羅馬法體現的法治精神

① 羅馬法的基本內容和精神是什麼

它本應總是同它們相符合。許多規范和法律制度准確地符合其目的並同
它相溶合版。前一類權規范由於立法者未施加任何主動作用彼德羅·彭梵得（pietro
bonfante）在他的《羅馬法教科書》（istituzioni
di
dritto
romano）中說：
「自然法是指『不是為體現立法者意志而產生的法』，而市民法卻是『至少部分表現為立法者的任意創制的
法。中國今天許多的市場經濟法律雖然不能說完全類似彭
梵得所說的「立法者未施加任何主動作用」的法律規范，因而確
實像是自然的產物，並且被稱為自然法；而第二種規范則為市民法。前者同『正義』和『公正』永遠相符合
；後者則並非總是這樣。」
*1這段話對我們很有啟示；但是，也有許多規范和制度並不如此，或者是因為它們
已陳舊過時，因為它們只不過是這一目的的法律確認。』法是意識和社會需要的產物，或者是因為立法者所掌握的手段不完善

② 什麼叫羅馬法的理性精神

羅馬法，一般泛指羅馬奴隸制國家法律的總稱，存在於羅馬奴隸制國家的整個歷史時期。

理性主義指哲學中崇尚理性、強調理性作用的理論觀點或思潮，理性精神應包含四個層面的意思： 一是純粹理性，指人超出一已感官慾望和利害關系，不求功利、不計得失地探索各種抽象思辨的問題，是出於對知性的追求，對完美和絕對的追求，出於創造的沖動。 二是實踐理性，是人從功利的目的出發，處理自己與外部世界的關系，意在追求對人有利的結果。三是分析精神，是人自覺地區分主體與客體，並與之拉開距離，加以客觀觀照的過程。四是實證精神，指在認識、研究的過程中，重視經驗的觀察和第一手材料，重視理論的驗證與實踐，重視收集大量的材料，不迷信、不盲從。

羅馬法的理性精神可以從以下角度分析：

1、私法精神

羅馬法的第一個貢獻就是創造了公法和私法的劃分。公法一般調整的是國家利益的法律，而私法是調整個人利益的法。每個人的私權都是與生俱來的、平等的，並不需要法律賦予。公私法劃算的思想，在羅馬法時代就已經明確了。公園3世紀的羅馬法學家說：法的研究對象有兩個，公法和私法。之所以會有這樣先進思想的產生，與羅馬社會所經歷的商品經濟的生產方式是分不開的。根據羅馬社會的特殊性，加上羅馬人政府的城邦不斷擴張，進一步促進了不同城邦間的商品交往，從而實現了羅馬城市中簡單商品經濟的發達。羅馬人對司法的貢獻就在於他們對私法權利的高度抽象和理論思維。

2、自然法精神

自然法就是關於大自然界的法律，也就是自然的客觀規律。自然法是與實在法相對的，它是一個虛幻的理論層面的法律精神。自然法所表達的是一種自然理性，市一中建立在無差別的基礎上。自然法預示的是正義、平等、公平、愛。 羅馬法中充滿了有關自然法的精神，它在古希臘的哲人基礎上建立起來的。古希臘最早的哲學家即是自然哲學家，他們用自然來解釋世界，並主張人類用自然法則來生活。隨著羅馬城邦的發展，自然法思想也一同進步完善。

③ 材料二體現了羅馬法中的什麼思想

沒有材料二，建議補充材料二。
羅馬法，一般泛指羅馬奴隸制國家法律的總稱，存在於羅馬奴隸制國家的整個歷史時期。它既包括自羅馬國家產生至西羅馬帝國滅亡時期的法律，以及皇帝的命令，元老院的告示，成文法和一些習慣法在內。也包括公元7世紀中葉以前東羅馬帝國的法律。

④ 羅馬法對於現代法制的影響

羅馬法為其本質所規定，能夠適應資本主義經濟發展的需要，為促進資本主義制度的形成、鞏固和發展提供了現成的法律形式，推動了資產階級統一國家法制的客觀進程。
中世紀後期，西歐各國資本主義經濟在簡單商品生產的基礎上發展起來，為調整層出不窮的民事法律關系，他們從羅馬法中找到了現成的法律形式，推動了資本主義的發展。
17、18世紀，資產階級革命先後在各國取得勝利，建立統一的法製成為迫切的需要。1804年，一部統一的、反映資產階級革命成果的《法國民法典》產生了。這個法典的藍本就是羅馬法（《法學階梯》），它對維護、鞏固資本主義私有制和資產階級社會的經濟秩序，對法國及整個歐洲資本主義的發展起了積極作用。瑞士、丹麥、義大利、希臘等國仿效《法國民法典》，制定了本國的民法典，甚至英美法系國家也不同程度地受其影響。由此可見羅馬法對資產階級統一法制的重大影響。
總之，羅馬法對後世法律，不管在原則還是制度上都產生了重要的影響，羅馬法的復興直接促成了大陸法系的形成，使大陸法系始終體現著羅馬法的主要精神。此外，羅馬法對英國法中的衡平法產生了重要的影響。因此，羅馬法可以被稱為大陸法系和英美法系共同的歷史淵源，只是羅馬法對大陸法系的影響要大於英美法系。

⑤ 什麼是羅馬法精神

羅馬法，是羅馬共和國及羅馬帝國所制定的法律規范的總稱。包括皇帝的命令，元老院的告示，成文法和一些習慣法在內。羅馬法的歷史開始於東羅馬帝國時期，於東羅馬帝國皇帝查士丁尼一世時期達到鼎盛。 體系特點 羅馬法是現今許多國家法律體系的基礎。所謂的「民法」就起源於羅馬法。在歐洲的大陸法系國家以及南美洲的許多國家都因為法國民法典而與羅馬法有著密切的聯系。在適用普通法系統的國家和地區，羅馬法的影響比較小。 羅馬法的起源是著名的十二銅表法（公元前449年）。在此之後，羅馬法取得了很大的發展，經過幾個世紀，其形成了今天許多國家的法律的基石。 例如，羅馬法提出了契約和侵權行為的不同之處。而在此之前（如古代希臘法），契約的不履行被簡單地視為一種侵權。另外，羅馬法也提出了佔有（一種事實狀態：某人擁有某種物體）與所有權（一種權利：某人可以對物體做任何行為）的區別。還有，現代的契約概念就來源於羅馬法中的合意規定。 羅馬法分為本國國民所適用的「市民法」以及使用與外國人的「萬民法」，後者就是現在的國際私法的起源。 羅馬法反映出當時羅馬帝國的現實。羅馬執政官保證了法律能夠適應一個迅速膨脹的帝國不斷變化的需求。但是，這種變化仍然是在傳統的價值體系下完成的。執政官並不重新修改法典，而是通過新的解釋或者修訂來解決新的問題。這種對傳統的依賴以及對變動的懷疑態度正是羅馬人的思維特點。 羅馬法的發展被分成三個歷史時期：羅馬王國，羅馬共和國和羅馬帝國。第一個時期即法律訴訟（legis actiones）時期包括王國及共和國的初期。公元前3世紀羅馬法進入程式訴訟（formulas）時期。從元首制羅馬帝國早期開始，羅馬法進入了最後一個階段，就是法律認知（cognition）時期。

⑥ 羅馬法精神本質的內涵

廣義的羅馬法指通行於羅馬帝國統治地區的全部法律制度
狹義的羅馬法僅指羅馬公民法
主要內容:保護奴隸之外自由名民的權利,提倡自由民"法律面前人人平等".它還制約或消除父家長權和夫權等,保護子女的財產和婚姻自主權和婚姻中婦女的平等地位等.
核心內容之一是承認財產神聖不可侵犯,其中最重要的是對債權的規定和解釋.
羅馬法還滲透著自然法的思想

⑦ 羅馬法的哪些特徵對中國的法制建設有借鑒意義

羅馬法產生於古羅馬的奴隸制社會，它的發展大約經歷了四個時期：
1、第一個發展時期是從羅馬奴隸制社會形成到奴隸制共和國時期，即公元前8世紀至公元前3世紀。此時羅馬社會的主要社會矛盾是貴族與平民之間的矛盾。在貴族與平民的長期斗爭中，平民取得了勝利，最明顯的體現是在公元前450年--449年出現的《十二銅表法》。這部法律的頒布一改以往貴族專斷立法和司法權的狀況，由貴族和平民依照習慣法共同制訂。《十二銅表法》是平民對於貴族斗爭的一次偉大勝利，但實際上仍有很多的不平等之處，所以二者的斗爭並未止歇。"當時的斗爭主要集中於擔任最高公職的權利，限制債權，特別是廢除債務奴隸制，以及限制佔有大量土地這三方面。" 而後又經過一系列的斗爭，至公元前3世紀左右，平民與貴族終於達成了法律上的平等。
2、第二個發展時期是羅馬的對外擴張到共和國解體時期，即公元前3世紀至公元前27年。這一時期的羅馬積極對外擴張，掠奪土地和奴隸。但此時各種社會矛盾日益尖銳，最終導致共和國的崩潰。這一時期的最大特點是羅馬公民依照公民法享有特權。羅馬公民不論是在羅馬還是在被征服的土地上，相比被征服地區的居民都享有特權。此後，出於貿易發展和加強統治的需要，羅馬統治者開始參照公民法的有關規定管轄非羅馬居民，由此逐漸形成了萬民法。
3、第三個時期是帝國時期，公元前27年至公元3世紀初。這一時期的羅馬帝國的商業和手工業空前繁榮，社會制度也發生了重大變革，公民和臣民的差別逐漸消失。"這樣，至少對於自由民來說，產生了私人的平等，在這種平等的基礎上，羅馬法發展起來了。" 這一時期的另一個顯著特點是法學家派別的出現，法學家協助立法，解答法律，擁有特殊權威。
4、第四個時期從羅馬帝國衰落到查士丁尼編纂羅馬法為止。這一時期的羅馬全面衰落，公元4世紀末，分裂為東西帝國。此後，西羅馬被日爾曼所推翻，東羅馬帝國皇帝為挽救羅馬帝國，編纂羅馬法，後稱《查士丁尼民法大全》或《民法大全》，包括了《查士丁尼法典》，《查士丁尼學說匯編》，《查士丁尼法學總論》。《民法大全》的編纂，標志著羅馬法發展的頂峰。
羅馬法是古羅馬奴隸制社會的法律，"其產生、形成和發展，從始至終都是在奴隸制社會和國家的土壤之上。" 它反映了早期市場經濟發展的客觀規律和要求，而早期市場經濟是現代市場經濟產生的基礎，所以從這個意義上說，羅馬法具有很高的研究價值，主要體現在以下方面：
1、法律作為上層建築的一種，歸根到底都是植根於一定的經濟基礎，並為經濟基礎服務的，羅馬法也不例外。在羅馬早期共和國時代，農業和手工業已有相當程度的發展，並且以次為基礎有了繁榮的商品貿易。這一時期的法律已對財產的歸屬和流轉相當重視。到了羅馬共和國後期，貿易更加多樣化並開始出現了商人階層，此時的國家對商業的重視可謂前所未有，體現在法律上，興起了萬民法。到了羅馬帝國全盛時期，隨著市場經濟的進一步繁榮，羅馬法趨於成熟。法學學派形成，萬民法和市民法趨於統一，物權法與債法已相當完備。至東羅馬帝國時期，《民法大全》的編纂，使得羅馬法更為系統和實用。綜觀羅馬法產生和發展的過程，也就是市場貿易不斷發展的過程。
2、羅馬法的精神已經體現了市場經濟的一般要求。
首先，隨著市場經濟的發展和交易范圍的擴大，法律要求當事人都要擁有交易資格，這體現為公民權的授予，而且其范圍也隨著商品交易范圍的拓展而擴大，最終形成自由民之間的法律地位平等，這恰恰體現了交易主體平等這一市場經濟的要求。其次，羅馬法非常重視經濟活動的誠實信用，違反誠信原則會導致主體人格受限，權利能力降低，並且要承擔相應的賠償責任，甚至刑事責任。同時，羅馬法規定的各項契約，要求當事人的自由意志達成一致，主體可以自由決定交易方式和交易對象，不受他人擺布，充分體現了合同自由原則。對於當事人來說，契約是自由訂立的，所以，當事人雙方必須信守，"契約信守原則"保障了契約的公正，否則，訂立契約就會毫無意義。另外，羅馬法不允許非法侵犯財產權，從而維護了交易的正常持續和經濟的發展。
羅馬法是奴隸制國家的法律，其產生，形成和發展始終是在奴隸制社會和國家的土壤上。在一個千年之前的奴隸制社會中，生成了商品經濟社會第一部完備的法律，不能不說是一個非常有趣的現象，究其原因，主要有以下兩點：
1、羅馬社會發達的商品經濟。羅馬社會奉行的是農商並行的雙重經濟發展模式。在羅馬社會中，一方面，農業仍占據著相當基礎的地位，但另一方面，商品經濟較早的存在並發展起來了，尤其在羅馬大規模擴張後，商品經濟有了長足的發展，進而催生了調整商品經濟的羅馬法的產生。
2、羅馬周邊國家既有的法律。在羅馬帝國時期，"有一套相當通行的希臘化的民法，這是從小亞細亞的碑銘，從敘利亞的羊皮紙卷中得知的。因此，我們可以設想，帝國其他的行省在被羅馬人征服以前，也曾存在過一些不太嚴密，不太完備的法律作為這些地方的實業活動的依據。在整個帝國時期，他們的逐步發展對於羅馬法的成長起了多大的作用，以及受到羅馬法多大的影響，這還是一個有爭議的問題。"
除此以外，羅馬法還有以下特徵：
1、理論精深。無論是對所有權的種類，形式的規定，還是對債的要素的表述，都相當成熟。
2、內容豐富。羅馬法雖然產生於古羅馬時期，但是已經包含了資本主義時期的大多數法律關系，如物權，債權，親權等。
3、程序法靈活，完備，與實體法相得益彰。
羅馬法在當時的社會被人們奉為最為神聖的權威，上至國家統治者，下至平民百姓無不對其"頂禮膜拜"，同時，這部法律也對後世產生了極其深遠的影響。
1、理念上。
私法治法。與中國古代法重刑輕民的特徵不同，羅馬法將私法置於法律體系的首位。法是一部安排世俗生活的藝術，而不僅僅是一種威懾的權威。公法只涉及宗教事務和國家管理。正因為如此，羅馬法才進入了人們生活的方方面面。由此可見，羅馬法將"維護個人利益"擺放在優先地位，體現了濃厚的私法色彩。在羅馬法中，法律指導人們去尋求他們的正當利益，更多的規定了人們"可以"做什麼，而不是禁止做什麼。以權利為本位的設計細致地反映了個人的利益。同時，創設了"行為"這一概念，代替"身份"成為私權利變動的主要手段，為今天的"民事法律行為"這一基本概念的確立埋下伏筆。2、法律方法上。
⑴衡平創法的方法。這里的"衡平創法"不是英美法上的"衡平"，它不是一種司法方法，而是一種立法技術。它是指在一定時期內，當現有法律不能很好的解決現實中出現的問題時，由裁判官根據現實情況的要求，通過發布告示的方式，對法律進行修正。這種衡平創法的方法，使得羅馬法能夠適應不斷變化的現實，始終保持生命力。
⑵在羅馬法的法典結構設計中，將法律劃分為若干個單元部分，如《法學階梯》中劃分為人法，物法，訴訟法三部分。這種劃分方法，保證了法律能夠最大限度的契合實際生活。在單元化的基礎上，羅馬法實現了法律結構的系統化，形成一個邏輯嚴密的體系，這也為後世法律的系統化奠定基礎。
3、法典編纂上。人類社會早期的法，只為少數特權者所知，不為廣大人民所曉，因此，極易為貴族所利用來謀求私利。公元前450年，誕生了《十二表法》，這可以說是平民和貴族斗爭的結果。這部法律的頒布，結束了"刑不可知，則威不可測"的狀態，使得法律能夠為大眾所知，既使得公眾能夠預見到其行為的法律後果，又有效的制約了貴族的特權。《十二表法》的頒布及其控權的思想，直接導致了歐洲的法典編纂的浪潮。在封建專制的歐洲，統治者的權力缺乏控制，貴族階級特權嚴重，社會極其黑暗，那時的法律不具有普遍性，不能平等的適用與特權階層。19世紀前後，各國紛紛開始編纂法典，並藉以限制貴族和執法者的權力。無論是1804年的《法國民法典》，1889年的《西班牙民法典》還是898年的《日本民法典》，無不沿襲羅馬法而形成，大部分規范在羅馬法中已經定型。
總之，羅馬法對於後世的影響十分深遠， 正如恩格斯所說："羅馬法是純粹私有制占統治地位的社會的生活條件和沖突的十分經典性的法律表現，以致一切後來的法律，都不能對它作任何實質性的修改"。一部產生於奴隸制社會的法律能夠在千年之後的今天仍大放異彩，我認為其原因有以下幾點：
1、羅馬人對於法律的認識和思維風格，不同於中國古代法。中國古代法中，法與道德、倫理不分，而羅馬人將法律與道德相分離，將法律的邏輯問題加以抽象。這種思維風格直接影響了西方國家，尤其是大陸法系國家的法律的發展。
2、羅馬法所追求的一系列價值目標都影響到我們今天的思想觀念，如私權平等，誠實信用，等價有償，保護弱者等。
3、羅馬法是由法學家們制訂的，他們能夠相對獨立地進行思考，其他方面的干預比較少，因此法律能夠形成一個和諧的整體。
4、羅馬法中有發展商品經濟所需要的基本法律制度。由於羅馬時代的商品經濟比較發達，從而調整商品經濟的私法也比較完善。法律總是一定社會經濟生活條件的反映，一定的經濟條件下也會產生與其相適應的法律。
5、羅馬法最早提出了公法與私法的觀念，見之於烏爾比安的經典定義。這種分類一直影響至今，對於公法與私法的劃分以及二者的價值沖突，一直為後世法學家們所研究和討論，而對於二者的不同取向則直接關繫到一個國家的法治觀念和治國方略。
雖然羅馬法傳入我國並非一朝一夕，但由於種種原因，一直缺乏相應的研究。中國長期處於封建社會，經濟上以自給自足的自然經濟為主，政治上奉行專制主義，歷史上便沒有法治的理念和傳統，加上商品經濟形態匱乏，缺乏羅馬法"生根發芽"的土壤。新中國成立後，由於在經濟體制上的指導思想失誤，認為在社會主義體制下就應該排斥商品經濟，排斥市場體制，從而自然也就再次將枝根於市場經濟中的羅馬法"拒之門外"。改革開放以後，我國大力發展社會主義市場經濟，"主體平等"、"交易自由"、"誠實信用"、"等價有償"等一系列市場經濟的"內在元素"漸漸深入人心。人們亟需一部代表和規范市場經濟的法律的出現，來取代計劃經濟體制下的那一套套行政命令。而我國對現代意義上的民商法的研究顯然是"先天不足，後天乏力"。從這個意義上說，中國需要加強民商法建設，使其順應經濟的發展。而要普及私法意識和私法文化，就必須加強羅馬法的研究和借鑒。我認為，現階段我國學習借鑒羅馬法，要注意以下幾點：
1、法律的制訂應該體現客觀規律的要求，在市場經濟條件下，尤其應該體現市場經濟規律的要求。在這個方面，羅馬法為我們樹立了典範。如前所述，由於羅馬法的制訂主要由法學家完成，其他方面的因素干涉較少，因此能夠較為客觀的反映經濟規律的要求。而在我國，相當長的時期內，人們認為法律的主觀性大於客觀性，法律體現立法者的意志，這就導致了法律不能以客觀規律為支撐，缺乏穩定性，易變化，在實際生活中四處碰壁，不僅不能促進社會的公正和自由，反而成了歷史進步的絆腳石。因此，在發展社會主義市場經濟的今天，我們一定要注重市場經濟規律對法律的指導作用，確保法律的內容如實反映規律的要求，反映社會的需要。只有這樣，才能確保法律的客觀性，穩定性，公正性和可操作性。
2、由於長期以來的國家本位觀念和計劃為主的經濟體制，再加上歷史上也是以公法為主，我國的私法精神很欠缺。將"國家"，"集體"利益視為中心，國家決定一切，干預一切，個人附屬於集體，企業附屬於上級主管機構，否認個人利益的重要性，否認私有財產的神聖不可侵犯。體現在法律領域，就是認為"公法"是公有制的產物，"私法"是私有制的產物，是資本主義的東西，從而否認社會主義國家存在私法。事實上，無論是古代的羅馬，還是今天的資本主義社會，其公法與私法的劃分都不是基於所有制。在羅馬法中，公法"見之於宗教事務，宗教機構和國家管理機構中，"而私法規定的是個人利益。可見，公法與私法的劃分實際上是取決於市民社會與政治國家的分離。在改革開放和發展社會主義市場經濟的今天，中國的市民社會正加速形成，主體利益多元化，個人的利益和地位凸顯，這就要求我們的法制建設要與時俱進，弘揚私法精神，加強私法研究，對公法與私法的關系進行更合適的定位。
3、在法律的制訂中要重視理性的作用和法學家的作用。羅馬法中規定的許多制度雖然歷經千年卻仍顛撲不破，其中一個很重要的原因就是其有堅實的理論作為基石，是高度理性抽象和現實結合的結果。在我國，一方面，法學家的地位有待提高，另一方面，在法律制訂中往往過分依賴經驗，依賴"成熟的立法條件"，"成熟一個制訂一個"。可見，我們的法律制訂過程中，應該充分發揮理性的作用，充分尊重法學家的作用，擺脫"摸著石頭過河"的舊套路。
結語：
羅馬法雖產生於奴隸社會，但由於其代表了早期商品經濟的要求，體現了平等誠信，契約自由等市場經濟的元素，所以對後世，尤其是對傳統的大陸法系國家影響深遠，我國古代一直以公法為主，建國後又長期實行計劃經濟，以國家行政為主導，缺乏私法觀念，因此，在實行社會主義市場經濟的今天，我們應該深入研究和大膽借鑒羅馬法中的有益部分，為我國的法制建設補上歷史所缺的這一課。

⑧ 羅馬法體現什麼精神

羅馬法對後世法律制度的發展、影響是很大的，羅馬法中所蘊涵的人人平等，公正至上的法律觀念，具有超越時間，地域與民族的永恆價值。尤其是對歐洲大陸的法律制度影響更為直接。

⑨ 什麼是羅馬法的基本精神

－、從意志本位到規律本位

自市場經濟理論提出後，人們越來越認識到市場經濟的法律應當首先體現市場經濟的規律，而不只是體現立

法者的意志。離開市場經濟的自身規律來人為地依照立法者的願望而制定出的法律，必然會不利於市場經濟

的發展。過去我們強調法是統治階級意志表現，在經濟領域中造成了違背經濟規律的惡果，足以引起教訓。

還市場經濟法律以其客觀自身規律的本性，這是市場經濟法律的第一要義。而把法律看作是客觀自身規律表

現的觀念，就體現了羅馬法中自然法的精神。

彼德羅·彭梵得（Pietro Bonfante）在他的《羅馬法教科書》（Istituzioni di Dritto Romano）中說：

「自然法是指『不是為體現立法者意志而產生的法』，而市民法卻是『至少部分表現為立法者的任意創制的

法。』法是意識和社會需要的產物，它本應總是同它們相符合。許多規范和法律制度准確地符合其目的並同

它相溶合，因為它們只不過是這一目的的法律確認；但是，也有許多規范和制度並不如此，或者是因為它們

已陳舊過時，或者是因為立法者所掌握的手段不完善。前一類規范由於立法者未施加任何主動作用，因而確

實像是自然的產物，並且被稱為自然法；而第二種規范則為市民法。前者同『正義』和『公正』永遠相符合

；後者則並非總是這樣。」 *1這段話對我們很有啟示。中國今天許多的市場經濟法律雖然不能說完全類似彭

梵得所說的「立法者未施加任何主動作用」的法律規范，但卻完全可以說是體現了以反映客觀規律為主。它

和另一類主要體現立法者意志的法律是有所不同的。

法應當體現主觀性，還是客觀性，還是主觀性和客觀性的結合？在市場經濟觀念提出之前，中國法學界大多

認為法的主觀性是絕對的，忽略了或者說不必論及它的客觀性。從英文來看Law，既包含法律，又包含自然規

律的意思；俄文中的закон也是同時包含法律和規律兩個意思；中文的「法律」與「規律」同時包含了

「律」這一漢字，這不能說僅僅是一種巧合。至少可以認為作為立法者制定的法律是與客觀規律不能截然分

開，法律精神就其實質來看就是主觀性和客觀性的統一。但在不同領域中，它所體現的客觀性——社會經濟

規律性是有所不同的。

過去人們常常認為，自然法在羅馬法中只指人和動物之間共同性質的一些法則，即「萬物本性」。例如在所

有權關系中的先佔原則，在男女關系中的自然婚姻等，但是，實際上「有很多貿易性制度如讓渡、買賣等等

也被羅馬人稱為自然法制度，而它們依然是人類所獨有的。」*2 1992年通過的《中華人民共和國海商法》就

是一部極具海商慣例共性的法律。羅馬皇帝曾有句名言：「朕誠為陸上之主，但海法乃海上之王。」可見，

皇帝可以依照自己的意志制定一部統率臣民的法律，但他卻不能任意制定一部海商法。海商法體現的是各國

人民海商貿易慣例及客觀法精神，不是哪位皇帝制定出來的。

自然法和萬民法有許多相同之處，甚至不少羅馬法學家視萬民法與自然法為同一概念。萬民法和自然法必然

要包括世界各民族法律中共同的東西。古羅馬流行的觀念是：他們的法律制度由兩種元素組成，一半受其特

有的法律支配，一半受人類共同的法律支配。這對我們今天也有很大啟示。市場經濟的法律是超越一個國家

界限的，市場已經不是一個民族所能局限的，如公司法、證券法、票據法、期貨交易法等。這些法律所體現

的自然法精神就是各國這類法律之間的共同規律性。我們必須研究市場經濟規律規范中哪些是各國法律共同

性的東西，哪些是中國所特有的東西。我們也必須肯定，市場經濟法律規范的主導方面應是共同性的東西，

亦即客觀規律性東西。

體現規律性的法律規范是具有長期、穩定性的，而單純體現立法者意志的法律規范則往往是極易變動的，通

常是隨著立法者的改變或立法者意志的改變而改變。羅馬法中的自然法既然是自然（社會）現象的法律表現

，所以它應是不可輕易變動的。當然，從市場交換和交易的法律來看，不可能有萬古不變的規則，那種「絕

對性」是從自然法的精神來分析，並不代表客觀現實。但我們過去法律規范變化過於頻繁的現象不能不引起

注意。試問，市場交易中買賣雙方的權利和義務以及買賣關系的一些基本規范從羅馬法到今天的兩千多年中

又有哪些根本突破呢？我們過去曾經突破了，不是又要改過來嗎？所以，今天要制訂一部統一的、包括各種

具體合同規范的合同法，也必須體現這種長期穩定的規律性東西。法的權威性來自它的穩定性。

只有反映客觀規律性的東西才是正確的。羅馬法著名學者保羅給自然法下的定義是「永遠是公正和善良的東

西」*3， 就是這個意思。市場經濟法律中違背客觀經濟規律的法律准則絕不可能是正確，絕不能代表正義，

因此，在實施過程中必然要碰壁。市場經濟給我們提出了這樣一個新的觀念：法律應當是公平正義的體現，

而不僅僅是統治者手中的工具和武器。

二、從國家到社會

長期以來我們在無產階級專政國家政府和絕對計劃經濟機制下形成了一種國家至上、國家中心、國家意志決

定一切、國家統籌一切的國家本位觀念。這樣就把社會看作是國家附屬物，社會缺乏自身的獨立性，社會生

活的一切方面都要有國家的干預。強大的、無孔不久的國家干預就是長期以來我國社會經濟生活的寫照。只

承認公法的存在和不承認私法存在的理論基礎就是國家本位觀念。

公法和私法的劃分源自羅馬法。嚴格說來，羅馬公法中「公」是「一個介於國家和社會之間的概念」。*4 那

時候的公法范圍也只是「見之於宗教事務、宗教機構和國家管理機構之中」。*5 所以，羅馬法只是提出了公

法和私法的劃分，但對於公法、私法存在的客觀基礎還缺乏深入的分析，因為那時國家和社會的分離還不深

刻、不明顯。羅馬是一個強大的國家，而市民社會卻還未能充分發展。Civitas一詞在中文是多義的，它同時

含有國家、城邦、民族、社會的意思。在當時的社會發展階段，還難以有政治國家和市民社會的嚴格劃分。

但是，有的學者在分析羅馬社會時曾說過：羅馬屬於市民社會，而古日耳曼則未經歷市民社會。可以這樣理

解：古日耳曼當時作為蠻族部落經濟，不是靠交換，而是靠戰爭，直接藉助國家機器。而羅馬社會則充分借

助於商品交換這種手段，不是直接藉助於國家機器。從這個意義上又可以說，羅馬社會是最早形成的市民社

會，而後來的資本主義社會則是發達的市民社會。在今天的中國，當市場經濟已經作為肯定的經濟模式和目

標提出來之後，一些法學家、經濟學家和社會學家就嚴肅認真地開始中國市民社會的研究。

法學界提出市民社會和政治國家劃分的目的是要論證私法存在的基礎是市民社會，而不是私有制；公法存在

的基礎是政治國家，而不是公有制。長期以來許多法學家都認為，在生產資料公有制的國家，沒有「公法」

和「私法」之分。甚至有些學者主張，在生產資料公有制的國家，一切法律都屬於「公法」范圍。應該說，

公法和私法是相對應而存在的。「私法」既然已經消滅了，哪裡還有什麼單獨存在的「公法」呢？作為社會

主義國家否定公法、私法劃分的重要根據是法學界普遍引用的列寧關於不承認任何「私法」的論述。經過仔

細分析研究，列寧原話中即指可以承認私營經濟，但不承認有任何私營經濟關系可以不受國家法律的干預。

顯然這里談的不是公法和私法的劃分問題。所以1987年新出版的《列寧全集》中文譯本已將原來的「私法」

一詞改為「私的」二字。

不可否認，在今天再討論公法和私法的劃分，不僅為時過晚，似乎它的局限性也更明顯了。但在今天的中國

重談這一主題仍有很重要的現實意義，這不僅因為四十年來我們一切以國家為本位的公法精神滲透了整個法

學領域，而且也因為中國四千年來有明文記載的歷史中始終是以刑法為本，根本不存在什麼私法精神。我們

要發揚私法精神就是要補足歷史所缺的這一頁。羅馬法精神就是私法精神，羅馬法精神在中國的復興也可以

說是恢復和發揚人類社會不可缺少的私法精神。

中國正在積極創立現代企業制度，而作為現代企業基本形式的公司的一個重要特徵就是「自治企業」。不賦

予企業真正獨立法人地位，不擺脫政府部門的行政干預和控制，不改變從屬於上級行政主管部門的地位，就

沒有現代企業可言！市場經濟必須以權利自主、企業自治、契約自由為它的三塊法律基石。
公權主要體現在權力，而私權主要體現為權利。我們要論證公法的基礎是政治國家，也就是說公權的來源是

政治國家的權力，我們要論證私法的基礎是市民社會，無非要說明私權的基礎是平等市民。從這個意義上可

以絕對地說，私法是建構在權利本位基礎上的。要承認私法的存在必須承認私法領域中權利是核心，權利是

目的，權利是動力。義務只能具有依從地位。任何私法中義務的履行都是為了實現其權利。而權利總是與其

主體一人（自然人、法人）分不開的。沒有無主體的權利，也沒有無權利的主體。權利本位也就是人本位，

主體本位。在人法、物法、債法的分類中絕不應忽視人法的基礎地位。在市場經濟中主體形態的多樣化更使

我們認識到：不賦予市場經濟主體以應有的資格和地位，其它法律的作用就會黯然失色。

公法和私法的溶合全面地講應該包含兩個內容：一方面，國家干預的面越來越廣，絕對不受國家干預的私法

領域已經不存在了。經濟法、社會法的出現恰恰是這種溶合的典型表現，從這一意義上說是私法公法化了。

另一方面，私法精神不斷地向公法滲透。私法的自由、平等、人權的精神越來越多地體現在公法領域中。從

這一意義上又可以說是公法私法化了。我們不能只強調前者而忽視後者。所以，羅馬私法精神的復興也包括

它在公法領域所體現的精神。

三、從身份到契約

梅因在他的名著《古代法》中所說的「從身份到契約」是對從古代法到現代法發展過程的高度抽象概括。其

實，更准確些說，羅馬法自身發展的歷史也是一部「從身份到契約」的發展史。梅因在這部著作中還寫道：

「羅馬自然法和市民法主要不同之處在於它對『個人』的重視，它對人類文明所作最大貢獻就在於把個人從

古代社會的權威中解放出來。」 *6羅馬法的發展歷中就是不斷地以個人本位代替古代家族本位的歷史，擺脫

家族權威的束縛而樹立個人權利、走向權利平等的歷史。羅馬社會是一個奴隸社會，本來是權利最不平等，

但卻產生了最能體現權利平等精神的私法來，其原因在於它的雙重性：契約法是自由民之間的平等交易，而

以家父權為核心的家族法則充滿了不平等。體現自然法精神的萬民法則不受家父權這種家族制度的約束，羅

馬法中市民法與萬民法溶合的過程，也就是市民法的家庭本位讓位於個人本位的過程。正是在這個意義上可

以說，羅馬法自身就是一個從「身份到契約」的過程。

如果說羅馬自然法對人類文明所作最大貢獻就在於「把個人從古代社會的權威中解放出來」的話，那麼我們

今天也可以說，羅馬法精神恢復的一個重要標志就是把人（包括個人、法人）從身份地位的不平等中解放出

來。這依然是「從身份到契約」的重演。在計劃經濟體制下，生產者和企業的先天地位是不平等的，不同所

有制的企業有著不同的法律調整，享有不同的權利和義務，承受著不同的政策待遇和社會負擔，這無異於新

的「身份」和「等級」。市場經濟立法應當體現「身份」平等的精神，「身份平等」就是真正的契約精神。

眾所周知，羅馬法對公法和私法規范的性質有著名的論述：「公法的規范不得由個人之間協議而變更」，而

私法的原則是「協議就是法律」（即私法規范可以由私人的協議變更）。提倡私法精神就是要在中國調整市

場經濟的法律中，特別是在契約法律中規定一定數量的任意性規范。在計劃經濟機制下，契約的訂立以及其

內容均屬於公法和強制性規范范圍。如果契約法規定的越詳盡並且都屬於強制性規范，那麼就無異於國家在

替當事人訂立合同，其效果恰恰是走向反面。因此，我們正在制訂的統一合同法的一個重要精神就是要恢復

任意性規范的一定地位。1992年通過的《海商法》第6章「船舶租用合同」的「一般規定」中明確指出「本章

關於出租人和承租人之間權利、義務的規定，僅在船舶租用合同沒有約定或者沒有不同約定時適用。」這是

中國契約法中首次以鮮明的任意性規范形式表示出來的條款，因此具有重要意義。

羅馬法有關嚴格訴訟和善意訴訟的區別正是在契約法和任意性規范基礎上產生的。相當多的契約，尤其是諾

成契約屬於善意訴訟。在發生這些契約糾紛時，不僅憑契約條款，而且還要按善意（誠實）的原則進行給付

，因此，審判員可以不拘泥於契約條款的文字，他有一定的「自由裁量權」。而有些契約屬於嚴正訴訟，在

發生糾紛時，債務人必須嚴格按照契約的條款進行給付，審判員也只能嚴格按契約的約定文字進行判決，他

沒有「自由裁量權」。這個問題在中國市場經濟的今天也仍有現實意義。過去相當長時間內對於契約糾紛，

法官的自由裁量權大大，常常不顧協議約定由法官以公平合理為理由而加以改變。今天又有一些法官以嚴格

的執行契約條款為理由，對這些條款中不合理的部分也不敢加以改變。因此，如何把羅馬法中解決契約糾紛

的兩種不同原則在中國司法中加以體現，具有現實意義。

四、從經驗到理性

羅馬法是法典化的體系，為後世法典編纂的楷模，羅馬法的法典編纂及其理論體系是以高度的理性思維為其

基礎的。馬克思在他的《黑格爾法哲學批判》一書中說；「羅馬人是獨立自主的私有財產的唯理論者。」「

其實是羅馬人最先制定了私有財產的權利，抽象的權利，抽象人格權利。」「羅馬人主要興趣是發展和規定

那些作為私有財產的抽象關系的關系。」羅馬人對私法的貢獻就在於他們對私法權利的高度抽象和理論思想

。

無論古今中外，立法者都要有兩個立足點：一個是立足於社會實際，一個是立足於理性抽象。偏廢、忽略哪

一個方面都不行。每一個法律條文都是針對解決現實社會問題而寫的，因此它不能脫離實際；另一方面，每

一個法律條文又都是行為規范的高度的理性概括的結晶。

羅馬法精神中的理性主義首先表現為法典化。法典自身就是高度理性的體現。法國民法典、德國民法典都繼

承和發揚了這一精神。中國是屬於大陸法系國家，社會制度的不同雖然構成了法典化的形式和內容的一些獨

特之處，但不能否認中國自重視立法的作用以來，其軌跡是沿著法典化的道路前進的。立法是以經驗為先導

，還是以理性為先導，在中國並不是一個已經完全解決了的問題。「只有經驗充足之後才能立法」「立法不

能超前」，曾經是不少人振振有詞的立法指導思想。在這種思想指導下，1986年的《民法通則》只能按廠長

負責制寫法人的法定代表人，而無法寫入被後來公司法所證明甚為必要的法人機關；只能寫進籠統的抵押權

，而無法寫入被今天起草證明甚為必要的抵押權和質權的分離。其實，我們有理性主義作指導的話，完全可

以不必有稍後不久的立法便突破《民法通則》規定的不正常作法。

中國民法的法典化走過了崎嶇的道路，50年代和60年代兩次法典化立法嘗試都以無結果而告終。80年代初開

始的第三次起草工作也只能以一個「通則」的頒布而結束。是不是中國現今社會根本不存在制定一部完整法

典的可能性呢？當然不是。中國立法者高度重視立法的計劃性，制定了八屆人大5年（1993年~1998年）任期

內擬通過的152項法律名單。其中有一些是重要的民事單行立法，如物權法、合同法、擔保法、經紀人法、合

伙企業法等。可以說，立法計劃是立法理性主義的體現，但並不是主要的表現。更重要的是，立法內在體系

化的思考和設計。缺乏立法完整體系的基礎，仍然沒有擺脫立法中的「摸著石頭過河」或「成熟一個制定一

個」的舊思路。可見，從經驗走向理性，仍是擺在中國立法，尤其是民事立法面前的一個值得深思的問題。

羅馬法中的理性主義還表現為法律制度的高度抽象概括，而沒有抽象概括就沒有理論。羅馬法中的債的制度

、物權制度、人格權制度就是這種高度抽象概括的表現。羅馬法所創造的一些制度歷經二千餘年依然顛撲不

破，只能說明它是建築在極為堅實的理論基石上的。中國現今立法的一個問題是：往往容易就一時一事而作

出規定，有時不到十年就失去了意義，這雖然和社會經濟的變化劇烈有關，但不能不認為也和立法缺乏深層

次的理論研有關。「重實踐、輕理論」是立法的一個深層病害。我們應該從羅馬法的理性精神及其成就中得

到一些啟示。

羅馬法中的理性主義還表現為重視法學家的作用。在羅馬法發展的歷史中，它的最輝煌的階段恰恰是著名法

學家輩出的階段，也是他們在法律舞台大顯身手的階段。羅馬法衰亡的過程也同時就是羅馬法學衰亡的過程

。在羅馬鼎盛時期，法學家就是皇帝立法文件的起草者，從奧古斯都大帝開始，賦予某些著名法學家以「法

律解答權」。曾經宣布五大法學家的解答和著作具有法律效力。五大法學家對同一問題意見不一致時，以多

數意見為准；如不同意見雙方人數相等，則以帕比尼安（Papinianus）的意見為准，如果帕比尼安未發表意

見時，則由法官自由裁量決定。帝國後期羅馬法學家的主要活動僅限於舉辦法學教育和整理編纂法典工作。

可以得出結論說，羅馬法中的理性主義在很大程度上是依靠和取決於羅馬法學家的努力。

中國立法中理性主義的增強也是和法學家更多地參與立法活動分不開的。有些法律是委託法學家起草的，其

他則是反復聽取法學家的意見。當然，法學家也有他們的局限性。像羅馬法那樣甚至可以把著名法學家的著

作視為法律依據，在今天的法制社會中是不可仿效的，但在中國的政治和立法活動中，法學家的地位仍是一

個需待解決的問題。沒有法學家的地位和作用的提高，就不能真正實現立法從經驗到理性的迅速轉換過程。