刑事立法理念

1. 現代社會的刑事司法理念是什麼

現代刑事司法理念是人類法治文明的共同成果，是被中外長期司法實踐證明了的司法活動必須遵循的一系列理性觀念。它的內涵十分豐富，獨立、平等、中立、透明、公正、高效、文明等都是其不可缺少的重要內容。本文側重於僅就公正與效率、懲罰犯罪與保障人權並重、實體法與程序法並重，文明司法以及刑罰輕刑化等現代刑事司法理念的科學內涵進行闡述，並就如何進一步樹立和貫徹這些理念進行理性思考。
一、公正與效率的理念———「現代刑事司法的永恆主題」
「公正與效率」意味著司法不僅要追求公正，而且要追求有效率的公正；訴訟不僅要講求公正，而且要講究效率。它反映了司法的本質及特徵，是現代刑事司法理念的核心內容。只有正確把握二者的關系，才能更好地實踐這一永恆主題。
1.公正與效率理念是一個法制化的命題。「公正」是一個古老而又常新的概念。其古老在於它是哲學、政治學和法學的一個永恆命題；其常新在於不同的歷史時期、不同的民族和不同的文化圈對其有不同的理解。其概念既有歷史內涵又有現實意義，可謂見仁見智。正如美國法學家博登海默所言：「正義具有著一張普洛透斯似的臉，變幻無常、隨時可呈不同之形狀，並具極不相同的面貌。」①而司法公正主要指司法機關適用法律、解決紛爭的公正。它是「司法權運作過程中各種因素達到的理想狀態，它包括與司法權運作有關的各種因素，從主體到客體，從內容到形式，從實體到程序，從靜態到動態，均達到合理而有序的狀態。」②
「效率」的概念也如此，被經濟學、社會學和法學等廣泛應用而又賦予不同的內涵。它既有時間和速度的內涵，又有成本和效果的內涵。而司法效率是指通過充分、合理運用司法資源，降低司法成本，以最小的司法成本獲得最大的成果。
隨著時代的發展和觀念的更新，司法領域已逐漸認識到法院講的公正與社會上及傳統觀念中的公正內涵是不同的。法院講的公正就是「司法的公正」，這個公正是由法律來規范和調整的，是以法律真實為標準的，是以證據裁判為原則的，是以法律事實為依據的。而一般道德觀念意義上的公正則不同，如通常說的「殺人償命」就是一般道德觀念上的公正。但是就司法公正而言，當殺人這一事實進入訴訟程序以後，還要看案件事實，看犯罪情節，純看定案的證據等等，總之要受到諸多因素的制約。因此，不能認為，法院對殺人者不判處死刑就是司法不公；相反，法院對有法定從輕情節或證據有問題的殺人者不判處死刑則恰恰體現了司法公正。可見，我們講的司法公正與德觀觀念中的公正有時也會存在很大的反差。因此，從事刑事審判的法官要樹立現代刑事司法理念，首先必須把什麼是司法公正這一問題搞清楚，只有這樣才能真正做到司法公正。
2.公正與效率理念是一個科學化的命題。公正與效率理念的科學性在於它反映了法院工作的特殊性和規律性，即法院必須奉行被動性，遵循「不告不理」原則，法院不能主動要求當事人來打官司，更不能「無案找案」甚至「無案造案」；同時，司法審判還奉行中立性原則，法院和法官相對訴訟雙方，應該不偏不倚。
3.正確把握公正與效率的辯證關系。公正是法律的首要價值。刑事審判必須做到准確及時地查明案件事實，正確應用法律，嚴格執行罪行法定、罪行相適應及無罪推定等原則，做到定罪准確，量刑適當，保障無罪的人不受刑事追究，也就是首先應當確保公正。效率理念則要求以最小的司法投入獲得最大的司法效果，以最短的訴訟時間實現訴訟目的。公正與效率是辯證統一的。沒有公正，效率沒有任何意義；沒有效率，公正的價值也會大打折扣，因為「遲來的正義非正義」、「正義被耽擱等於正義被剝奪」。由於刑事審判涉及可能剝奪被告人的人身自由、財產權利甚至生命，因此在刑事審判中，公正是第一位的，效率是第二位的。公正是訴訟的靈魂和生命。古人雲：「魚和熊掌不可兼得。」相對於公正而言，效率只是「魚」而不是「熊掌」，故決不能用通過犧牲公正的方法來提高效率。所以效率應當絕對服從並服務於公正。如果只是片面地追求效率，案件的質量就很有可能得不到保證，最終還要花費一定的時間和司法資源進行糾錯，這不僅有損公正，而且效率價值本身也得不到實現。所以，「只有公正的司法才是最有效率。而不公的裁判甚至枉法的裁判不僅不能及時解決沖突和糾紛，而且會誘發社會的情緒和行為，導致社會的無序和混亂狀態的加劇。因此它是最沒有效率的」。③
同時，在保證公正的前提下，必須強化效率意識，盡可能地提高審判效率。在新世紀之初，最高人民法院著重提出司法效率問題是具有時代特徵的，也是符合世界潮流的。之所以說它具有時代特徵是因為我們所處的時代是一個信息時代，講究高效率，人們追求的是高效率的司法；之所以說它符合世界潮流，是因為世界各國司法改革的一個共同特點就是提高司法效率。因為面臨大量的訴訟案件，提高效率是社會的需求。所以，不講效率的司法不是公正的司法。
公正與效率是不可分割的。沒有公正，效率就失去意義；沒有效率，就不可能實現真正的公正。二者必須協調發展，單純追求任何一方面都是片面的，都是對整個司法價值的損害。
二、懲罰犯罪與保障人權並重的理念———「有罪則判，無罪放人」
懲罰犯罪與保障人權同是刑事訴訟的基本目的，處於同等重要的地位。人民法院在刑事訴訟中，不僅要依法懲治犯罪，維護國家和人民利益，維護社會正常秩序，而且要依法保障人權，尊重和保障被告人的訴訟權利。全國人大已經批准我國加入《國際人權最低保障公約》，「尊重和保障人權」也已載入憲法。隨著依法治國進程的加快，我們必須強化人權保障意識。我們樹立這一理念，就是一要堅持「有罪則判，無罪放人」的原則；二要充分保障被告人依法行使訴訟權利；三要做到嚴格執行審限，防止「兩超」案件發生。
1.樹立懲罰犯罪與保障人權並重的理念必須堅持「有罪則判，無罪放人」原則。「有罪則判，無罪放人」是現代刑事司法理念的核心。即法院對於刑事案件經過審理後，若案件事實清楚，證據確實、充分的，依照法律認定被告人有罪的，應依法作出有罪判決；依照法律認定被告人無罪的，應當依法作出無罪判決；證據不足，不能認定被告人有罪的，應作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決，以保障無罪的人不受刑事追究。
2.樹立懲罰犯罪與保障人權並重的理念必須充分保障被告人依法行使訴訟權利。特別是應充分保障被告人依法行使申請迴避、辯護、舉證、最後陳述、上訴等各項訴訟權利，在整個審判活動中真正體現依法保障人權。為充分體現依法保障人權，兩高兩部制定了《關於刑事訴訟法律援助工作的規定》，其實質就是通過法律援助的形式進一步落實辯護制度，強化人權保障意識，促進司法公正。
3.樹立懲罰犯罪與保障人權並重的理念必須嚴格執行審理期限，嚴防「兩超」案件發生。人民法院依法懲罰犯罪，必須在法定時限內審結案件，才能確保刑罰產生預期的打擊和威懾作用；同時，對於在法定時限內，沒有足夠的證據指控被告人的行為構成犯罪的，必須依法終止訴訟程序，宣告被告人無罪。這是法律保障被告人人權的具體措施，也是人民法院嚴格依法辦案的必然要求。嚴禁隨意延長羈押期限或者變相超期羈押被告人。
貫徹懲罰犯罪與保障人權並重的理念，必須切實解決超審限和超期羈押問題。造成「兩超」案件的原因是多方面的，有思想上不重視的原因，有審限意識淡薄的原因，有防範機制不全的原因，但筆者認為立法上的不足也是造成「兩超」現象的重要原因：一是我國刑訴法規定的審限非常短，一般案件的審限僅一個半月。若扣除雙休日，一般案件的實際工作日僅有23天；二是審判期限與羈押期限相聯系，因此在審限內不能審結案件也就自然對被告人造成了超期羈押；三是無論案件的繁簡，都實行一樣的審限，很不科學。上述因素造成的後果就是表面上看起來法院老是違法，總是出現超審限和超期羈押問題。但深究原因，與立法不完善息息相關。為此，筆者建議在修改刑訴法時應從立法層面對此加以解決：一是延長審理期限。縱觀世界各國，英美法系的國家沒有審判期限，辦理一個案件法官需要多長時間就可以用多長時間；大陸法系國家雖有審判期限，但它比我國的審限要長得多。因此，我國的刑事審判期限應該有所延長。二是建立除依法可能判處無期徒刑以上的犯罪嫌疑人外，以保釋為主、羈押為輔的強制措施制度。三是將審理期限與羈押期限相分離，並根據繁簡分流的原則改革、完善審限制度。四是建立刑事預審程序，嚴格案件交付審判的條件。當然，在刑訴法沒有修改之前，解決的辦法就是進行繁簡分流，擴大簡易程序的適用范圍，進一步深化普通程序簡化審，進而達到提高效率的目的。
三、實體法與程序法並重的理念———「過程和結果同樣重要」
人民法院審判刑事案件，不僅要嚴格依照刑法的規定，而且要嚴格執行刑訴法的規定，這是公正司法的起碼要求。司法公正不僅包括實體公正，而且包括程序公正。西方有句古老的格言，即「正義不僅應當得到實現，而且應當以人們能夠看得見的方式得到實現」。刑事實體公正表現為有罪必罰，無罪不罰，罪刑相適，罰當其罪。而程序公正則表現為訴訟程序本身的正當性、合法性。我國傳統刑事訴訟觀念將程序僅僅視為實現實體公正的手段和工具，其自身的價值長期受到漠視。實際上，程序公正是現代法治首要的和最基本的理念，程序不僅僅是實現實體公正的手段和保障，而且還具有自身獨有的價值內涵，它以人們看得見的方式實現正義。馬克思曾對實體法和程序法的關系作過精闢論述，指出：「審判程序和法二者的關系如此密切，就象植物的外形和植物的聯系，動物的外形和血肉的聯系一樣。審判程序和法律就該具有同樣的精神，因為審判程序只是法律的生命形式，因而也是法律內部生命的表現。」④這一論述非常清楚地說明，刑訴法和刑法之間是形式與內容的統一，也說明程序公正與實體公正是方法和任務的統一。
從一定意義上講，刑事程序法律的精神就在於在懲罰犯罪的過程中突出注重人權保障。從目前的現狀看，由於我國還沒有建立完整的刑事訴訟證據規則，因此，「二五改革綱要」提出要制定刑事證據規則，依法排除用刑訊逼供等非法方法獲得的言辭證據，強化證人、鑒定人出庭，進一步落實保障人權和無罪推定原則。因此，我們要加強對建立和完善刑事訴訟證據規則的探索和研究。
四、獨立審判和居中裁判的理念———「不唯書不唯上只唯法」
依法獨立行使審判權是憲法規定的一項重要司法原則，既是司法公正的必要保障，又是人民法院的法律職責。人民法院審理刑事案件，必須站在中立的立場，強化中立裁判意識，既重視控方的意見，又重視辯方的意見，保持不偏不倚，平等地對待控辯雙方，居中裁判，才能充分體現公平和正義。為保證獨立審判和居中裁判，對具體案件不能搞公、檢、法「聯合辦案」，因為這不符合司法審判的中立性原則，也不利於公正司法；法院也不能搞不符合法律規定的提前介入。
五、文明司法的理念———「形象公正同樣重要」
刑事司法文明是法治文明的組成部分，是建設社會主義政治文明的重要內容。構建社會主義和諧社會對刑事司法提出了新的更高的要求。因此，刑事審判法官應當牢固樹立文明司法的理念，無論是開庭審判、調查取證還是宣判、執行都要注意文明司法，在做到實體公正和程序公正的同時，要做到形象公正。由於刑事被告人具有特殊的訴訟角色和社會身份，法官在語言、表情上表現出來的先入為主的情緒，都有可能給人以不公正的感覺，影響裁判的權威性和公信度。因此要把形象公正作為轉變審判作風、展示文明形象的重要內容，採取切實措施抓出實效。
要做到形象公正，要做到文明司法，首先在程序上必須公正，做到嚴格按照法定程序審判案件，做到依法保障人權和居中裁判。其次，就是要堅決擯棄和杜絕司法活動中不文明的做法。過去，有的地方通過捆綁、遊街等形式，來營造「嚴打」聲勢，展示「嚴打」的威力，其做法已不適應歷史進步和法治文明的要求，應當堅決擯棄和杜絕。集中統一宣判、集中統一執行死刑等不文明做法，也要堅決廢止。
六、樹立正確的刑罰理念———「寬嚴相濟，罰當其罪」
如何正確適用刑罰不僅是個嚴肅執法的問題，也是一個刑罰如何發揮作用的問題。為此，必須樹立正確的刑罰指導思想和科學進步的刑罰觀，樹立正確的刑罰價值取向。
1、樹立正確的刑罰觀必須高度重視量刑問題。長期以來，重定罪輕量刑的現象比較普遍。有人認為刑事案件只要事實清楚、證據確鑿、定性准確、程序合法，在法定刑幅度內輕一點、重一點沒關系，特別是在「嚴打」中，認為重是方法問題，輕是立場問題，不論對象，一律從重判處，沒有做到罰當其罪，這是錯誤的。量刑是適用法律的重要方面，同樣關繫到案件的公正與否，量刑失當，該重而輕，該輕而重，或者同一類案件在不同地區量刑結果出現較大差異，甚至同一法院對同一類案件作出差異較大的判決，都會削弱和降低刑罰的適用效果及功能。只有嚴格貫徹罪刑相適應原則，准確量刑，才能充分發揮刑罰的效能，實現刑罰的目的。
2、樹立正確的刑罰理念就是要逐步走輕刑化的道路。義大利著名刑法學家貝卡里亞曾指出的：「歷史上任何最新的酷刑都從未使決心侵犯社會的人回心轉意。」⑤一種正確的刑罰，它的強度只要足以阻止人們犯罪就夠了。隨著我國經濟的發展，社會的文明進步，刑罰的輕刑化是一種必然。產生犯罪的原因是復雜的，犯罪的增加決非判得不狠、不重。嚴刑峻法固然有其威懾犯罪的作用，但並不能從根本上防止和杜絕犯罪的發生。長期實行重刑主義，必然會使刑罰的負面作用逐步積累起來，形成危及社會的不穩定因素。如果處罰不當，尤其是輕罪重判，很容易使罪犯及其家屬、親友對國家、社會產生不滿甚至仇視心理。這些人集聚得越多，對國家和社會的威脅也越大。所以我們必須從保證國家長治久安的政治高度，正確地運用刑罰這一手段。
首先應當嚴格限制死刑的適用。嚴格控制死刑的適用，並逐步減少死刑，是我國刑事司法改革的方向，也是國際社會的發展趨勢。最高人民法院收回死刑核准權，也正在於此。死刑問題，人命關天，必須慎之又慎。因為「迄今為止，人類設計的司法制度還不盡完善，而且永遠也不可能完美，無論標榜多麼公正的法官，都可能會因為錯誤的證據、虛假的事實而作出錯誤的死刑判決。」而死刑是剝奪被告人生命的刑罰，一旦用錯，將無法彌補和回轉，因為人死不能復生。毛澤東曾指出：「凡介於可殺可不殺之間的人一定不要殺，如果殺了就是犯錯誤。」⑥在刑事審判中，我們一定要堅決貫徹「少殺、慎殺」的死刑政策，把每一起死刑案件都辦成經得起歷史檢驗的「鐵案」。依法應當判處死刑的案件，只能是極少數罪行極其嚴重的犯罪分子。對於具有法定從輕、減輕情節的，應當依法從輕或者減輕處罰。對於判處死刑如果不是必須立即執行的，可以判處死緩。不能為了所謂「平民憤」就把可殺可不殺的判處死刑立即執行。對於論罪應當判處死刑，但還不是必須立即執行的案件，要注意宣傳法律和刑事政策精神，引導社會公眾觀念的轉變。
其次，要依法充分適用管制、緩刑、罰金、剝奪政治權利等非監禁刑罰。無論是主刑還是附加刑、監禁性還是非監禁刑，都是我國刑罰體系的重要組成部分，都是同犯罪作斗爭的有效手段。對於那些罪行嚴重、社會危害性大的犯罪分子適用監禁刑甚至生命刑是必要的，而對於一些罪行較輕、社會危害性小且有悔改表現、不關押不致再危害社會的犯罪分子，依法適用非監禁刑，同樣有利於貫徹罪行相適應的原則及寬嚴相濟的刑事政策，消除罪犯的對立情緒，增強其接受教育改造的自覺性，達到教育改造的目的；也有利於減少犯罪分子交叉感染和重新犯罪的機會，對社會的長治久安也有著長遠的重要意義。同時，還可以減輕監押負擔，降低刑罰成本，合理分配有限的刑罰資源。對此我們應及時更新觀念，對於那些罪行較輕，主觀惡性不是很深，或者確有悔罪表現，不關押也不致於再危害社會的犯罪分子，特別是罪行較輕的初犯、偶犯和未成年罪犯，應當嚴格依照法定條件，充分適用管制、緩刑、單處罰金等非監禁刑罰。

2. 刑法宗旨

懲罰犯罪，保護人民

3. 我國刑事訴訟法的基本理念有哪些結合我國當前刑事案件的審判實踐,談談你對這些理

刑事訴訟法的基本理念涵蓋三個方面的內容：
1、既要懲罰犯罪，又要尊重和保障人權；
2、程序公正與實體公正並重，程序公正的內容包括程序公開、程序中立、程序平等、程序安定、程序保障；
3、節約司法資源，提高訴訟效率。
一、懲罰犯罪與尊重和保障人權
所謂懲罰犯罪，是指通過刑事訴訟活動，在准確及時地查明案件事實真相的基礎上，對構成犯罪的被告人公正適用刑法，以抑制犯罪，以及通過刑事訴訟程序本身的作用來抑制犯罪。所謂尊重和保障人權，是指在通過刑事訴訟懲罰犯罪的過程中，保證公民合法權益不受侵犯。具體包括：
（1）無辜的人不受刑事追究；
（2）有罪的人受到公正處罰；
（3）訴訟權利得到充分保障和行使。
懲罰犯罪與尊重和保障人權的關系是，既統一又對立。一方面，正確懲罰犯罪與尊重和保障無辜的人不受刑事追究是統一的；另一方面，尊重和保障人權也不能脫離懲罰犯罪；法律//教育網
一般認為懲罰犯罪與尊重和保障人權應當並重。
二、實體公正與程序公正
訴訟公正包括實體公正與程序公正。實體公正，即結果公正，指案件的結局處理所體現的公正。刑事案件的實體公正，具體要求是：
（1）據以定罪量刑的犯罪事實的認定，應當做到證據確實、充分；
（2）正確適用刑法，准確認定犯罪嫌疑人、被告人是否有罪及罪名；
（3）按照罪刑相適應原則，依法適度判處刑罰；
（4）對於錯誤處理的案件，採取救濟方法及時糾正、及時補償。
刑事案件的程序公正，具體要求是：
（1）嚴格遵守刑事訴訟法的規定；
（2）認真保障當事人和其他訴訟參與人，特別是犯罪嫌疑人、被告人和被害人的權利；
（3）嚴禁刑訊逼供和其它非法手段取證；
（4）司法機關依法獨立行使職權；
（5）保障訴訟程序的公開性和透明度；
（6）按照法定期限辦案、結案。
實體公正和程序公正各有其獨立的內涵和標准，不能互相代替。
三、訴訟效率
追求訴訟效率，意味著應當降低訴訟成本，加速訴訟運作，減少案件拖延和積壓。公正與效率的關系是：公正第一，效率第二。公正優先，兼顧效率。

4. 刑事訴訟法的基本理念有哪些

刑事訴訟的特徵主要有以下幾點：
1.刑事訴訟是行使國家刑罰權的活動。刑事訴訟的中心內容是解決被追訴者(即犯罪嫌疑人、被告人)的刑事責任問題。因此，刑事訴訟法與刑法關系密切，學習刑事訴訟法必須對刑法有所了解。
2.刑事訴訟由國家專門機關負責進行。刑事訴訟活動主要由偵查機關、檢察機關和審判機關負責進行。其中，享有偵查權的機關包括：公安機關、國家安全機關、檢察機關、軍隊的保衛部門、監獄和走私犯罪偵查局。在考試中，一般以公安機關、檢察機關的偵查許可權為考察重點。人民檢察院是唯一享有檢察權的機關。在刑事訴訟中，檢察權貫穿始終，如對公安機關不立案的監督;自偵案件的偵查;批准逮捕;審查起訴;出庭支持公訴;抗訴;執行監督;等等。人民法院是唯一享有審判權的機關。根據第12條規定，審判階段是確定公民有罪的必經階段。因此，審判程序一直是律考的重點。
3.刑事訴訟必須有當事人和其他訴訟參與人的參加。在刑事訴訟中，訴訟主體除包括公安機關、人民檢察院和人民法院外，還包括犯罪嫌疑人、被告人、被害人、自訴人、辯護人、訴訟代理人、附帶民事訴訟原告、被告和證人、鑒定人、書記員、翻譯人員等訴訟參與人。各訴訟參與人(尤其是當事人、辯護人、訴訟代理人)的訴訟地位及其權利義務關系是刑事訴訟學習的重點。
4.刑事訴訟必須依照法定程序進行。嚴格依照法律規定的程序進行，這是刑事訴訟的一個重要特徵。與其它社會活動不同，刑事訴訟活動是刑事訴訟法的產物。只有符合刑事訴訟法規定的活動才具有法律效力。因此，刑事訴訟案件的流轉程序一直是律考關心的重點。

5. 論刑法的基本原則

刑法的基本原則 （1）罪刑法定原則：法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。 （2）平等適用刑法原則：對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權。 （3）罪刑相適應原則：刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。 刑法基本原則是刑法學的一個根本問題，但理論界對這一問題的認識至今依然「遠近高低各不同」；研究者皆各秉持己見，爭論紛紜不休，到現在依然持續，未能達成普遍共識。 有關刑法基本原則的認識分歧，要而言之，主要集中在何為刑法基本原則，刑法基本原則認定的依據以及刑法基本原則的具體內容等方面，後二者尤其為論爭的焦點。 其實, 刑法基本原則之所以到今天尚不能明確，與人們研究這一問題的角度有重要關系。筆者認為，刑法基本原則雖然屬於刑法學問題，研究著眼點卻不宜囿於刑法學這一埠。欲看得清楚而符合其真實的狀態，就須全方位地進行多維捕逐。 故此，筆者不揣冒大方之家所不韙而試從各個角度諸如法理學、刑法學、比較研究等對該問題詳作推究。 一.法律基本原則法理探究 關於法律原則，國內外學者的認識頗為紛紜。依照英國法學家沃克對這一概念的定義，法律原則就是：許多法律推理所依據的前提，不斷地、正當地適用於比較特別和具體規則解決不了或不能充分明確地解決的案件的一般原則。可見，這主要是從法律適用的角度所作的詮釋。而根據布萊克法律詞典的解釋，法律原則即是「法律的基礎性真理或原理，為其它規則提供基礎或本源的綜合性規則或原理，是法律行為、法律程序、法律決定的決定性規則」 。我國學者一般也都認為，「法律原則是法律的基礎性真理、原理，或是為其它法律要素提供基礎或本源的綜合性原理或出發點」 。從而不難看出，法律原則反映了人們對法律基本規律的認識和把握，更包含了人們對法律的普遍性價值的追求。這才使得法的原則具有「內容的明確化程度較低」 非常抽象、較為穩定、覆蓋面廣 的特點。而且因為它是對法律基本規律的把握和法的普遍性價值的追求，才使之具備這樣基本功能：（1）為法律規則和概念提供基礎，對法律制定和法律規則理解具有指導意義。（2）可作為疑難案件的斷案依據。（3）直接作為審判依據.以上這些，究其實質，乃是法的原則的內容施加於立法、司法活動的狀況。 按照學界的一般看法，法律原則可以做出如下分類：（1）按原則產生基礎的不同，可將法律原則分為政策性原則和公理性原則。政策性原則是國家關於必須達到的目的或目標，或實現某一時期、某一反面的任務而做出的方略，通常是關於社會的經濟、政治、文化、國防的發展目標、戰略措施或社會動員等問題。公理性原則是從社會關系性質中產生並得到廣泛認同的被奉為法律公公理的法律原則。這是法律原則最通常的涵義。（2）按原則的覆蓋面的不同，可分為基本法律原則和具體法律原則。基本法律原則是體現法的根本價值的法律原則，是整個法律活動的指導思想和出發點。具體法律原則是基本法律原則的具體化，構成某一法律領域的法律規則的基礎或出發點。（3）按法律原則內容不同可將法律原則分為實體性法律原則和程序性法律原則。實體性法律原則指規定實體法律問題的原則，其功能為調整實體權利義務關系。程序性法律原則是程序性問題的原則，具有調整程序上權利義務的功能。 當然，法律原則按照不同的標准（如按照法律部門的不同）還可以做出其它的分類，不一而足。 在這里。我們需要著意厘析的問題主要是法的原則和基本法律原則這兩個基本概念，即這二者之間到底存在著什麼樣的關系。法的原則是構成法律規則之基礎或本源的綜合性、穩定性的原理和准則，是法律的基本構成要素之一。顯而易見，法的原則是立足於「法」而非「部門法」的角度進行研究所得出的結論，因而它屬於整個宏觀法領域，可以說是萬法之本，基礎的基礎。從這個意義上講，並不存在法律原則與基本法律原則共處的問題，因為其本身即為最基本的，再行冠以「基本」二字，並不會增生出任何新的涵義。而通常所謂的基本法律原則是相對於具體法律原則而言的，不過，就目前理論界的認識而言，實際上普遍存在將法的原則與基本法律原則混談的問題，甚至在解釋這一概念的涵義時也模糊不清，所謂「體現法的根本價值的法律原則」 「對各社會關系進行調整時所依據的最基本的准則」 之類闡述，都不能清楚地說明這一概念的內涵外延，更無從確定與法的原則的分界。 實際上，基本法律原則與法的原則是不能等而一視的。基本法律原則與法的原則的研究背景，嚴格地說，是迥然有別的。一般地，基本法律原則是著眼於具體法律部門進行探究時的用語，是以有「刑法基本原則」「民法基本原則」等等說法；也正是基於此，這一概念才有「具體法律原則」這一相對的概念，因為在宏觀亦即抽象背景中，根本談不上什麼具體法律原則。這是二者最為顯著的差異之處。此外，二者在調整范圍上也有著明顯的差異，法的原則所能作用的范圍顯然大於基本法律原則；在穩定性和抽象性上，後者也是顯然遜於前者。 不過，這兩個相形迥異的概念也不是完全不相關的，二者存在共性與個性上的聯系。其一，離開法的原則，基本法律原則不能存在。因基本法律原則正是法的原則在部門法中的存在形式；同樣，撇開基本法律原則而言法的原則也是空談，因為法的原則之所以存在於法學領域，正是人們對各種部門法的各種規律認識的更深層次歸納提煉，各部門法是其存身的載體。其二，二者在作用、功能的范圍上亦有相競合之處，即很多情況下，二者都要依託於法的概念和規則對社會生活產生影響。其三，在法的適用過程中，法的原則有助於或會影響基本法律原則的適用；而且有些情況下，基本法律原則就是法的原則的套用。 二.刑法基本原則探究 1. 何為刑法基本原則，對於這個問題，學界見仁見智，觀點紛紜，不盡一致。有學者認為，刑法基本原則「是刑法本身所具有的，貫穿於刑法始終，必須得到普遍遵循的具有全局性、根本性的准則」 ；也有學者主張刑法基本原則是「貫穿全部刑法規范、具有指導和制約全部刑事立法和刑事司法意義，並體現我國刑事法制的基本精神的准則」 ；也有人將刑法基本原則定義為「正確、科學地進行刑事法律活動所必須遵循的、貫穿整個刑事法律活動過程、體現在刑事法律活動各個方面的、反映刑事法律活動規律、具有普遍指導意義的准則或准繩」 或「在制定和適用刑法的過程中必須嚴格遵守的原則」 。 上述幾種觀點中，除了第三種觀點更側重從法律適用角度予以闡釋而外，並不存在原則性的出入，其實只是具體表述是否充分全面有所不同。故此，筆者擬參酌以上觀點稍作補充而將其定義為：刑法的基本原則是刑法本身特有的貫穿於形式法律規范以及刑事法律活動始終的根本性准則。 不難看出，對刑法基本原則的界定之所以眾說不一，從根本上講是人們對刑法基本原則確立的標準的認識存疑而致。 如前文已述及，基本法律原則是法的原則表現於法律部門中的情況，故而它只能為部門法所特有；它有別於具體法律原則，故更為抽象深刻；法的原則是對法律基本規律和普遍價值的認識和把握的結果，因此體現於部門法中必然是部門法的基本規律和普遍價值的有意識掌握的產物，故此具有根本性和全局性的意義，必將對法律規范的制定、適用產生根本性、全局性的影響。具體說來，刑法基本原則必須具備以下根本特性：（1）為刑法所特有而不是為許多部門法所共同具備，否則不屬於刑法基本原則。（2）刑法基本原則是刑法的根本性的准則，是刑事法律活動根本依據。（3）它貫串全部刑事法律規范以及刑事法律活動的全局，指導整個刑法立法、司法活動。（4）它是刑法領域中的規律的總結根本價值追求，而不屬於具體現象或某方面活動規則。 尤應引起人們注意的是，上述刑法基本原則的特性是有機聯系的，不能孤立看待或者偏采，在作為判斷標准時必須滿足全部要求，否則不能確認為刑法的基本原則。 那麼，究竟刑法基本原則包含那些具體內容？按照法學界的看法，罪刑法定、法律面前人人平等、罪刑相適應等原則為刑法基本原則似乎已成公論；有的學者還提出罪責自負原則、主客觀相統一原則、懲罰與教育相結合原則、刑罰個別化原則，奉之為刑法基本原則必不可少的內容。 依筆者愚見，雖然學界對刑法基本原則的前三項內容多持認同態度，從學理上講，也不敢苟同。因為學者們之所以終於認可了適用刑法平等原則，很多都是以刑法典的規定為理由，落入「律學」的故轍。從學術研究的角度權衡，雖然這一內容已被我國刑法典奉為基本原則規定於條款之中，它的問題依然明白可見。法律面前人人平等原則，根據其涵義，顯然是憲法基本原則活剝下來而置於刑法之中的結果，盡管其長期適用已表明其存在有利於刑法的發展，可以作為刑法的一個基點，但這畢竟是不審慎的，從法理而言，如此搬用並不符合立法科學，故不可助長。據筆者看來，若改作「刑法平等適用」或許更能為刑法所接受。 至於罪責自負、主客觀相統一、懲罰與教育相結合、刑罰個別化能否樹為刑法基本原則，筆者願就此試作分析。罪責自負的涵義是：刑事責任的承擔者只能是行為人本人而不能株連無辜 。對於這一原則，我們可以比照刑法基本原則的要求具體分析。先看其是否貫穿刑法規范以及刑事司法活動的始終。通常，如果一種原則存在於刑法規范之中，也就會在整個司法活動中發生作用，因為刑事司法活動必定要遵循刑法規范的規定，但將二者換位則明顯不能成立；也就是說，在司法活動中發生作用，未必在刑法規范中亦有如此作用，因為二者的遵循關系是單向的，不能顛倒逆轉。而從法理角度講，刑法的基本要素自然也不外乎刑法規則、原則和概念。一種原則如若貫徹於刑法規范的全程，定然會對刑法規則產生方方面面的影響，也就是從前提、行為模式、法律後果方面作用於刑法規范；從而不難明曉，刑法基本原則發生作用的對象也須是一般公民法人等，即可以不論年齡大小、行為能力有無等狀況的普通「人」，它所衡量的並非「有罪的人」。以此為繩墨，不難看出，罪責自負不能符合。因為罪責自負只涉及否定性法律後果也就是「罪」而無涉於相反的一方面即肯定性的法律後果；而且其針對的也只是認定為有罪的人，不然也談不上「自負」，也就是說，若此「人」為無行為能力人等等，這一「原則」也就不會涉及，因無行為能力人很多情況下是不會治罪的，何言株連不株連等等問題。有人認為罪責自負是貫穿於法律適用全過程的原則，依筆者所見，連這種觀點也是不確的。因為很多情形里，判定的「罪責」也可以不負，比如身患絕症的被判為有罪的當事人或孕婦。也就是說，罪責自負甚至連法律適用的整個過程也會缺席，何言基本二字。 循同樣的思路，筆者認為懲罰與教育結合，其實也「只有在非刑罰處置措施和量刑與行刑的規定中有充分體現，換言之，它只具有局部意義而非根本意義，既無實在法所賦予的實然性，也難於成為理念法的內容，因此也不具有應然性，它實際上是司法政策，和『慎殺』『兩少一寬』等政策一樣，不具有全局性意義。」 也談不上基本。 刑罰個別化也可以做出同樣的「判處」。關於這一概念的所指，有學者認為「即是指法官在適用刑罰時，要充分考慮犯罪人的人身危險性，即再犯可能性。根據犯罪人人身危險性的大小適用輕重不同的刑罰，以期收到改造教育罪犯，實現刑罰特殊預防的目的之效。由於犯罪人的人身危險性即再犯的可能性的有無與大小，取決於犯罪人諸方面的『個人情況』，因而，為了正確適用刑罰，就必須對犯罪人進行『人身調查』，即對犯罪人的個性、身心狀況、境遇、經歷、教育程度等『個人情況』進行調查。」 後來，有人提出刑罰個別化「是指在刑罰執行過程中應當根據犯罪人的人身危險性即再犯的可能性的大小以及社會生活需要而給予個別待遇的制度，即刑罰的執行，必須依據犯罪人的年齡、性別、性格特徵、生理狀況、犯罪性質、犯罪嚴重程度、人身危險性等給予不同的處罰改造方式。」 總而言之，甚至可以視之為罪刑相適應原則的演化或支原則。 唯主客觀相統一尚有可討論的價值。「我國刑法從犯罪概念到犯罪構成原理、從犯罪構成規定到犯罪形態的規定、從社會排險行為的判斷與處置到對罪犯的量刑與行刑，無不體現著主客觀相一致的基本要求，反對主觀歸罪或客觀歸罪，也是刑事司法從愚昧走向科學、文明的結果，既是追求刑事法治的應然結果，也是實現刑事法治的必然結果。」 易知其基本符合前述要求；而所以認為仍須討論，是因為這一原則也難脫引申「罪刑相適應」原則之嫌。故不敢妄作定說。 2. 下面，筆者擬對上文業已論定的原則用比較的方法做一深入研討 。 從法律體繫上看，刑法屬於具體部門法，憲法則歸於根本法；刑法又是公法范疇，與之可相對照的是私法范疇的民法。故以下筆者將著眼於這兩個角度，從刑法基本原則與憲法基本原則以及刑法基本與民法基本原則兩方面進行對比剖析。 刑法基本原則與憲法基本原則比較 憲法基本原則略述 人民民主原則、基本人權原則、法治原則已為世界各國憲法通行的原則，故本文只就此立論。人民主權原則也稱主權在民原則，它源於資產階級啟蒙思想家所倡導的「主權在民」學說，認為一切國家權力歸屬於人民而非主權在君或主權神授。現代意義上的主權在民已經不是單純針對神權、君權意義，而是進一步發揚了人民主權說，將人民定義為權力的來源，是對人民根本地位的確認。基本人權原則系由西方啟蒙思想家「天賦人權」說演化而來，主要強調人有不可剝奪的生存、發展、財產、自由、反抗壓迫等權利。法治原則亦稱憲法至上原則，誕生於資產階級反對君主專制的斗爭過程中，其內容主要是法律面前人人平等，摒棄基於特權、特殊身份等對人的人格及基本權利採取的法律上的不等待遇；在當今社會，該原則更為發展豐富，具備了法律至高無上的含義。 二者之比較 首先，性質之比較。 在性質上，憲法基本原則更具根本性、政治性、優位性。因為憲法基本原則是國家根本大法建構的礎石，故而更為根本，堪為憲法國家法律體系的屋脊；而刑法基本原則只是憲法治下的刑法部門的根本准則，之間明顯存在層級差異。另一方面，憲法是國家政治制度、民主制度、公民權利制度等制度得以確定的根據和藍本，其基本原則起著全方位統攝的作用，故而有著極強烈的政治制色彩；刑法基本原則較之則當然遜色。再者，憲法基本原則概括了一國社會的總的和根本的要求，刑法基本原則的形成與發展乃至發揮作用無疑都須遵循，可以看出憲法進原則相比之下更為優位。此外，刑法基本原則在刑法的適用過程中可作為行為人某種或某一系列行為的參照標准進而約束其行為；憲法基本原則常常不直接作用於人的一般活動，這主要是因為憲法基本原則大多關乎調整的社會關系中的根本問題。 其次，效力之比較。 二者在效力上的差別是極為顯豁的。效力，從法理上講，指的是法律制度對其調整的社會關系發生約束作用的范圍和程度。憲法作為國家的根本大法，因其調整內容、制定過程的重大和嚴格，地位自非同一般，這就使得作為其根本內容和指導方針的憲法基本原則也具有類似的地位，因之其它部門法律的制定實施均須以之為根本准繩。刑法基本原則作為部門法的重要部分，其約束力面積和程度遠不及前者。因此，從效力上看，憲法基本原則相比之下明顯大得多。 再次，功能之比較。 法的功能，即法的做功能力，是法的內在的對社會有益的功用和效能 ，屬於一種可能。與刑法基本原則相較，一則，憲法基本原則的功能一般只具單重性，亦即刑法的基本原則的功能通常都具有保護或保障的功能，一般不造成損抑，如人民主權原則、基本人權原則、法治原則，一般都起到保障國家權力歸於人民、保護公民的基本人身財產等權利、保障法治實現的作用。而刑法的基本原則卻具有雙重功用，它的實現既有保護一方相對人的正當權利的可能，同時也有損抑另一方當事人的權利的可能；對同一方當事人而言，既會造成積極後果，也會造成消極後果。二則，在功能的實現方面，憲法的基本原則主要訴諸立法，刑法基本原則則既可以立法為徑，也可以司法為徑；之外，憲法基本原則還可以灌注於其它部門法以實現其功能，刑法基本原則卻不能。三則，二者在宏觀的結果方面也是有差別的。憲法基本原則所涉多為社會生活的重大部位，因此其功用與效能所系也為大端，一旦實現其對社會生活的影響，必為重要後果；而從整體觀之，刑法基本原則並不及於社會的根本方面與極重要領域，故其功用表現出的社會效果自難及前者的高度。 最後，價值之比較。 從法哲學的角度看，價值乃是客體（如法的原則）相對於主體（主要為人）的有益性以及從而產生的評價。換句話說，就是主體對客體有用性的認識和追求。相比之下，第一，憲法實基本原則的價值所向具有更強的階級性，不同階級控制政權，其目標和價值觀最易於滲透於憲法基本原則的創設和採用上；刑法基本原則於此則遠沒有這樣鮮明，這正是預防和打擊犯罪無國界的印證，可以說是人類的共同認識和理念所旨。第二，在憲法基本原則的價值體系中，民主、自由、平等處於根本地位，是其它價值目標的生發點和歸宿，並且一致地體現對國家公權力的限制的趨勢；而在刑法基本原則價值體系中，處於首要位置的是秩序、正義和人道，且張揚公權力，突出公權力在立法、裁判和制裁等一系列活動中的重要性，而其它價值目標皆隸屬這兩方面。第三，憲法基本原則主要強調憲法的一般價值。憲法基本原則所提及的「人」「公民」等價值主體概念是很抽象的，也就是，其外延是一個集合或是全體人，是在法哲學意義使用的，過濾掉了人的個體性徵；刑法基本原則卻不能以此為價值羅盤，因為刑法基本原則是與適用銜接的，而適用則是與具體案件、具體行為人打交道的過程，故而必當注重區別人的各方面的具體差異，由之矢中公平、正義等價值之的。 不過，作為法的原則的憲法基本原則和刑法基本原則雖存在各式各樣的不同之處，卻也不乏兼容的方面，即二者都是各自所屬部門法的基本准則，都體現了法的原則；除此而外，憲法作為國家根本法，其基本原則必定對位在普通部門法中的刑法基本原則的產生、發展、演變等等方面有所作用，從刑法基本原則的角度來講，則有刑法基本原則反作用於前者；但後者有遵依前者的必要性。 從以上的比較不難看出，憲法基本原則與刑法基本原則無論在性質上、效力上、功能上還是價值上都有著顯著的差別。在認識到二者的聯系的同時，不論是在刑法基本原則的認定還是適用上都應予必要的注意。

6. 刑事訴訟法的目的、立法依據和任務是什麼

刑事訴訟法的目的即刑事訴訟法的立法宗旨，是指制定和實施刑事訴訟法的出版發點和追求的目標權。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱刑事訴訟法）第1條規定，刑事訴訟法有以下立法目的：①保證刑法的正確實施；②懲罰犯罪；③保護人民；④保障國家安全和社會公共安全；⑤維護社會主義社會秩序。
根據刑事訴訟法第1條規定，刑事訴訟法的立法依據是憲法
。憲法是國家的根本大法，是其他一切法律的母法，憲法為其他法律的制定、實施確定了原則，對其他法律的主要內容作了規定。刑事訴訟法是憲法的具體化。
根據刑事訴訟法第2條規定，刑事訴訟法的任務有：①保證准確、及時地查明犯罪事實，正確應用法律；②懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究；③教育公民自覺遵守法律，積極同罪犯斗爭；④維護社會主義法制，保護公民的人身權利、財產權利、民主權利和其他權利，保障社會主義建設事業的順利進行。刑事訴訟法的任務是一個統一的不可分割的整體。

7. 現代司法理念是

我國當前正處於司法制度大變革的非常時期，既是機遇又是挑戰。樹立以司法獨立為核心的現代司法理念，並使之貫穿於運行法律規則和構建法律制度過程的始終，是實現公正與效率這一永恆主題，維護社會秩序持續穩定，保障社會主義市場經濟健康發展的歷史選擇和必然要求。
[關鍵字]現代司法理念，司法獨立，司法改革
隨著我國社會由計劃經濟體制向市場經濟體制轉變，由人治走向法治，由單一的專政轉向民主政治和政治文明，由貧窮落後發展到小康社會，由義務主導轉向權利主導，那些不能反映司法職能特有性質和司法活動特有規律的傳統司法觀念將會逐漸退出司法制度的歷史舞台，那些明顯不適應新形勢要求、違背客觀規律的司法體制與工作機制也將遭遇巨變。時代的變革呼喚司法制度與時俱進、開拓創新、銳意改革，而改革的基礎就是要樹立現代司法理念。
樹立現代司法理念，首先應當知道何謂理念？所謂「理念」，實際上就是原理、信念或價值觀。她是一種制度在構建和設計中內在的指導思想、原則和哲學基礎，她是經過歷史歷練後價值選擇的結果，指向某種特定的目標。理念具有特定的客觀基礎，是由社會生產力的發展現狀決定的，而不是純主觀的、先天的和超然的東西；理念是不斷發展變化的，而不是靜止和一成不變的；理念應該是具體的，而不是抽象的、應然的或普適的，理念應該能夠通過外在的表現形式和活動得到反映和驗證，具體化為一系列實證性的可考察的制度和實踐，理念的合理性必須與具體的制度及其運作環境相結合才有真實的意義。具體制度是理念的慣常表現方式，而理念則在這種制度的產生、發展和運作中貫穿始終，並在實踐中不斷得到驗證和完善。每一個擁有思維的人都有理念，一個人在其行為中始終遵循的原則或信念、信仰，就是他們的個人理念。而一個制度的理念，則必須建立在若幹人的集體智慧之上，是這個群體在圍繞這個制度行為的過程中普遍遵循和奉行的原則和信仰。
現代司法理念即是如此。法官個人在審判活動中既需要通過自己的生活理念和學理知識進行事實判斷和法律理解，又需要准確把握整個法官群體在運行法律規則和構建法律制度過程中所普遍遵循和奉行的現代司法理念。司法理念是指導司法制度設計和實際運作的理論基礎和主導價值觀，也是對司法的功能、性質和應然模式的系統思考，是司法制度的重要組成部分。首先，司法制度在設計中應該有系統成熟的理念作為基礎，理論准備不足會導致立法的矛盾、混亂和缺乏可操作性；也會帶來法律和制度的不穩定性；[1]其次，司法改革應當從理念的變革切入，但必須形成相對成熟的思考和共識，沒有理論指導的改革將會反復無常，邏輯混亂，比如本文將探討的司法獨立問題與現行體制中的司法監督，就存在邏輯上的沖突；再次，理念的匱乏會導致信仰的危機，以往我國關於司法理念的論述，很多往往是以一種意識形態化的方式出現的，表現為類似於「為市場經濟保駕護航」，以及「全心全意為人民服務」、「做人民滿意的好法官」之類的口號，並輔之以運動式的動員和推進。這種意識形態化的表述，往往把理念推向極端，一方面容易導向謬誤，另一方面則掩蓋了其內在的合理性，以至於極易招致同樣意識形態化的反駁，使建立在正當性與合理性之上的理念研究失去了科學性的基矗口號在其熱情鼓動之下，往往可能掩蓋著一種片面性甚至錯誤，在矯枉過正的做法之後，有時會產生許多始料不及的危害。正如一位學者指出的：「口號這種特殊的話語形式往往張揚了一種強硬的語言暴力色彩，力圖用斬釘截鐵的語義和簡潔短促的句式結構遮蔽所有的話語空間，將對話、討論、質疑、辯駁等統統拒之門外。誠然，口號運用得當往往可以充分發揮其感召力和號召力，成為凝聚民心的話語磁場.然而，口號式的感性宣洩終究代替不了理性的思考和務實的實踐，口號的泛濫或許會潛伏著一種非理性的災難。法治口號往往成為主流法律意識的話語載體，甚至會擁有法治領域的話語霸權。」[2]
因此，在當前司法領域中各項具體的改革措施方興未艾、加快司法改革步伐、實現司法公正之呼聲日漸高漲之際，樹立系統周密的現代司法理念，夯實當代中國司法改革的理論基礎，為司法制度的設計和實際運作提供科學完善的價值觀導向，就成為擺在所有致力於中國司法改革的法律人面前的瓶頸。
現代司法理念，是人們在現代司法過程中形成的一系列科學的基本觀念，是支配人們在司法過程中的思維和行動的意識形態與精神指導，是我國實現依法治國需要確立的司法理念。現代司法理念的內涵是現代法治原則的結晶，是法律文化的積累，是司法客觀規律的集中反映。它雖然不包括具體的法律制度，不同於普通的司法理論，但這些理念支配著人們建立制度、運用制度、改造制度的一切行動。從人民法院的審判實踐來看，近年來，在全國范圍內逐漸樹立了司法公正、司法效率、司法獨立、司法尊嚴、司法民主、司法文明、司法正義等現代司法理念。其中，司法獨立是現代司法理念的核心，是實現司法的公正與效率這一現代司法理念所要達到的終極目標的唯一出路和根本保障。
司法獨立，在我國憲法中稱之為審判獨立，即經國家確權的中立機關及其工作人員在按照法定程序和方法對沖突事實在適用法律的過程中排除任何非理性干預的法律自主性。德國學者把司法獨立概括為八個方面：1.獨立於國家和社會間的各種勢力；2.獨立於上級官署；3.獨立於政府；4.獨立於議會；5.獨立於政黨；6.獨立於新聞輿論；7.獨立於國民的時尚與時好；8、獨立於自我偏好、偏見與激情。[3]我國有些學者認為，司法獨立體現的是特定社會司法實體的法律自主性，是由兩部分構成，一是國家權力架構中法院的獨立地位，即法院單獨享有全部司法裁判權力而不依附於任何其他機構；二是司法程序上法官的獨立地位，即法官只依法律、自身的學識和道德裁判，不服從任何外部命令和利益；其中包含三個方面的內容，一是法院和法官獨立於社會其他政權機構、社會組織和個人；二是一個法院獨立於其他法院.

8. 刑法概念有哪些

（一）刑法的概念、淵源、分類
1、刑法概念：規定犯罪及刑罰的法
注意：這里的「犯罪」不僅僅是事實描述，而更是一種價值評價
2、刑法淵源：刑法典（修正案是刑法典的組成部分）；
1個單行刑法（創立騙購外匯罪；將逃匯罪的主體由國有單位擴大到所有中國的單位；將非法買賣外匯定為非法經營罪）；
附屬刑法：其他法律中的刑法規定；（中國沒有明確的附屬刑法）
3、刑法分類：狹義刑法與廣義刑法、普通刑法與特殊刑法
（二）刑法之法律特徵
1、調整和保護利益的廣泛性與不完整性
2、最後手段性（其他部門法的補充性）
3、保障性（其他部門法的保障法）
（三）刑法之機能
刑法的機能實際上就是指刑法的作用，具體是指刑法在客觀上可能發揮的作用和主觀上人們希望和追求刑法發揮的作用
1、行為規制機能：指刑法具有使對犯罪行為的規范評價得以明確的機能。
刑法是面向未來的，刑罰的目的是預防犯罪，而不是報復犯罪
指的是禁止自我重復和禁止別人模仿。
例1：如張三偷錢，沒人管，那麼別人也會去模仿，所以要禁止，防止犯罪傳染。
例2：精神病人不承擔刑事責任，因為法律不能禁止精神病人模仿、復制自己以前的行為。（其本身無正常意識）。
用處：根據罪刑法定原則，極為罕見的行為即使是社會危害性極大也是不能當作犯罪來處理，否則就違反了行為規制機能（如刑法第17條規定的未成年人犯罪負刑責的情形）。
國民得以自由活動的前提條件，是確立公正且透明的行為規范，使其成為人們的行為規范。在此規范的范圍內，人們的自由活動將被保障，同時，當違反規范侵害他人利益時，將被追究責任。
2、保護法益機能：刑法能夠保護而且值得保護的利益。
例如：刑法認為男子的性權利不值得保護。
當侵害的法益發生變化時，罪名也隨之發生變化。（轉化犯）
3、自由保障機能：保障公民個人自由不受國家刑罰權不當侵害的機能；
使國民對自己的行為具有預測可能性；
刑法既是「善良人的大憲章」，又是「犯罪人的大憲章」。
（四）刑法的目的
1、第一層次：刑法的整體目的：保護法益
2、第二層次：分則各章規定的目的（同類客體）。
3、第三層次：各個條文的目的。對各個條文目的的理解不應超出規定該條文的「章」的目的范圍。例外：刑法分則第四章中的重婚罪
（五）刑法的解釋→任何解釋都必須符合刑法的目的
按解釋的效力分為：有權解釋（立法解釋、司法解釋）、無權解釋（學理解釋）
按解釋的方法分為：文理解釋（平義解釋）、論理解釋
文理解釋指根據刑法用語的文義及其通常使用方式闡釋刑法意義的解釋方法。文理解釋的根據主要是語詞的含義、語法、標點及標題。文理解釋是一種基本的但並非簡單的解釋方法。如果文理解釋的結論合理，則沒有必要採取論理解釋方法；如果文理解釋的結論不合理或產生多種結論，則必須進行論理解釋。
論理解釋是指參酌刑法產生的原由、理由、沿革及其他相關事項，按照立法精神，闡明刑法真實含義的解釋方法。論理解釋主要有以下幾種：
(1)擴大解釋。即刑法條文的字面通常含義比刑法的真實含義窄，於是擴張字面含義，使其符合刑法的真實含義。如將刑法第341條中「出售」，解釋為「包括出賣和以營利為目的的加工利用行為」，將刑法第116條中的「汽車」解釋為包括作為交通工具使用的大型拖拉機，則是一種擴大解釋。擴大解釋是對用語通常含義的擴張，不能超出用語可能具有的含義；如果完全超出用語可能具有的含義，則是違反罪刑法定原則的類推解釋。應否做出擴大解釋，還必須考慮處罰的必要性；對於一個行為而言，其處罰的必要性越大，將其解釋為犯罪的可能性越大，但如果行為離刑法用語核心含義的距離越遠，則解釋為犯罪的可能性越小。換言之，「解釋的實質的容許范圍，與實質的正當性(處罰的必要性)成正比，與法律條文通常語義的距離成反比。」因此，處罰的必要性越大，做出擴大解釋的可能性就越大；處罰的必要性越大，擴大解釋的擴張程度便越寬。
(2)縮小解釋。即刑法條文的字面通常含義比刑法的真實含義廣，於是限制字面含義，使其符合刑法的真實含義。如將刑法第111條規定的「情報」限定為「關系國家安全和利益、尚未公開或者依照有關規定不應公開的事項」，則是縮小解釋。罪刑法定原則的保障人權的思想，並非意味著在任何場合都盡可能做出縮小解釋；事實上，任意做出縮小解釋反而可能違反罪刑法定原則。例如，將刑法第232條中的「故意殺人」的「人」限制解釋為「精神正常的人」或者「年滿1周歲以上的人」，可謂縮小解釋，但嚴重違反罪刑法定主義的精神。不是限制字面含義，而是在刑法規定之外附加條件的，不是縮小解釋，可能是目的性限縮。
(3)當然解釋。即刑法規定雖未明示某一事項，但依形式邏輯、規范目的及事物屬性的當然道理，將該事項解釋為包括在該規定的適用范圍之內。如刑法第201條規定，「因偷稅被稅務機關給予二次行政處罰又偷稅的」，構成偷稅罪，認為因偷稅被給予三次、四次行政處罰又偷稅的構成偷稅罪，則是當然解釋。（舉重以明輕，舉輕以明重）
(4)反對解釋。即根據刑法條文的正面表述，推導其反面含義的解釋方法。如刑法第50條前段規定，判處死緩在緩期執行期間沒有故意犯罪的，「二年期滿後，減為無期徒刑」。據此，沒有滿2年的不得減為無期徒刑，此即反對解釋。反對解釋只有在以下兩種情況下才能採用：一是法條所確定的條件為法律效果的全部條件；二是法律規定所確定的條件為法律效果的必要條件。
(5)補正解釋。即在刑法文字發生錯誤時，統觀刑法全文加以補正，以闡明刑法真實含義的解釋方法。如認為刑法第63條中的「以下」不包括本數，則是補正解釋。補正解釋必須符合立法目的，符合刑法的整體規定。在刑法解釋中，補正解釋不意味著將刑法沒有明文規定的犯罪解釋為犯罪。這是罪刑法定原則所決定的。
(6)體系解釋。即根據刑法條文在整個刑法中的地位，聯系相關法條的含義，闡明其規范意旨的解釋方法。體系解釋的目的在於避免斷章取義，以便刑法整體協調。刑法是存在於法律體系中的一個整體，它不僅要與憲法協調，而且本身也是協調的。因為刑法體現正義，要對相同的案件作相同的處理，對相似的案件作相似的處理，對不同的案件作不同的處理，絕對不能自相矛盾。如果做出不協調的解釋，必然有損刑法的正義性。所以，使刑法相協調是最好的解釋方法。「對一個本文某一部分的詮釋如果為同一本文的其他部分所證實的話，它就是可以接受的；如果不能。則應舍棄。」遇到不明確的規定時，應當通過明確的規定來闡釋不明確的部分，而不應當以某種規定不明確為由而否定明確的規定。體系解釋並不意味著對刑法中的任何用語都必須做出完全一致的解釋，更不意味著刑法用語必須與其他法律用語的含義相吻合。由於語言的特點等原因，刑法中的許多用語也具有相對性，即同一用語在不同條款甚至在同一條款中可能具有不同含義。同時，肯定刑法用語的相對性是為了實現刑法的協調與正義，所以，對用語作相對解釋，實質上也是體系解釋。
(7)歷史解釋。即根據制定刑法時的歷史背景以及刑法發展的源流，闡明刑法條文真實含義的解釋方法。歷史解釋並不意味著只是探討立法原意，而是要根據歷史參考資料得出符合時代的結論。歷史解釋也不意味著必須永遠按照過去的觀念解釋現行刑法或對舊刑法的解釋必須仍然適用於新刑法，而是應注重刑法變更的歷史原因。例如，私自開拆、隱藏、毀棄郵件、電報罪，已由舊刑法中的瀆職罪調整到新刑法中的侵犯公民人身權利、民主權利罪，解釋者應當把握這種調整的理由並做出新的解釋，而不能按瀆職罪解釋本罪的構成要件。
(8)比較解釋。即將刑法的相關規定或外國立法與判例作為參考資料，藉以闡明刑法規定真實含義的解釋方法。在進行比較解釋時，不可忽視中外刑法在實質、內容、體例上的差異，不能只看文字上的表述與犯罪的名稱，而應注重規定某種犯罪的條文在刑法體系中的地位，從而了解相同用語在不同國家的刑法中所具有的不同含義。例如，日本刑法第246條規定了詐騙罪，第246條之二規定了使用計算機詐騙罪，第248條規定了准詐騙罪，而我國刑法沒有規定後兩種罪名。不能認為，使用計算機詐騙與准詐騙的行為，沒有被我國刑法規定為犯罪，因而不得定罪處刑；相反只能認為，這些行為包含在我國刑法第264條、第266條規定的盜竊罪、詐騙罪之中。
(9)目的解釋。即根據刑法規范的目的，闡明刑法條文真實含義的解釋方法。任何解釋都或多或少包含了目的解釋；當不同的解釋方法得出多種結論或不能得出妥當結論時，就以目的解釋來最終決定；刑法分則規定具體犯罪與刑罰的條文，都有其特定的法益保護目的；在確定具體犯罪的構成要件時，必須以其保護法益為指導。目的解釋的前提是正確確定刑法規范的目的。就刑法而言，難以確定的是分則具體條文的目的。例如，規定盜竊罪的第264條的目的，是保護財產的所有權，還是保護財產的佔有？規定受賄罪的第385條的目的，是保護職務行為的公正性，還是職務行為的不可收買性？對此，又需要根據憲法原則和刑法理念與現實，採取多種解釋方法來確定。
在對刑法條文進行解釋時，既可能採取某一種解釋方法，也可能同時採取某幾種解釋方法，對不同條文可能採取不同的解釋方法（如對A條進行擴大解釋，對B條進行縮小解釋），但解釋必須符合刑法目的。
對於一個詞語的解釋是否違反罪刑法定原則，它的判斷標準是：對一個概念的解釋是否超出了國民對於這個詞語含義的預測可能性

9. 刑法的含義

（一）刑法的概念、淵源、分類
1、刑法概念：規定犯罪及刑罰的法
注意：這里的「犯罪」不僅僅是事實描述，而更是一種價值評價
2、刑法淵源：刑法典（修正案是刑法典的組成部分）；
1個單行刑法（創立騙購外匯罪；將逃匯罪的主體由國有單位擴大到所有中國的單位；將非法買賣外匯定為非法經營罪）；
附屬刑法：其他法律中的刑法規定；（中國沒有明確的附屬刑法）
3、刑法分類：狹義刑法與廣義刑法、普通刑法與特殊刑法
（二）刑法之法律特徵
1、調整和保護利益的廣泛性與不完整性
2、最後手段性（其他部門法的補充性）
3、保障性（其他部門法的保障法）
（三）刑法之機能
刑法的機能實際上就是指刑法的作用，具體是指刑法在客觀上可能發揮的作用和主觀上人們希望和追求刑法發揮的作用
1、行為規制機能：指刑法具有使對犯罪行為的規范評價得以明確的機能。
刑法是面向未來的，刑罰的目的是預防犯罪，而不是報復犯罪
指的是禁止自我重復和禁止別人模仿。
例1：如張三偷錢，沒人管，那麼別人也會去模仿，所以要禁止，防止犯罪傳染。
例2：精神病人不承擔刑事責任，因為法律不能禁止精神病人模仿、復制自己以前的行為。（其本身無正常意識）。
用處：根據罪刑法定原則，極為罕見的行為即使是社會危害性極大也是不能當作犯罪來處理，否則就違反了行為規制機能（如刑法第17條規定的未成年人犯罪負刑責的情形）。
國民得以自由活動的前提條件，是確立公正且透明的行為規范，使其成為人們的行為規范。在此規范的范圍內，人們的自由活動將被保障，同時，當違反規范侵害他人利益時，將被追究責任。
2、保護法益機能：刑法能夠保護而且值得保護的利益。
例如：刑法認為男子的性權利不值得保護。
當侵害的法益發生變化時，罪名也隨之發生變化。（轉化犯）
3、自由保障機能：保障公民個人自由不受國家刑罰權不當侵害的機能；
使國民對自己的行為具有預測可能性；
刑法既是「善良人的大憲章」，又是「犯罪人的大憲章」。
（四）刑法的目的
1、第一層次：刑法的整體目的：保護法益
2、第二層次：分則各章規定的目的（同類客體）。
3、第三層次：各個條文的目的。對各個條文目的的理解不應超出規定該條文的「章」的目的范圍。例外：刑法分則第四章中的重婚罪
（五）刑法的解釋→任何解釋都必須符合刑法的目的
按解釋的效力分為：有權解釋（立法解釋、司法解釋）、無權解釋（學理解釋）
按解釋的方法分為：文理解釋（平義解釋）、論理解釋
文理解釋指根據刑法用語的文義及其通常使用方式闡釋刑法意義的解釋方法。文理解釋的根據主要是語詞的含義、語法、標點及標題。文理解釋是一種基本的但並非簡單的解釋方法。如果文理解釋的結論合理，則沒有必要採取論理解釋方法；如果文理解釋的結論不合理或產生多種結論，則必須進行論理解釋。
論理解釋是指參酌刑法產生的原由、理由、沿革及其他相關事項，按照立法精神，闡明刑法真實含義的解釋方法。論理解釋主要有以下幾種：
(1)擴大解釋。即刑法條文的字面通常含義比刑法的真實含義窄，於是擴張字面含義，使其符合刑法的真實含義。如將刑法第341條中「出售」，解釋為「包括出賣和以營利為目的的加工利用行為」，將刑法第116條中的「汽車」解釋為包括作為交通工具使用的大型拖拉機，則是一種擴大解釋。擴大解釋是對用語通常含義的擴張，不能超出用語可能具有的含義；如果完全超出用語可能具有的含義，則是違反罪刑法定原則的類推解釋。應否做出擴大解釋，還必須考慮處罰的必要性；對於一個行為而言，其處罰的必要性越大，將其解釋為犯罪的可能性越大，但如果行為離刑法用語核心含義的距離越遠，則解釋為犯罪的可能性越小。換言之，「解釋的實質的容許范圍，與實質的正當性(處罰的必要性)成正比，與法律條文通常語義的距離成反比。」因此，處罰的必要性越大，做出擴大解釋的可能性就越大；處罰的必要性越大，擴大解釋的擴張程度便越寬。
(2)縮小解釋。即刑法條文的字面通常含義比刑法的真實含義廣，於是限制字面含義，使其符合刑法的真實含義。如將刑法第111條規定的「情報」限定為「關系國家安全和利益、尚未公開或者依照有關規定不應公開的事項」，則是縮小解釋。罪刑法定原則的保障人權的思想，並非意味著在任何場合都盡可能做出縮小解釋；事實上，任意做出縮小解釋反而可能違反罪刑法定原則。例如，將刑法第232條中的「故意殺人」的「人」限制解釋為「精神正常的人」或者「年滿1周歲以上的人」，可謂縮小解釋，但嚴重違反罪刑法定主義的精神。不是限制字面含義，而是在刑法規定之外附加條件的，不是縮小解釋，可能是目的性限縮。
(3)當然解釋。即刑法規定雖未明示某一事項，但依形式邏輯、規范目的及事物屬性的當然道理，將該事項解釋為包括在該規定的適用范圍之內。如刑法第201條規定，「因偷稅被稅務機關給予二次行政處罰又偷稅的」，構成偷稅罪，認為因偷稅被給予三次、四次行政處罰又偷稅的構成偷稅罪，則是當然解釋。（舉重以明輕，舉輕以明重）
(4)反對解釋。即根據刑法條文的正面表述，推導其反面含義的解釋方法。如刑法第50條前段規定，判處死緩在緩期執行期間沒有故意犯罪的，「二年期滿後，減為無期徒刑」。據此，沒有滿2年的不得減為無期徒刑，此即反對解釋。反對解釋只有在以下兩種情況下才能採用：一是法條所確定的條件為法律效果的全部條件；二是法律規定所確定的條件為法律效果的必要條件。
(5)補正解釋。即在刑法文字發生錯誤時，統觀刑法全文加以補正，以闡明刑法真實含義的解釋方法。如認為刑法第63條中的「以下」不包括本數，則是補正解釋。補正解釋必須符合立法目的，符合刑法的整體規定。在刑法解釋中，補正解釋不意味著將刑法沒有明文規定的犯罪解釋為犯罪。這是罪刑法定原則所決定的。
(6)體系解釋。即根據刑法條文在整個刑法中的地位，聯系相關法條的含義，闡明其規范意旨的解釋方法。體系解釋的目的在於避免斷章取義，以便刑法整體協調。刑法是存在於法律體系中的一個整體，它不僅要與憲法協調，而且本身也是協調的。因為刑法體現正義，要對相同的案件作相同的處理，對相似的案件作相似的處理，對不同的案件作不同的處理，絕對不能自相矛盾。如果做出不協調的解釋，必然有損刑法的正義性。所以，使刑法相協調是最好的解釋方法。「對一個本文某一部分的詮釋如果為同一本文的其他部分所證實的話，它就是可以接受的；如果不能。則應舍棄。」遇到不明確的規定時，應當通過明確的規定來闡釋不明確的部分，而不應當以某種規定不明確為由而否定明確的規定。體系解釋並不意味著對刑法中的任何用語都必須做出完全一致的解釋，更不意味著刑法用語必須與其他法律用語的含義相吻合。由於語言的特點等原因，刑法中的許多用語也具有相對性，即同一用語在不同條款甚至在同一條款中可能具有不同含義。同時，肯定刑法用語的相對性是為了實現刑法的協調與正義，所以，對用語作相對解釋，實質上也是體系解釋。
(7)歷史解釋。即根據制定刑法時的歷史背景以及刑法發展的源流，闡明刑法條文真實含義的解釋方法。歷史解釋並不意味著只是探討立法原意，而是要根據歷史參考資料得出符合時代的結論。歷史解釋也不意味著必須永遠按照過去的觀念解釋現行刑法或對舊刑法的解釋必須仍然適用於新刑法，而是應注重刑法變更的歷史原因。例如，私自開拆、隱藏、毀棄郵件、電報罪，已由舊刑法中的瀆職罪調整到新刑法中的侵犯公民人身權利、民主權利罪，解釋者應當把握這種調整的理由並做出新的解釋，而不能按瀆職罪解釋本罪的構成要件。
(8)比較解釋。即將刑法的相關規定或外國立法與判例作為參考資料，藉以闡明刑法規定真實含義的解釋方法。在進行比較解釋時，不可忽視中外刑法在實質、內容、體例上的差異，不能只看文字上的表述與犯罪的名稱，而應注重規定某種犯罪的條文在刑法體系中的地位，從而了解相同用語在不同國家的刑法中所具有的不同含義。例如，日本刑法第246條規定了詐騙罪，第246條之二規定了使用計算機詐騙罪，第248條規定了准詐騙罪，而我國刑法沒有規定後兩種罪名。不能認為，使用計算機詐騙與准詐騙的行為，沒有被我國刑法規定為犯罪，因而不得定罪處刑；相反只能認為，這些行為包含在我國刑法第264條、第266條規定的盜竊罪、詐騙罪之中。
(9)目的解釋。即根據刑法規范的目的，闡明刑法條文真實含義的解釋方法。任何解釋都或多或少包含了目的解釋；當不同的解釋方法得出多種結論或不能得出妥當結論時，就以目的解釋來最終決定；刑法分則規定具體犯罪與刑罰的條文，都有其特定的法益保護目的；在確定具體犯罪的構成要件時，必須以其保護法益為指導。目的解釋的前提是正確確定刑法規范的目的。就刑法而言，難以確定的是分則具體條文的目的。例如，規定盜竊罪的第264條的目的，是保護財產的所有權，還是保護財產的佔有？規定受賄罪的第385條的目的，是保護職務行為的公正性，還是職務行為的不可收買性？對此，又需要根據憲法原則和刑法理念與現實，採取多種解釋方法來確定。
在對刑法條文進行解釋時，既可能採取某一種解釋方法，也可能同時採取某幾種解釋方法，對不同條文可能採取不同的解釋方法（如對A條進行擴大解釋，對B條進行縮小解釋），但解釋必須符合刑法目的。
對於一個詞語的解釋是否違反罪刑法定原則，它的判斷標準是：對一個概念的解釋是否超出了國民對於這個詞語含義的預測可能性