生態新城建設的定位和特點，兼顧經濟效益、社會效益和生態效益。
項目優勢
  生命健康產業被稱為未來十大「朝陽行業」之一，是具有巨大市場潛力的新興產業。
啟動區包含了園區建設條件最成熟的花園村片區、小安溪生態產業園核心區4號湖片區和龍游寺佛教文化區，其選址有以下7大優勢：用地條件優越、區位優勢突出、綜合物流優勢明顯、生態環保優勢明顯、人文優勢明顯、鹽鹵養生文化盛行、與渭沱物流（醫葯）產業園成互補優勢。
（一）濕地公園項目
結合「北斗七星湖」景觀策劃，4號湖為濕地公園的核心區，蓄水後常水位達到208m，形成湖面約1400畝，現正進行口門工程設計。濕地公園基礎及配套設施計劃總投資約33.6億元，建成後的濕地公園將為健康休閑項目的入駐提供便利條件。
（二）文化旅遊項目
目前已完成龍游寺佛教文化園項目、戀水金沙鹽浴文化休閑項目、合家歡·游樂園項目、金沙水岸農業綜合開發項目、巴山夜雨文化園項目等5個文化旅遊項目的策劃包裝，預計總投資約21.4億元。上述項目的推出，將有效提升周邊土地價值、帶動相關建設項目，從而達到以點帶面有效推動園區的整體發展的效果。  
項目金融服務商
上海棕石互聯網金融信息服務有限公司
該公司在傳統P2C金融模式的基礎之上，連接國有資本和民間資本市場，致力於幫扶混合所有制金融發展合作、為有意與國有企業攜手的民間資本提供精準的金融信息導航服務。利用P2C金融模式來引導疏通國有企業資金不平衡所導致的民間資本無法進入的問題。在為混合所有制金融體系實現資產收益增值的同時，也為國私雙方的資金融匯提供了方便快捷的渠道。
棕石金服作為互聯網金融信息服務商，用五重風控機制，保障資金安全，為客戶保障風險。
·穩健的投資風格
集團的風控機制是基於自我運營和第三方合作的原則建立。其自身建立了一支完善、高效的復合型人才團隊，同時也聘請律師事務所、會計事務所等第三方合作團隊。專業的人才隊伍確保投資項目能夠在事前盡職調查，事中過程管控及事後退出機制上選擇最佳的合作方式。同時根據每個項目的運營需要，我們聯合其他第三方機構對該項目提供有效支持，確保項目成功。
對於項目投資而言，風險控制流程主要包括項目立項初審、盡職調查、項目組內部審議、投資決策委員會評審。要求受資方（即資金的使用方）提供完善的等值抵押，或股權，或實物，或由地方人大通過的財務償付決議。
·項目的資信實力
項目運營的主要合作方由政府公共類項目、國有資產平台公司、民間大型資本企業項目組成，運營對接促進混合所有制。項目由政府批准，投資方參與持股、控股、參股的形式實現獲利。
·公正的還款保障
項目統一由人大授權實施，以立法形式保障還款來源。同時，與央企的捆綁合作，利用雙方的風控機制，實現平台獨有的雙保障體系。
·資金雙重監管
資金流向透明---所有資金都設立相關的專款專用賬戶，且由賬戶開設銀行對資金進行監管。
資金通過銀行進行監管，雙方一旦達到成交意向，並完成交易，銀行接到雙方成交指令，很好的規避了部分交易的信用風險，真正解決了雙方在交易過程中互相擔心的問題。銀行可謂是最值得信賴的地方。銀行資金監管的介入，可提高雙方的誠信度，構建安全交易平台。同時加強銀行賬戶開設及融資資金監管的力度，一是明確新增銀行賬戶開設的審批程序，二是對新增融資資金實行共管，通過財政對公司每筆融資資金使用的監管，確保融資資金使用規范、安全、高效。在使用過程當中，由微通股權[206060]對所有的資金進行使用監管，保證專項款不挪作他用。資金流向公開—上市公司、證監會雙重監管。
上海微通股權投資管理有限公司2015年實現上市，提高了公司信用等級，完善了公司資本結構，此外，上海得微股權投資基金合夥企業（有限合夥）其技術模型採用國內先進成熟的模式，並針對優質企業運營的特點進行了優化創新，使其從基金構建模型到運營管理等各方面達到最佳狀態。公司秉承「誠信、服務、團隊、創新」的價值觀與「經營信用、管理風險、經營團隊、管理品牌」的理念，憑借先進的人本思想和良好的制度安排，有能力對所有的資金進行使用監管。
·投資人優勢
資金注入項目中，反向持股，保證資金回款，落實專款專用。

6. 什麼是混合犯罪

競合犯，又稱犯罪的競合，是指不同的犯罪彼此交織在一起。競合犯是由兩個以上具體罪名的犯罪構成要件同時適用於同一具體的犯罪事實，發生評價范圍上的交叉、重合或者包容而形成的一種復雜犯罪形態，其基本特徵是部分或者全部事實要素被數個刑法規范重復評價。與犯罪的未完成形態、共犯形態相比，競合犯呈現的是一種犯罪形態的微觀世界。就競合犯的物質基礎而言，有的只有一個危害行為，有的則包括兩個以上的危害行為。就發生競合的原因而言，競合犯有的是由於危害行為的特殊性造成的，有的是由於立法中的規范交錯現象造成的。就數罪之間的競合程度而言，競合犯既有交叉關系，也有重合關系或包容關系。競合犯問題跨越犯罪論與刑罰論兩個領域，涉及行為單復確定、罪數判斷、刑法規范適用選擇等一系列問題，許多方面難以歸納出明確統一的處理原則。在司法實踐中，競合犯是形成「疑難案件」的一個重要原因。

7. 柏拉圖，亞里士多德，波里比阿關於混合政體的思考

關於混合政體，柏拉圖已有論述，《法篇》卷三：「我們可以說各種體制有兩個策源地，其他各種體制都是從其中派生出來的，其中一個的名字是君主制，另一個的名字是民主制。」「這兩種制度是其他所有體制的主線，一般說來，其他各種體制都是在此基礎上編織出來的。」「一種社會表現出極端的過分的對君主制原則的忠誠，而另一種社會則忠誠於自由體制，因此這兩種社會都沒有能夠在二者間達到平衡。」「在自由、平等與智慧結合的地方必定同時具有兩類成分。」「不擁有這些成分的共同體不可能得到正確的治理。」（《全集》693E）在柏拉圖看來，一個社會要得到正確的治理，必須君主與民主並存，且兩種權力達到平衡，若一方越過中線，則自由、平等與智慧之結合就不復存在。
此處之君主，當然也指政府，即全部執政官員，眾所周知，政府並非一台物理性機器，啟動後即按設置者確定的參數穩定地輸出動力，而是一頭不知饜足的野獸，決不可指望它會覺得自己權力過多並自覺吐出一部分，反之，在任何場所、任何時間、任何事件上它都覺得自己正處於權力匱乏期，心有餘而力有不足。這種疾病，是政府本身所固有的，除非將其解散，否則無論怎樣改組都不可能從根本上治癒。既然政府及掌權者蠶食公民之自由乃本性使然，那麼公民要保護自己的自由就必須藉助於法律，惟有法律才能在二者之間建立平衡。但法律並非總是可靠的，假如公民心靈深處並不存在對自由的熱愛、對平等的信仰，那任何法律也不能幫助他們擺脫奴役。
柏拉圖繼續推證，先以波斯為例，波斯在居魯士時代，沿著服從與自由的中道前進，他們開始為自己贏得自由，並成為無數民族的主人。作為一個政府，給予臣民一份自由，並賦予臣民與自己平等的地位。鼓勵言論自由，使上蒼恩賜的智慧可以服務於公共事務。在大流士時代，他通過立法引入了某些平等，使波斯人之間的和睦與公共精神得以提升，用自由和慷慨贏得普通民眾的心。——「因此，自由、平等、和平，以及一般普及的理智之間的結合，在哪個時代帶來了全面的進步。」（《全集》694B）但此二人外，波斯再也沒有出現一位真正的國王，民族也在不斷退化，「其原因在於普通民眾的自由太少，君主的權力太大，從而使他們民族感情和公共精神終結。由於它們的消失，權柄們關心的不再是他們臣民的共同利益，而是他們自己的地位。只要認為對自己有一點兒好處，他們就會把國家的城市和民眾投入烈火，使之荒無人煙，於是人們野蠻地相互仇視，深懷敵意。」（《全集》697D）顯然，這種「統治的病根在於過分的服從與過分的王權」。
柏拉圖再以雅典為例，在希波戰爭期間，「我的同胞生活在一種可敬的體制下，它的統治基礎是一種四重的社會等級。還有，我們受良知的支配，自覺自願地服從法律。此外，來自海上和陸上的強大敵軍使我們驚恐萬狀，迫使我們只能更加嚴格地服從法律和執政官。這些原因都在不斷地強化我們相互之間的忠誠。」（《全集》698B）但戰爭結束後，「請注意，我們的命運在一定意義上與波斯人的命運是一樣的——盡管他們把共同體的成員變成徹底的下屬，而我們鼓勵民眾爭取無限的自由。」（《全集》699E）
首先，由於受詩人的影響，於是音樂「這個領域中的古代的『最優者的統治權』讓位給了一種邪惡的『聽眾統治權』」，「音樂已經成為對普遍知識的總的欺騙和對法律以及追隨其後的自由的藐視。自信有了所謂的知識，恐懼也就被拋棄了，而失去恐懼也就產生了魯莽。」「所以向著自由的旅程的下一站將是拒絕服從執政官，再接下去就是不受權威的約束和不接受父母和長者的矯正。然後，他們努力接近這個種族的目標，擺脫對法律的服從，一旦達到這個目標，他們就會藐視誓言和一切宗教。我們古老傳說中的提坦的情景就會重現，人類又退回到地獄般的處境，充滿無止境的悲哀。」（《全集》701C）因此，「我們同樣要指出，來自各種權威的、不加限制的、絕對的自由，遠比服從有限制的權力更糟糕。」（《全集》698B）
此處需注意者，自由的極端比服從有限制的權力糟糕，但比被迫向無限制的權力屈從要好，此與《政治家篇》一致——如各種整體都不遵循法律，則在極端自由的民主制度下生活還是最可取的。極端自由者不服從法律，也不強迫任何人服從他；極端專制者則反之，既不服從法律，卻強迫人任何服從他，此其所以為不幸之根源。
柏拉圖並非厭倦自由，相反，他認為「立法家在立法時應當有三個目的——他為之立法的社會必須擁有自由，這個社會必須擁有和平，這個社會必須擁有理智。」（《全集》701D）若無理智，則自由與和平必遭破壞。以此，柏拉圖認為應建立一種混合政體，使專制與自由並存，「當專制和自由各自擁有一定比例時，兩種社會都會獲得最大限度的幸福，而當事情被推向極端，一個是極端服從，一個是極端不服從，那麼其結果在兩個社會都不能令人滿意。」（《全集》701E）

亞理士多德對此的思考：《政治學》卷二：「如果仍從理想的高尚處立法，那麼人們也許寧願採取拉根尼（斯巴達）的憲法或其它較近於貴族形式的政體。的確，有些思想家認為理想的政體應該是混合了各種政體的政體；因此，他們就推崇司巴達式的制度。這些思想家把斯巴達政體看作君主政體（一長制）、寡頭（少數制）和民主（多數制）政體三者的混合組織，[但他們對於三者的解釋卻又各不相同]。有些人認為斯巴達的二王代表君主政體，其長老議會則代表寡頭政體，至於埃伏爾（監察）既由民間選任，則監察會議便代表民主政體。可是另些人又認為監察會議實際表現為僭主政治；只是斯巴達式的日常生活習慣以及會餐制度中才顯見他們的政體具有民主精神。……凡能包含較多要素的總是較完善的政體；所以那些混合政體的思想應該是比較切於事理。」（1266a）
建立混合政體的宗旨在於使各種權力可以相互監督，不能使任何人處於權力的終極。譬如，司巴達國王的權力就非常有限，無論戰時還是平時，都需徵求監察官的建議，並服從法律。監察官並非終身制，由公民大會選舉產生，不是一人，而是由五人組成的小團體，是國家權力的主要體現者，也服從法律，更需順應民意。此外，還有長老議會在其間起平衡作用，甚至可以說是國家權力的真正源泉，這類似羅馬的元老院，而國王則與羅馬的執政官相似，都是兩位，監察官接近羅馬的保民官，直接體現公民的意志。柏拉圖通過《法篇》為某個並不存在的國家立法，也認為應該選舉十二位監察官，負責「獨立調查有出格行為的政府官員」，而任何官員若聲稱處罰不公，都可以向上訴法庭申訴。當然，柏拉圖並不能保證監察官不會與政府官員同流合污，但一個國家由公民選舉產生的所有官員，道德都如此低劣，那麼這個國家是不會存在多久的，即使存在也僅能說明這個國家的公民並不具備謀取幸福的能力，只配受奴役。
古羅馬歷史學家波里比阿認為，古羅馬政體之所以那樣穩定，原因就在於元老院、公民大會和執政官三種權力在分立的基礎上相互牽制，從而保持著總體的平衡。當時學者大多認為，政體可分三種，即君主政體、貴族政體和民主政體；所有政體都可以囊括在這三種政體里，而且，這三種政體又屬於最優良的政體。波里比阿反對這種觀點，而主張「混合政體論」。他認為，斯巴達政體是由各種政體的要素混合而組成的。在斯巴達政體中，每一種個別的權力都會受到別種權力的制約，而不會受到別種權力的侵犯：公民參政可防止君主專制；君主又可以制約元老院；元老院是貴族組成，富於保守思想，因此又可以防止公民大會的激進。這三種勢力互相牽制，就能使斯巴達政體總是保持平衡，因而也保持穩定。這是權力制衡說；那麼何謂「混合政體」呢？波里比阿認為，最能體現制衡原理的是羅馬政體，而羅馬政體有三種要素，即上文說過的執政官、元老院和公民大會。執政官具有君主政體的性質；元老院具有貴族政體的性質；公民大會具有民主政體的性質。這三種政體的要素妥善結合在一個政體裡面，就構成最具平衡性也最具穩定性的「混合政體」。但是「非混合的政體」卻因為缺乏制衡而必然走向蛻變，如希臘歷史上的君主政體蛻化為暴君制；貴族政體蛻化為寡頭制；民主政體蛻化為暴民制。我們若將這最後一點叫做「政體蛻變論」，則波里比阿政治法律思想的精髓就可以總結如下：「混合政體」是一切政體中最優秀者，因為只有它才最好地實踐了「制衡原理」；凡缺乏制衡的政體，也可以說，所有非混合的政體，都不可避免地要走向「政體蛻變」，而與文明和民主絕緣。

考察人類歷史，就會發現，疆土廣大的國家無論實行單一或混合政體都很難獲得長期穩定，而土地有限且並不試圖通過戰爭謀取更大疆域的國家（如維尼斯、瑞士等）實行共和政體則保持了長期的穩定與繁榮，這就證明：小國比大國更具穩定性，大國要保持長期穩定必須是由若干小加盟共和國組成（羅馬帝國也是由若干具有一定獨立性的行省與附屬王國組成，很多城市屬於自治性質，因此它的政體結構並非單一的）。當然，這僅是建立了穩定的基礎，要想在更高層次的建築中不發生傾斜，還需要三權的制衡。
亞里士多德《政治學》卷四：「一切政體都有三個要素，作為構成的基礎，一個優良的立法家必須考慮到每一個要素，怎樣才能適合於其所構成的政體。倘使三個要素都有良好的組織，整個政體也將是健全的機構。各要素的組織如不相同，則由以合成的政體也不相同。三者之一為有關城邦一般公務的議事機能（部分），其二為行政機能部分，其三為審判（司法）機能。」（1298a）
雖然這「三個要素」與近代立法、行政、司法三機能並不相同，但亞氏顯然已斷定立法權、行政權與司法權的不同構成是決定政體性質是專制或民主的基本要素。孟德斯鳩《論法的精神》第十六章《英格蘭政制》中，關於三權分立有精闢論述，茲不具引。
綜上所述可知，大國要謀取長期繁榮與穩定，必須滿足三個要素，首先是由若干小的加盟共和國組成（非民主共和國無法組織聯盟），其次是各種政體（元首、賢人或精英、平民）的有機混合，最後還要實行嚴格的三權分立。當然，在三權之外，還必須給予第四種權利以充分的自由，因為政府如迴避輿論的監督，就必然會跌入腐敗的流沙而不能自拔，並最終造成國家的毀滅。

8. 稅法簡述題 簡述混合銷售行為、兼營非應稅勞務行為及稅法的相關規定。

混合銷售行為與兼營行為是在1994年流轉稅制改革時，由於對貨物銷售全面實行了增值稅，而對服務業除加工和修理修配外仍實行營業稅。

以及企業為適應市場經濟需要開展多種經營的情況下，出現了混合銷售、兼營非增值稅應稅勞務或應稅服務行為和混業經營等稅收概念。2016年「營改增」後，保留了混合銷售和兼營行為，混業經營不復存在。

所謂兼營非應稅項目，是指納稅人的經營范圍既包括銷售貨物和加工修理修配勞務，又包括銷售服務、無形資產或者不動產。但是，銷售貨物、加工修理修配勞務、服務、無形資產或者不動產不同時發生在同一項銷售行為中。

根據《增值稅暫行條例實施細則》和《營業稅改徵增值稅試點有關事項的規定》（財稅〔2016〕36號），納稅人銷售貨物、加工修理修配勞務、服務、無形資產或者不動產適用不同稅率或者徵收率的，應當分別核算適用不同稅率或者徵收率的銷售額，未分別核算銷售額的，按照以下方法適用稅率或者徵收率：

1、兼有不同稅率的銷售貨物、加工修理修配勞務、服務、無形資產或者不動產，從高適用稅率。
2、兼有不同徵收率的銷售貨物、加工修理修配勞務、服務、無形資產或者不動產，從高適用徵收率。
3、兼有不同稅率和徵收率的銷售貨物、加工修理修配勞務、服務、無形資產或者不動產，從高適用稅率。

(8)立法混用擴展閱讀

只要是同一項銷售行為既涉及服務又涉及貨物的一般都是混合銷售，除了與建築服務有關的三種情形：

（一）建築企業銷售活動板房、鋼結構件等自產貨物的同時提供建築服務，不屬於混合銷售，而是屬於兼營行為，應分別核算貨物和建築服務的銷售額，分別適用不同的稅率或者徵收率。

（二）一般納稅人銷售自產機器設備的同時提供安裝服務，應分別核算機器設備和安裝服務的銷售額，安裝服務可以按照甲供工程選擇適用簡易計稅方法計稅。

（三）一般納稅人銷售外購機器設備的同時提供安裝服務，如果已經按照兼營的有關規定，分別核算機器設備和安裝服務的銷售額，安裝服務可以按照甲供工程選擇適用簡易計稅方法計稅。

9. 何為行政行為的混合處分

一、前 言
在德國行政法學中，行政處分是一個「基礎性」和「功能性」的概念。其「基礎性」是因為它在傳統行政法上的核心地位，在「高權行政」的模式下，諸多行政法律關系均圍繞行政處分而展開，行政處分成為行政法學理上與民事法律行為相對應的行政法律行為概念，因而有關行政處分的問題始終是大陸法系行政法學的中心課題之一[1]；而行政處分概念的「功能性」則是指它並非是一個純粹學理上的概念，其存在的重要意義在於，它是一個為適應行政訴訟實踐的需要而設置的「功能創設性」概念，在德國行政法以及深受其影響的日本、我國台灣的行政法中，行政處分曾是提起行政訴訟的前提要件，即人民提起行政訴訟以行政機關作出行政處分為前提條件。基於行政法控制行政權保護人權的基本精神，學理界和司法實務界長期致力於對行政處分概念作擴張性的解釋，以起到擴大人民訴權、加強司法權對行政權的控制之目的。大陸法系各國（地區）將行政處分概念大致界定為：行政機關基於職權對具體事件所作的具有公法（行政法）上效果的單方行為。[2]從此定義看來，行政處分概念具有「行政機關所發」、「公法（行政法）案件」、「單方行為」、「產生直接的法律效果」和「個別案件」等法律特徵。[3]對行政處分概念法律特徵的解釋，關繫到它在行政訴訟制度中的可操作性程度和功能范圍的大小。晚近德國、我國台灣地區的行政訴訟制度趨向於廣泛地打開訴訟之門，在受案范圍上確立了「一切非憲法性質之公法爭議」的標准。相應地，行政處分在救濟法上的功能也將悄然改變，即從提請救濟的前提要件功能轉換為決定訴訟種類等功能。[4]但對於講究體系完整、邏輯縝密的德國式行政法而言，以民法上的法律行為為標准、經過長期精緻錘煉而成的行政處分概念仍是其學理上的基礎性概念之一。
中國行政法上的具體行政行為概念最終確立於1989年《中華人民共和國行政訴訟法》的頒布，該法亦將具體行政行為作為提起行政訴訟的前提條件。已廢止的司法解釋《最高人民法院關於貫徹執行{中華人民共和國行政訴訟法}若干問題的意見（試行）》第1條對具體行政行為的定義是：「國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委託的組織或者個人在行政管理活動中行使職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為，」這一定義雖遭到學界諸多詬病，但從中引申出的法律特徵卻與行政處分概念基本一致，即強調具體行政行為的「針對具體個案」、「對外發生效力」、「單方行為」、「產生法律效果」等要素。行政法學理論也視具體行政行為為行政法上的法律行為。由此可見，具體行政行為概念在行政法學、行政訴訟制度中的地位和功能與行政處分概念相似。2000年施行的《最高人民法院關於執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《若干問題的解釋》）雖未直接涉及具體行政行為的定義[5]，但通過對不具有強制性的行為、具有普遍約束力的行為以及行政機關內部獎懲、任免行為的排除，對具體行政行為概念作了擴大解釋，從而使其涵蓋的范圍「不僅包括法律行為，而且包括事實行為；不僅包括單方行為，而且包括雙方行為；不僅包括侵益性行為，而且包括賦權性行為；不僅包括剛性行為，而且包括柔性行為」。[6]最高人民法院的這一努力旨在擴大我國行政訴訟的受案范圍，雖然尚未達致「廣泛地打開訴訟之門」的效果（抽象行政行為、內部行政行為均未納入受案范圍），但在客觀上反映了中國的行政訴訟制度以德國法為師的一貫立場。
由於理論研究的薄弱和司法審判經驗的缺乏，中國的行政法學和司法實務界對具體行政行為概念的認識仍然存在許多問題。例如，學界一般認為具體行政行為是產生法律效果的行為，因而屬於行政法律行為，所謂法律效果，是指在行政主體與行政相對人之間產生行政法上的權利義務關系[7].依此推論，則行政法上的事實行為應當是不產生法律效果、不導致行政主體與行政相對人之間產生行政法上權利義務關系的行為，但學界同時又把諸如「行政主體或執法人員違法使用武力」[8]等對相對人權益產生重大影響的行為視為行政事實行為，其間區分法律行為與事實行為的標准顯然是模糊不清的，從而導致具體行政行為涵蓋范圍的不確定；再如，具體行政行為與抽象行政行為的劃分標准這一直接決定具體行政行為功能范圍的問題至今未能形成共識，仍然困擾著中國大陸的學者和法官；等等。這些問題均可歸結於兩個方面：一方面，作為受案范圍標準的具體行政行為，必須從法律學方法（Juristic Methode）的意義上對它的特徵進行研究，在擴大其涵蓋范圍的同時，追求操作、實踐層面上的可確定性；另一方面，作為學理上建構性概念的行政法律行為概念，其與民法上歷史悠久的法律行為概念有著千絲萬縷的關聯，在研究時必須注重學術規范，強調理論上的自洽與銜接。但中國的行政法學界似乎並未明確意識到具體行政行為概念上述雙重意義，在研究路數上陷入了顧此失彼的境地：基於功能主義的立場為擴大行政訴訟受案范圍所作的努力使行政法律行為的涵義脫離了經典的民事法律行為的意蘊，但反過來又用傳統的法律行為標准來鑒別受案范圍中的具體問題，從而造成理論上的混亂，使得行政法上的事實行為變得不倫不類[9]；對於法律學操作意義上的具體行政行為的特徵，導入哲學等非規范研究的方法，人為地將問題復雜化，[10]使其研究結果缺乏可操作性。
大陸法系的行政法經過百餘年的發展，其理論與制度日臻完善，就行政處分概念而言，多年來理論研究與司法實踐相輔相承、良性互動的局面已經使其發展成為一個十分精緻的「技術性」概念，盡管其中仍不乏問題尚待解決與完善。但這個與中國行政法上具體行政行為概念有著相似的涵義與功能的概念，無論是在理論研究中或是在實踐意義上，都是值得中國行政法學習和借鑒的。本文試圖在「行政法律行為」以及「行政訴訟中的功能性概念」此雙重意義上展開對行政處分概念和具體行政行為概念的比較分析。在文章的第二部分，筆者對行政法律行為的理論建構、適用范圍及其功能進行分析，試圖為理順行政法律行為理論（這個在學理上鮮有系統研究的問題）作出嘗試；在文章的第三部分，對與行政處分、具體行政行為作為行政救濟法上的功能性概念有著無法分割之聯系的各項法律特徵進行較為細致的闡述，以期藉助大陸法系的理論完善中國行政法上的具體行政行為概念。
二、作為行政法律行為的行政處分、具體行政行為概念
（一）「法效意思表示」說的建構與適用范圍
設置行政處分概念、具體行政行為概念的一項重要意義在於：它們作為行政法上的法律行為概念而存在。法律行為制度原系民法中與法定主義體系相並列的獨特的具體設權行為規則；作為觀念抽象，它又以系統完備的理論形態概括了民法學中一系列精緻的概念和原理，開成學說中令人矚目的獨立領域。它被譽為「民法規則理論化之象徵」，其實際影響已遠遠超出了民法自身的范圍，而達至於行政法。[11]具有深厚的法典主義傳統，追求體系完整、邏輯縝密的德國行政法也需要藉助法律行為制度來進行學科之理論構建。在法理上，一般認為法律對社會關系的調整通過兩種方式實現：其一是法定主義方式，法律規范將法律關系的具體內容和技術環節作充分的詳細概括，只要法律事前規定好的事件或事實行為一旦發生，「客觀法」的抽象規定即轉化為具體的「主觀權利」；其二是法律行為方式，當法定主義方式無法將法律關系的具體內容和技術環節作充分的詳細概括時，法律關系具體內容的確定須通過行為人的意思表示得以實現。法律行為的核心內容是行為人的意思表示，它是行為人「基於意思表示而設定、變更、終止權利和義務的行為」，或稱為依行為人之意思表示而產生法律效果的行為。與法律行為相對應的概念是事實行為，盡管事實行為也是實現具體法律關系內容的媒介，其中也不乏行為人的觀念表示或精神作用，但是行為人的主觀意志不像法律行為那樣具有獨立存在的意義，而是依附於法律的規定，客觀法對事實行為構成的概括並不考慮行為人的具體意圖內容，事實行為的法律效果依法律的規定而產生，因而屬於法定主義調整方式之范圍。
在民法中，由於奉行「意思自治」的基本原則，行為人的意思表示具有較大的活動空間，法律行為制度適用的范圍也較廣闊。「依法行政」基本原則決定了法定主義調整方式在行政法中的重要地位。但行政關系的變動不拘、紛繁復雜使得法律不可能對所有行政法律關系的具體內容作出事無巨細的規定，法定主義方式無法使所有行政法律關系中的權利、義務內容確定。如我國《產品質量法》規定，行政機關可對銷售失效、變質產品的企業，處以沒收違法銷售的產品和違法所得，並處違法所得1—5倍的罰款，或吊銷營業執照的處罰。某企業涉嫌銷售失效、變質產品，行政機關欲對其處罰，但僅憑實定法的規定，具體的權利義務內容根本無法確定，因為法律對「銷售失效、變質產品」這一行為的後果設定了多種可能性；另外，對該企業是否構成「銷售失效、變質產品」的認定也存在變數。為了保證所有行政法律關系內容的實現，法律賦予行政權享有一定的裁量空間，以確定特定法律關系中的權利義務。裁量的實質是行政機關的意思表示，通過行政機關的主觀意志活動以確定特定的權利義務關系。台灣學者翁岳生認為，「裁量乃裁度推量之意」，雖然它「不是隨意的，而是有其准據和目標，因此和毫無准則限制之恣意不同」，但「行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束，而在國家行政目的之大前提下，得有較大意思活動之自由。」[12]裁量在行政活動中的廣泛存在，表明法律行為調整方式在行政法中是不可或缺的。傳統德國行政法的法律行為之建構即以此為基點，完全照搬民法上的「主觀法效意思說」。鑒於行政法律關系的產生大多基於行政機關的單方面決定，德國行政法模仿單方民事法律行為之定義，將行政法律行為界定為，依行政機關單方之意思表示而發生法律效果的行為。[13]在法理上，法律行為設置的原初意義是：彌補法定主義調整方式不足的、在具體的法律關系中的意定設權行為。行政處分概念針對具體事件設定權利義務的法律特徵使之當然成為行政法上的法律行為。[14]1910年柯俄曼（Kormann）發表的《國家法律行為之制度》一書，標志著其行政處分理論的成熟，他引用民事法律行為中的法效意思表示觀念，將私法行為與事實行為，以及公證、通知等准法律行為排除在行政處分之外，而僅視國家機關、公共團體所為具有法效意思的行為，為固有的行政處分。柯俄曼認為，行政處分是富有法律行為性質的國家行為，這種國家機關的法律行為與民法上的法律行為原則上並無差異。國家機關的行為屬私法上的法律行為或公法上的法律行為原則上並差異，僅視其是以私法上的權利主體或以公法上的權力主體而作意思表示為區分。但是柯俄曼仍將法院判決看作行政處分，柯餓曼的理論引起了眾多德國學者的共鳴，其法效意思表示說奠定了傳統德國行政法行政處分概念的基礎。後來，學者F1elner在繼承柯俄曼理論的前提下，將非行政機關所為之行為，如法院判決等排除於行政處分概念之外，使行政處分概念在學理上基本成型。[15]行政法上的事實行為則被定義為依據法律的規定直接產生法律效果的行為。如行政機關報工作人員在執行人務過程中毆打行政相對人的行為其法律效果並不是依行政機關的意思表示而生，而是依據法律的規定產生，因此系事實行為。再如，所有的行政執行行為（包括強制執行），其法律效果皆由前一個行政處分而生（執行的依據），執行行為本身並不能直接依據行政機關的意思表示產生法律效果。因此，行政執行行為是事實行為。
這種基本依照民法上的意思表示理論建構起來的行政法律行為在以「依法行政」為基本原則的行政法中，到底有多大的適用空間呢？在行政法這個以法定主義調整方式為主的部門法中，傳統的行政法律行為活動、作用的空間顯然要小於以「意思自治」為基本原則的民法中的民事法律行為。與典型的民事法律行為相比，傳統行政法律行為的核心要素——行政機關的意思表示並不能像民事主體那樣自由地選擇、創設行為對象。[16]而對於具體行政法律關系的客體和權利義務內容，行政機關的意思表示僅能在法定范圍內裁量選擇。這種裁量選擇雖不受「呆板之邏輯法則之約束」，但也不意味著在裁量范圍內的絕對自由。民事法律行為中的意思表示受到民事強行法的控制，違背這些強行法的規定，意思表示的內容即屬無效。在行政法中，強行法對行政機關裁量選擇（意思表示）的控制則更甚，這些強行法的規定集中體現為行政法的合理性原則或比例原則，它要求行政機關在法定范圍內作出意思表示（裁量選擇）時，不得背離決定的目的、不得考慮不相關的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對待原則、不得違反慣例原則等。[17]
由於傳統行政法律行為適用范圍的狹小，為了顧及其作為進入行政訴訟之「管道」的功能，行政法又不得不對其涵蓋范圍作擴張性的解釋。意思推定規范的准用即是這種擴張性解釋的具體表現之一。意思推定規範本質上是某種「法定的或擬制的」或「具有法定效力的定型意思表示行為」；在行為人有意思表示的前提下，其具體表意內容與法律擬制意思可分別發生效力，甚至不妨在行為人無此類「意思時亦被當作意思表示處理」。[18]意思推定規范在現代民事法律行為制度中居於特殊重要的地位。民事法律行為的成立要件、有效要件由法定主義的方式規定，而具體法律關系的主體、客體和權利義務內容則由行為人之意思表示確定。為了使每一合法成立的法律行為均具有明確完整的法律意義，保障交易安全，民事法律行為制度中的許多情形均適用意思推定規范，它起到了彌補行為人具體意思表示疏漏，減省實際表意內容、簡化交易過程等作用。在行政法律行為中，行政機關的意思表示雖有一定的自由選擇餘地，但法律仍對其表意過程、形式和內容作了種種限制，如原則上須以書面形式，內容須明確、可行，須告知行政相對人權利、義務等。行政機關意思表示的疏漏、簡省只會導致行政處分（具體行政行為）的無效或可撤銷。在這層意義上，意思推定規范對於行政法律行為幾無適用之餘地。但行政權的運行除了可能會侵害人民權益，對其造成不利影響外，它還負有為人民提供積極的服務與保護之職責。若人民依法請求行政機關保護其合法權益或許可其從事某行為，行政機關保持緘默或不予答復，如果按照機械的意思表示理論解釋，則行政機關並未作出行政處分，對這種「不作為」人民不得提起救濟，實與行政法保護人權服務人民之宗旨不符。因此，「意思推定」在這種情表中發揮了作用，行政機關未明確作出意思表示而被推定為作出了否定性的意思表示，行政處分因被擬制而成立。各國（地區）行政立法中，均有意思推定規范的存在。如，我國台灣的《訴願法》第2條第2項規定「中央或地方機關對於人民依法聲請之案件，於法定期限內應作為而不作為，致損害人民權利或利益者，視同行政處分」；《軍人婚姻條例》第5條規定軍人報請核准結婚，上級主管未於30天內作成不準結婚之決定並予通知理由者，「視同核准」；[19]我國的《行政訴訟法》第12條規定，行政相對人依法申請行政機關頒發許可證和執照，或申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，因行政機關不予答復行政相對人提起訴訟的，人民法院應予受理，等。
盡管行政法將行政機關在特定情形中的緘默、不作為擬制為行政處分，從而擴大了行政法律行為的涵蓋范圍。但是，這種以民事法律行為理論為基礎建構起來的傳統行政法律行為概念的適用范圍仍是十分狹窄的。按照傳統的行政法律行為理論，行政法上所有的執行性行為均屬事實行為，[20]因為執行行為須有行政處分為依據，執行行為中行政機關的主觀意志並不能直接產生法律效果，執行行為依附於它所依據的行政處分產生法律效果，因而是事實行為。即使是行政強制執行、即時強制這類極易侵害人民權益的行為亦被視為是事實行為而不得提起訴訟。在傳統理論中還存在著法律行為與准法律行為的分類，准法律行為的法律效果由法律直接規定，因此它在本質上是一種事實行為，但在准法律行為中，也有行政機關的意思表示，只是這種意思表示是效果意思以外的行政機關的意思、認識判斷等表示作為（即不發生法律效果的意思表示），因此准法律行為又稱為觀念表示作為。[21]對於准法律行為，傳統的做法是排除於訴訟范圍之外。

10. 為什麼說英國君主立憲制是君主制、貴族制與民主制融為一體的混合物

英國君主立憲制，君主仍有一定實權：如君主可以沒收分封土地與爵位，皇室募集與一票否決權，而君主處於統而不治的地位。但仍然有君主制特色。
議會成為國家權力中心，一切以法為本，《權利法案》確立議會高於皇權。未經議會同意，國王不得擅自批准法律、廢除法律或中止法律之實施。皇位繼承受法律保護，但議會掌握財政立法大權。這是民主特色。
在這個政體下，貴族享受保護。貴族享有可以成為皇室的特點，而且貴族在議會中享有特等席位。也具有一些貴族制的特色