蘇力法治觀

① 急求蘇力的一篇叫《竇娥的悲劇：傳統司法中的證據問題》的文章

一、悲劇是如何發生的?
要一領凈席, 等我竇娥站立; 又要丈二白練, 掛在旗槍上, 若是我竇娥委實冤枉,刀過處頭落, 一腔熱血休半點兒沾在地下, 都飛在白練上者。⋯⋯如今是三伏天道, 若竇娥委實冤枉, 身死之後, 天降三尺瑞雪, 遮蓋了竇娥 屍首。

我竇娥死的委實冤枉, 從今以後, 著這楚州亢旱三年。

面對著行刑的劊子手, 滿腔冤憤無處可申的竇娥發出這種令天地、百姓戰栗的誓願。苦命的竇娥, 三歲母亡, 七歲時父親將她賣給蔡家作童養媳; 長大成親兩年後丈夫身亡, 竇娥本一心伺候婆婆, 誰料大禍天降, 無賴張驢兒父子威逼她婆媳同他們父子成親。竇娥堅決不從。張驢兒本想毒死蔡婆婆, 不料毒死自己的父親。張驢兒以「公休」要脅竇娥「私休」 ———順了他的淫慾, 竇娥不願。到官府衙門, 張驢兒惡人先告狀。為保護蔡婆婆不受刑訊, 竇娥委屈地承認是自己毒死張驢兒之父, 被判死刑。面對死亡, 堅貞的竇娥發下了這三樁誓願。此後, 竟一一實現。兩年後, 做了大官的竇娥之父竇天章, 巡視楚地, 竇娥冤魂告狀, 冤案得以昭雪。

這個催人淚下的悲慘故事, 引發了歷代觀眾、讀者的諸多同情。現代以來, 許多《竇娥冤》研究都利用劇中一些細節(例如, 審理此案的太守桃杌收取了「訴訟費」) 強調竇娥或竇娥之類的冤屈是官吏貪污腐敗、刑訊逼供和昏庸無能造成的。竇娥在劇中似乎也有類似的概括: 在全劇結束前, 竇娥的冤魂希望父親「從今後把金牌勢劍從頭擺, 將濫官污吏都殺壞, 與天子分憂,萬民除害」 。通過這種概括, 竇娥的形象因此被闡釋為一種反抗的形象。

然而, 這種概括未必是關漢卿的看法, 而更多是現代語境中學者有意無意的創造。我們必須足夠精細, 將劇中(哪怕是作者偏愛的) 主要人物的觀點同作者本人的觀點區分開來。如果仔細考察, 我們可以發現, 竇娥之冤與「無心正法」的「濫官污吏」其實關系不大。

首先, 從劇中情節來看, 竇娥之冤與官吏的「貪污」無關。不錯, 審理此案的楚州太守桃杌上場詩是「我做官人勝別人, 告狀來的要金銀」, 並且稱「但來告狀的, 就是我衣食父母」 , 後人很容易將此理解為貪污腐敗; 但這是一種基於今天的語境對歷史誤解, 把韋伯定義的、更多同現代資本主義相聯系的、領取固定薪俸的官僚制視為一種無條件普適且應然的制度。據學者考察, 至少在元代初期, 軍官甚至州、縣官吏都是沒有俸祿的, 官吏在很大程度上依賴收取訴訟費來維持生活甚至機構的運作。而且, 即使把這種自謀生路的做法界定為「貪污」, 戲劇中也沒有任何證據表明甚或細節暗示判定竇娥死罪是因為桃杌收受了張驢兒的錢財。而且, 最重要的是, 為女兒竇娥平凡昭雪的竇天章也僅僅是認定「州守桃杌, 並該房吏典,刑名違錯」 ———一種事實認定上的錯誤, 從來沒有認為桃杌是因為收受了錢財而徇私枉法。

其次, 竇娥之冤也很難歸結為官吏昏庸無能的產物。確實, 同傳說中其他廉潔、睿智的官吏———例如包拯、況鍾———相比, 這位楚州太守桃杌確實能耐不大, 未能明察秋毫。但是, 由於制度的限制, 由於天才人物的罕見, 像包龍圖這樣有特殊才智的官吏是可遇不可求的。最重要的是, 關漢卿在劇中也有意或無意地———因此也是更有意義地———展現出, 即使像作者心中的理想人物竇天章, 一位廉潔、剛正的官員, 如果不是有竇娥的冤魂以及冤魂的執著,如果竇娥不是他的親生女兒, 僅就證據而言, 他對竇娥的案子也會做出與桃杌相類似的判決。

與上述兩點相聯系, 第三, 一些學者牽強附會地拔高竇娥的覺悟, 認定這一悲劇根源於封建統治。一段最經常引用的唱詞是: 「有日月朝暮懸, 有鬼神掌著生死權, 天地也, 只合把清濁分辨, 可怎生糊突了盜跖顏淵: 為善的受貧窮更命短, 造惡的享富貴又壽延⋯⋯地也, 你不分好歹何為地? 天也, 你錯勘賢愚枉做天!」 。許多學者鑒於在傳統中國「天」有時或往往同皇權聯系在一起的, 因此認定竇娥在反抗封建統治, 特別是反抗皇權。抽象來看, 這種解釋也有根據; 但是這種解釋成立的前提條件是, 「天」在傳統社會中是專指, 是專有名詞。而事實並非如此, 否則, 與關漢卿同時代的馬致遠的「斷腸人在天涯」就會是一首反詩了。

事實上,《竇娥冤》本身就表現了竇娥對自己的悲劇根源有沖突的、前後不一致的理解。除了前面的引文外, 臨刑前, 竇娥對蔡婆婆說, 「這都是我做竇娥的沒時沒運, 不明不暗, 負屈銜冤」 ; 之後, 在向父親申冤時, 竇娥公開聲稱「不告官司只告天, 心中怨氣口難言」 , 又說: 「本一點孝順的心懷, 倒做了惹禍的胚胎」 , 似乎是在反思自己的行為(為免除婆婆受刑訊而委屈認罪) 的後果。

竇娥的三個誓願也不是在反抗封建秩序, 而主要是希望藉助超自然的、不可能發生的現象來向整個社會證明竇娥無罪。如果其中有強烈的譴責和抗議的因素, 那麼也並非僅僅甚或主要針對皇帝、衙門或官吏, 而是針對著整個社會。因為, 受「亢旱三年」之苦的並不僅僅是官吏,而是楚州當地百姓。這是一種社會的「連帶責任」或「集體責任」。從心理學上看, 只有一個感到自己被整個社會冤屈和放逐的人才可能對社會有這種強烈抗拒和挑戰, 才會這樣憤世嫉俗。這種辨析其實並沒有降低《竇娥冤》的意義。相反, 在我看來, 恰恰因為關漢卿(或者是這一故事原型的記錄者或創作者) 沒有像同時代的一般文人將類似的冤案僅僅歸結為官吏的貪污無能,《竇娥冤》(以及故事原型) 才具有更深刻的意義, 獲得了一種真正悲劇的崇高感(我在這里使用的悲劇是古希臘意義上的, 即人努力也無法避免的命運) , 才使得它得以在大量元代公案劇中顯得格外醒目。當然, 我並不是說關漢卿已經洞察了這一悲劇發生的社會根據。他甚至還多少有將悲劇歸結為壞人(張驢兒) 作惡的道德主義傾向。但是關漢卿畢竟沒有把竇娥之死歸結為官吏的貪贓枉法, 沒有把對傳統中國的司法制度的批判停留在政治道德層面上, 因此,他的作品才為我們留下從法律制度的角度切入, 深入思考一系列有關法理學和法律制度重要問題的空間, 也因此, 更為深刻, 更有力量, 更有生命力。

二、誰的話更可信?
竇娥之怨是一個典型的司法悲劇。這不僅因為竇娥是被司法制度處死的, 而且是在桃杌並無作惡動機的情況下處死的。從法理的角度來看, 《竇娥冤》提出的深刻問題是, 在一個相關的科學技術和專業技術都不發達的社會條件下, 案件審理者能通過並且應依據什麼來獲得一個基本正確的判斷? 該劇表明, 在傳統社會條件下, 司法很難處理像竇娥這樣的案件, 這種悲劇實際上不可避免。

在竇娥的案件中, 案件審理者楚州太守桃杌及其吏典並不了解這一事件的全過程, 也不熟悉張、竇、蔡等人的背景。但出於職責他必須審斷此案, 而核心問題是, 究竟是誰毒死了張驢兒的父親? 張驢兒和竇娥相互指控, 但雙方都沒有提出而且也無法提出現代司法要求的可靠的直接證據。在沒有充分信息的條件下, 案件審理者只能根據人之常情和一般的邏輯判斷: 誰的話更可信。為了進一步獲得相關的證據, 審理者只能依據程序動用刑訊獲取口供———但並不是如今天的一些學者所言, 是「不管青紅皂白地逼供」。

如果從桃杌或其他非該事件經歷者的立場上看, 即從陌生人的立場上看, 張驢兒在公堂上提出的證據和理由都更有道理。最重要的一點是, 死者是張的父親。一般說來, 兒子毒死親生父親的可能性盡管不是沒有, 但這種可能性要比竇娥或蔡婆婆毒殺張父的可能性要小得多。正如張驢兒所言: 「我家的老子, 到說是我做兒子的葯死了, 人也不信」 , 這是「不存在合乎情理之懷疑」。張驢兒准確地把握了普通人的心理, 知道所有的普通人包括審理案件的官吏, 在這一點上, 首先會更傾向接受自己的指控。

其次, 張驢兒的「法庭辯論」在普通人看來也更言之成理。在公堂上, 張驢兒稱蔡婆婆是自己的後母, 竇娥否認, 但僅僅是否認而已, 竇娥並沒有提出任何有證據支持的辯駁。張驢兒的證據是「大人詳情: 他自姓蔡, 我自姓張, 他婆婆不招俺父親接腳, 他養我父子兩個在家做甚麼?」這種邏輯推論很有道理, 更有竇娥也無法否認的事實支持。

第三, 張驢兒聲稱, 竇娥也承認, 毒死張父的湯是竇娥做的。盡管這並不能證明竇娥下了毒, 但畢竟表明竇娥完全有機會下毒。盡管張驢兒也有機會下毒, 但機會小得多(時間上少得多) 。這一點也不利於竇娥。

最後, 盡管是出於利他主義, 竇娥為救助蔡婆婆採取的行動在這種情況下也變成對她不利的證據。 竇娥首先受到嚴酷刑訊, 但竇娥挺住了, 堅稱不是自己下的毒葯。這時, 竇娥實際上已經渡過死刑的威脅———楚州太守已經稱: 「既然不是, 你與我打那婆子」。如果蔡婆婆也能挺住刑訊, 那麼依據當時的法律, 就要對張驢兒拷刑, 或只能「取保放之」。 但這時, 竇娥稱「住住住, 休打我婆婆, 情願我招了罷, 是我葯死公公來」 。竇娥不僅承認自己下了毒, 而且承認張父是自己的公公, 這與她前面的矢口否認形成鮮明對比。這種突然的轉變, 盡管很高尚, 在竇娥本人看來也合乎解救婆婆的邏輯; 但是在常人看來,則不很近人情。因為在這里, 這種利他主義的風險太大: 為了免除一個並無直接血緣關系的長者不受刑訊(刑訊盡管痛苦難熬, 但由於法律的限制, 一般不會有死亡的威脅) , 竇娥寧願犧牲自己的生命和名譽, 這是一個可以理解卻不大明智的行動, 超出了一般人, 包括今天的一般人可能理解和接受的情理范圍了。

正是在這樣一種情境下, 楚州太守認定是竇娥投毒殺人。這個判斷是錯誤的, 但顯然並非官吏無能或腐敗的產物; 因為當時可以被認作證據的一系列信息都不利於竇娥, 盡管按照今天的標准看來, 這些信息是非常不充分的, 值得辯駁的。

三、證據問題

因此, 有必要討論一些關於證據和舉證責任的理論問題。

鐵證如山。在我們看來, 按照今天的標准, 此案中提出的不利於竇娥的證據並非「鐵證如山」, 並非「沒有合乎情理的懷疑」。例如, 竇娥就提出了一個強有力的質疑, 即「我這小婦人毒葯來從何處也」 。但嚴格說來, 這並不是一個反駁對方證據的證據, 而只是要求對方提出更強有力、更充分的證據證明自己有罪。在古代社會中, 這可能會引起一個更有司法經驗的審判官吏的注意, 促使他深入調查, 取得更多、更強有力的證據。但是, 在討論近代以前的司法制度時, 在證據問題上, 有幾點特別需要注意。

首先, 當我們要求鐵證如山時, 我們假定中國傳統社會對這種重大刑事案件或涉及死刑案件, 採用的證據原則也是或應當是「鐵證如山」或「沒有合乎情理的懷疑」。事實並非如此。如果僅僅從法條上看, 甚至當代中國各訴訟法採用的證據基本原則的文字表述(與實踐並不相等) 也都籠統是「以事實為根據」。

其次, 要求鐵證如山的前提假定是, 只要努力就一定能夠搜集到如山的鐵證。但是, 任何有實際經驗的司法人員都知道, 這是一種願望創造出來的神話。作為理想, 值得追求。但即使在今天, 即使不考慮財力資源的制約因素, 在任何國家, 至少在某些案件中, 無論調查人員如何努力, 都不可能獲得「鐵證」, 有時甚至完全無法取得基本的相關證據。

第三, 甚至不能簡單地說存疑判決就是有罪推定。現代哲學認識論和司法經驗顯示, 絕對的、本體論上的客觀在任何情況下都不可能獲得, 司法審判可能獲得的只是一種交流意義上的確信無疑。 正因為這種確信僅僅是交流意義上的, 不同的人對同一些或同一個證據也常常沒有統一的判斷, 甚至會有相反的判斷。此外, 即使獲得這種交流意義上的確信無疑, 也未必能保證其正確。因此, 在司法實踐上, 沒有哪個國家的刑事司法判決要求排除一切懷疑。即使是最強調無罪推定的美國刑事司法, 要求的也僅僅是「不存在合乎情理的懷疑」 ( beyond reasonabledoubt) , 而不是「不存在任何懷疑」 (beyond all or any doubt ) 。事實上, 在任何刑事案件中,都會有某些問題因各種原因查不清, 或可以提出可疑之處, 但是只要不存在合乎情理的懷疑,裁判者就可以也應當作出判決。這些判決也可以說是存疑判決; 如果說這就是變相的有罪推定,那麼, 這就意味著許多法學家津津樂道並視為無罪推定之典範的美國的刑事證據標准, 竟然也還是有罪推定!

還必須注意這里的懷疑主體, 因為這也是中國刑事訴訟法學界經常忽視的一個問題。在人們對證據的判斷發生分歧的情況下, 法律並不要求所有的人都確認無疑, 而是把認定證據和有罪無罪的權力交付給特定的有權決定的人———在歐陸法律中, 這就是法官, 強調的是法官自由心證; 而在英美法中, 決斷者則是法官和———在有陪審團審理的刑事案件中———陪審團。因此, 不存在合乎情理的懷疑都只是對法官或陪審團而言, 並不要求其他任何人都不存在合乎情理的懷疑, 更不是要求刑事被告沒有質疑。這就再一次印證波斯納法官的洞見, 在司法中, 證據的認定雖然有認識論的因素, 但是最終的標准卻是政治的, 其中有政治合法性的權力。 毋庸諱言, 這種權力的配置確實給法官或陪審團濫用權力留下了某種可能; 但如果要求所有的人都不存在合乎情理的懷疑, 這一刑事司法制度的原則就完全無法運作。

更重要的是(這肯定會引起許多當代法學家的不快) , 嚴格說來, 歷史上只存在過作為舉證責任轉移制度意義上的有罪假定和無罪假定, 並且總是兩者同時存在, 其功能僅僅是為了分配舉證責任。無罪推定或有罪推定, 只要運用適當, 同樣可以有效保護刑事被告的權利。事實上, 作為制度而言, 歷史上從來不存在今天為法學家激烈抨擊的那種想像的有罪推定, 即只要事先假定了被告有罪, 就一定會判定被告有罪; 或者是, 只要被告沒提出或提不出強有力的、證明自己無罪的證據, 就一律認定有罪; 更不存在單一的、制度化的有罪推定或無罪推定。

自貝卡利亞以來, 許多中外法律家都振振有辭, 認定近代之前的世界各國或許多國家的司法制度都採取了有罪推定的司法制度, 認為有罪推定必然導致對刑事被告權利的侵犯。這已經成為一種通說, 成了當代法學的一種意識形態, 一種不可質疑的政治正確。美國有些法學家甚至認為只有英美法是無罪推定, 認為當代歐洲例如法國的司法制度也採用了「有罪推定」。也有中國法學家指責英美國家的一些為了解決舉證責任的做法為「有罪推定」, 違反了他們心目中神聖的永恆真理。 然而, 有這樣一種司法制度嗎?這只是一個稻草人, 一個虛構出來的神話。我們不應當迷失在語詞構建的迷宮中, 而只要看看一個簡單、常見的事實就可以推翻這種意識形態的神話。這個事實就是, 無論古今中外,各國、各個時期的正式的司法制度都設立了某種形式的上訴制度; 而上訴制度的設立, 如果還有任何其他意義, 那就是要對下級法院認定的犯罪事實予以某種方式或某種程度的審查; 其前提就是承認下層法院的判斷可能有錯, 初審中被認定有罪的人有可能無辜或罪不那麼重。在這種上訴或申訴制度下, 即使上訴人沒有提出新的、強有力的證明被告無罪的證據, 也往往(盡管並不總是) 會引起上一級案件審理者對案件的重新調查、審查或審理, 並因此糾正了一些冤錯案件。如果當今的通說真的成立———近代以前的司法都是有罪推定, 都是不供認就刑訊, 都是不能證明其無罪就認定其有罪, 那麼上訴就只可能是有條件的, 即只有在提出了新的證明自己無罪的證據時, 才允許初審被定有罪的人上訴; 或者, 即使形式上允許「上訴」, 最終結果也只會是千篇一律地肯定或確認初審或下級法院的有罪判決, 而不會有僅僅因上訴或申訴就啟動的案件重新調查、審查和審理。而這種沒有結果的「上訴」實踐將很快消滅任何上訴, 因為人們會很快知道這一上訴制度的實際後果, 不會有哪個精神正常的人會為這種不會帶來任何命運改變的行動花費額外的代價。

有一種做法常常被視為「有罪推定」的實踐。例如, 當代中國的「文革」時期根據家庭成分或歷史經歷判定某人有罪, 並施加懲罰。但是, 嚴格說來, 這也不是有罪推定, 而是在當時「裁判者」看來, 一個人的家庭出身或以往「罪惡歷史」就是此人「有罪」的充分證據了。但是, 這里所涉及的還是我在上面所說的與社會共識相關的證據標准, 而與有罪推定的原則無關。

這種狀況在歷史上, 特別是社會動盪時期曾多次出現。例如, 在狄更斯小說《雙城記》中, 法國大革命的群眾就僅僅因為某人是貴族出身或曾同貴族有過性愛就被送上了斷頭台, 盡管法國的《人權宣言》在人類歷史上第一次寫入了無罪推定的原則。

這種做法的極端形式今天已經被擯棄了, 至少是在法條上; 但與此相類似的做法, 在今天許多哪怕是發達國家的刑事司法實踐中, 也都在一定程度內存在或允許。例如, 允許直接或間接地用被告「前科」或先前的某些行為作為證據, 通過影響陪審團或法官, 支持對被告受指控之罪的認定。 嚴格說來, 這就是允許用一個人先前行為所展現的態勢來影響對於受指控行為的認定。從實踐的角度來看, 由於這種做法有很大的風險, 出於審慎和權衡利弊的考慮, 我原則上不贊成; 但從智識的角度看, 你很難說, 這種做法就一點道理都沒有。人們的行為確實有一種穩定的基本態勢; 「一歲看小, 三歲知老」的說法未必都是唯心主義。

因此, 如果從智識上看, 今天許多法學家批評的所謂的「有罪推定」其實更多涉及對證據的判斷。其中包括對具體證據的認定, 即這個證據本身是否可以作為證據; 以及對諸多證據的綜合判斷, 即這些證據是否構成「充分且沒有合理懷疑」的證據, 足以認定犯罪。經常發生的爭議是, 比方說, 有多位可靠證人看到被告在案件發生前後曾在現場出現, 並且在現場發現了被告之指紋。一些人可能會認為這就足以證明其是罪犯了; 而另一些人可能認為這還不充分。他們的判斷可能同樣是真誠的、無私利的。這種判斷上的差異是非常正常的, 與有罪推定無關,而與個人的判斷力, 與個人的氣質和性格(多疑或輕信) , 與經歷、訓練, 以及與塑造判斷力的社會的科學知識或有根據的常識信仰有關。但是, 如果其中持任何一種意見的人(或者雙方)對自己的判斷非常自信, 認為自己的判斷不可質疑, 就很容易走上「誅心」之路, 真誠地指責對方搞「有罪推定」或「縱容罪犯」。這種說法實際上是把具體判斷上的分歧上升為原則的分歧, 試圖用當下社會中更具政治合法性的語詞來增加自己的話語權, 試圖從意識形態上(也稱原則問題上) 戰勝對方。這就變成了一種求政治正確的手段。

最重要的是, 這種原則或言辭上的正確並不一定導致司法判決上的正確。由於各人的判斷總是會有差異, 因此, 一個法官個人可能在原則上真誠接受「無罪推定」, 卻仍然可能在實踐上被同行認為是違背了這一原則。比方說, 一位真誠信奉「無罪推定」的熱血青年, 對自己的判斷力和價值判斷非常自信, 痛恨犯罪, 因此, 在證據的實際認定上, 他就會有更多———在一些更具懷疑主義精神的人看來———「有罪推定」的傾向。相反的情況則可能出現在一個不那麼堅信「無罪推定」但多疑慎重的人身上。之所以會出現這種從社會角度看來原則與實踐脫節的現象, 是因為判斷是一種實踐理性, 必須在具體的行動中才可以看出你是否真的有這種「知識」或能力。這就如同游泳一樣。了解一個術語或把一個原則從理論上分析得頭頭是道, 並不能保證在實踐中做得好。這也就是霍姆斯法官指出的, 在司法中, 一般原則並不決定(dictate) 具體的判斷; 這也是「紙上談兵」的故事最重要的教訓。

四、證據問題的背後
桃杌輕信口供和不慎重也不完全是, 甚至主要不是他個人的氣質、智力和品格問題。在他的決定背後有更大的制約。盡管人們通常認為司法問題主要與法律有關, 但在具體的一個個司法決定中最重要的仍然是「事實」。如果對事實有足夠的了解, 包括對判決的可能後果有足夠的了解, 那麼在許多普通的案件中, 哪怕是一般的人都可以作出正確的決定。現實中的司法判決都是由凡人作出的, 他們盡管智力有差別, 卻都是理性有限的, 對事實的發現和了解都是有限的。也正因此, 才運用了各類法律(包括程序性) 規則來減少判決對事實的需求, 而減少判決對事實的需求也就是減少判決的信息費用, 減少為發現、搜集事實而必須耗費的有限資源。但即使如此, 規則在判決中的作用也會有個限度, 判決的最終基礎仍然是一些由證據和相關信息構建起來的有關案件的事實。沒有這些「事實」, 司法機器的實踐話語就會卡殼。

但是, 在沒有現代科學技術特別是沒有與刑事司法相關的科學技術因此無法運用這些技術支撐司法運作的近代以前, 要發現司法所必需的基本事實以及其他相關信息極為困難。除了目擊者或行為人的證言和偶爾可能發現的明顯物證外, 傳統社會沒有其他獲得可靠、可信證據的基本手段。沒有指紋鑒定技術, 沒有足跡鑒定技術, 沒有筆跡鑒定技術, 也沒有其他獲取或記錄物證的技術, 沒有化學檢驗(例如對毒品) , 沒有物理檢驗, 沒有或者很少死亡解剖, 也基本沒有這種專業人士。 在這種條件下, 即使投入大量人力、物力和時間, 也無法獲取今天看來數量足夠並可靠的犯罪或未犯罪的證據。

然而, 一個社會不能因為有這些困難就不懲罰犯罪了。一個政權的合法性最終說來在很大程度上在於它能否保證該社會人們最基本的安全和秩序。如果它不能, 而社會中其他個人、機構、組織能以更低的價格提供類似的「產品」, 或以同樣的價格提供更好的「產品」, 那麼這些個人、機構、組織就可能部分取代(例如家族、黑社會) 甚至全部取代(改朝換代) 國家, 這就意味著統治者權力的弱化和喪失。因此, 無論什麼政權都無法迴避這個問題: 它必須在現有的技術和其他資源條件下盡可能准確地發現罪犯, 懲罰罪犯。傳統社會面對這個難題可能採取的措施, 一方面是確定一個較低的證據標准, 包括什麼算作證據的標准, 什麼是充分證據的標准。因此, 可以再次看出, 司法上適用的證據標准從來都不是一個認識論標准, 而是社會建構的具有時代性和地方性的常規標准。另一方面, 就是運用一切該社會許可並可能的手段獲取與犯罪有關的信息, 其中也包括某些舉證責任的調整。在這種社會條件下, 當沒有利益無涉的、可信的證人證言或其他明顯(這也是由社會常規界定的) 證據時, 要判斷一個被告有無犯罪,或是要從一些嫌疑人中判斷誰是真正的罪犯, 裁判者可能依靠的就只有以下幾個方面的手段。

② 蘇力教授《制度是如何形成的》讀後

蘇力《制度是如何形成的》讀後喜歡於蘇力的原因之一，就是他對於學術問題的講求真理的精神及寬闊的思維領域。如果冒用恩格老的一句話，就是他（馬克思）的頭腦就象是一艘整裝待發的軍艦……《制度》文一篇很好的以具體案例說一般規律的文章。之所以不忍心說是論文，是因為論文聽起來就是非常艱深。而此文盡管曲盡其致，卻非常之引人，以至於我禁不住對其中相當部分作了筆記（盡管我的電子文檔的收藏中已經有了他的幾乎能找到的所有文章）。文章主要反駁或部分否定了一種觀念，即人們往往認為一個「好的」制度在起源和形成中也是「一種正當理性的邏輯的展開」[1]。首先，蘇力在某種意義上限定了馬伯利訴麥迪遜案作為司法審查制度的起源和創造意義，從而引出歷時性在制度形成中的地位。其次，點出了制度是「形成的」，而不是「共時性」地構建出來的。在這其中，作者用了河流和河水的比方，很大程度地肯定了政治、經濟、社會、制度建構者本身等「構成性因素」對於制度產生和形成的作用。由此看來，文中指出的那種對於制度的錯誤認識，現在仍存在於人們之中，並在實踐中體現為，熱衷於從邏輯上（而不是從實際需要）去建構一個龐大的制度、機制或制度體系，而對執行這一制度或制度體系卻缺乏熱情。一旦時過境遷，制度就僅僅成為制度匯編中的泛黃紙頁。哈耶克說，制度是人類行動的產物，是演化的產物。從這個意義上說，沒有變成活的行動，沒有在社會實踐這一「河床」的約束中奔流，並對河床產生影響的「制度」稱不上真正的「制度」，只能說是一些規定的集合。之所以出現制度無法付諸實踐的情況，仍然需要從制度的「構成性要素」上去找。蘇力教授的分析給了我們分析的方法。當然，「原因是多方面的」。首先，可能是制度本身的原因，也許所制定的制度無法真正解決實踐面臨的問題，這里的前提是促使制度出台的問題是一個「真問題」。需要注意的是，這里所說的「解決」不僅僅是在邏輯上、觀念上、或者說是應然范疇內的解決，而是在考慮以現實的諸多限制因素下的解決，如同聞一多所說的「戴著鐐銬跳舞」。也即，制度的邏輯應當與現實生活的邏輯保持同一，才能順利「接軌」，否則，制度就會被生活的邏輯拋棄，無法付諸實施。其次，可能是社會生活的原因。社會生活是客觀的，但它也可能造成制度無法實施。至少有兩種情況。一是社會生活並沒有產生那樣的問題，也就是說，制度要解決的是一個「假問題」，如同用箭去射水中的明月。這種現象聽起來有趣，在現實中雖然不多，卻仍然存在著。二是社會生活發展太快，使制定出來的制度迅速過期，如針對某項活動的制度，因為制度的制定需要一定的時間段，等到制度出台，活動已經過去，制度自然就束之高閣了。三是社會生活的復雜性和宏觀性使制度顯得拘謹、虛弱，制度總是面對問題，而任何問題都是一系列因素綜合作用的產物。但制度的制定者往往只是處於社會的局部，在權力和視野上均受到局限，因此，一個具體的制度往往只能規定或調整問題的某個側面或者說是重點。而其他方面如果不解決，往往使問題得不到真正解決。這就是平常所說的制度不配套的問題。再次，可能是制度執行者的問題。制度的目的就是盡量排除人為因素。但是，制度還是需要人來執行，關鍵的執行者的風格往往決定了制度的命運，正如馬歇爾及其後那位大法官的個人風格實際決定了司法審查制度的命運一樣。制度的執行，需要執行者的激情、執著、個人魅力，需要執行機構具有相當的權威，並需要時時在執行中對其進行豐富和修正，才能始終保持制度的活力。 -------------------------------------------[1] "近代以來，由於對人類理性的力量的過分崇拜，我們如今幾乎習慣於將某個後來人認為良好的制度視為一種正當理性的邏輯展開，視為個別人或少數精英清醒意識和追求的產物，把一個制度同後來者構建起來的關於這一制度的理性論證等同起來；我們不僅日益注重製度設計，而且在設計時，也往往注重所謂的制度的「本質關系」；在考察一個制度時，也習慣於從善良願望出發考察它的純潔、崇高的起源。而一個制度的失敗，也往往歸結於其先天的理論不是或創制者的道德缺陷。"

③ 蘇力《制度是怎樣形成的》讀後感

這本書匯集了作者這些年發表的部分論文、學術隨筆和讀書筆記。老師一貫的做法是從身邊日常的「俗話、俗語或俗事」出發，分析出令人驚嘆的學術意義來。本書亦是如此，對我們習以為常的一些觀點、看法或認為想當然的東西進行了細致的分析，比如對「法」字與《說文解字》不同的解說，比如對已經意識形態化的「人治」的重新審視，比如對「犯罪嫌疑人」和政治正確的剖析，比如對制度地形成並非平面化而是機緣巧合湊成的觀點等等，這些出人意料又讓人頗為折服的解說，常常讓人耳目一新，掩卷沉思。盡管有時候我不一定同意老師的觀點，但是他對問題的態度、對觀點的論證過程、特別是他獨特的敘述方式，足以讓我們在閱讀的同時感覺到思考的愉悅。讓人感覺「原來文章可以這樣寫，原來理論可以這樣表述，原來我們的周圍還有這么多的理論素材」，盡管有的學者也對此提出了善意的批評（我是在網上了解到的）。

總體的感覺已經說了，下面就來具體的談談一些問題吧：

1、為什麼「朝朝暮暮」——講的是兩性之間的戀愛，婚姻以及性之間的問題，作者在用法律分析的時候，似乎運用較多的社會學方面的知識。我非常同意老師的幾個觀點：一、任何的婚姻制度必須和社會的需求相適應；二任何的婚姻制度，不能由少部分人決定其合理性，而應該考慮到絕大多數人的需要；三、離婚自由並不一定能提高男女的生活幸福指數，四、傳統中國的一些婚姻做法在規制了婦女的「自由」的同時，也規制了（特別是通過社會輿論）規制了男人的行為，從這個角度講其也是一種對女人的保護……

2、我和你深深嵌在這個世界中——老師對黛安娜之死的一些看法。分析了黛安娜之死中媒體和那幾位記者應該承擔的責任，引起人們的反思：為什麼在這個事件中人們沒有關注戴的男友多迪。在蘇力老師看來，其實黛安娜已經被媒體和公眾視為了一種「符號」，而人們之所以關注她超過其他的人並將責任推倒那幾位記者身上在於「當社會遇到某些人們難以接受的突發事件時，社會會尋求替罪羊來調整和鞏固自身」。在現代社會陷入巨大的精神分裂的情況下，黛安娜一方面利用了媒體型塑了自己的形象，另一方面又被其所害，盡管這並不對其死亡起決定性的影響。可怕的是，在現代社會的這種分裂中，我們看到媒體和公眾仍舊會毫不悔改地繼續加深這種分裂，哪怕它是以一種「反省」的方式。

3、罪犯、犯罪嫌疑人和政治正確——我很感興趣的一篇文章，學問和睿智的完美體現。用來一些假設性的事例（詳見P38）告訴我們：有些原則是有特別的適用對象的或者說主要的適用對象的，而且原則的確立時為了杜絕某些錯誤的觀點，所以當我接觸到這些原則的時候，我們應該首先理解這些，切不可將該原則推之四海。語境化的東西不能一般化、普適化，特別是在政治正確的強力下，我們更容易犯這樣的錯誤，如果真的這樣那就是「一種地地道道的語言和思想的暴政」。「任何法律從根本上都是要回應其所在社會的需要，而不是為了邁向某個確定的方向。在這個意義上看，一個發展也許只是一輪新試錯的開始」。

4、制度是如何形成的?——關於馬伯里訴麥迪遜案的故事。先說明一點，該文中老師有一些錯誤，特別是細微的事實上和日期上。瑕不掩瑜，老師的觀點還是很富有哲理的。作者通過馬歇爾訴麥迪遜案的分析，對於制度的發生與形成得出了這樣幾點認識：一、僅僅追求個人的動機或以「道德」來評價歷史和制度的形成是不貼切的，至少是不完整的。因為近代以來，由於對人類理性的力量的過分崇拜，我們如今幾乎習慣於將某個後來人認為良好的制度視為一種正當理性的邏輯展開，視為個別人或少數精英清醒意識和追求的產物，把一個制度同後來者構建起來的關於這一制度的理性論證等同起來；我們不僅日益注重製度設計，而且在設計時，也往往注重所謂的制度的「本質關系」；在考察一個制度時，也習慣於從善良願望出發考察它的純潔、崇高的起源。而一個制度的失敗，也往往歸結於其先天的理論不足或創制者的道德缺陷。然而，制度在發生學上的偉大意義往往是後人回頭展望之際構建起來的，在後來者的總體歷史觀的觀照下和理性塑造下才帶上了神聖的光環；而這種光環常常使得我們不能或不敢以一種經驗性的求知態度來「凝視」（福柯語）它和凝視我們自己。二、制度形成的邏輯並不如同後來學者所構建的那樣是共時性的，而更多是歷時性的。制度的發生、形成和確立都是在時間的流逝中完成的，是在無數人的歷史活動中形成的。三、社會的構成在任何時候都不可能只依賴某一個制度，而需要的是一套相互制約和補充的制度；這些制度不僅包括成文憲法和法律明確規定的，而且可能更重要的是包括了社會中不斷形成、發展、變化的慣例、習慣、道德和風俗這樣一些非正式的制度。四、制度的形成不是理性設計的或具有偶然性時，但也不完全是隨機的，無需任何條件的，而是需要有多種社會的因素，包括有法學家、法律家的職業因素和努力。

5、把道德放在社會生活的合適位置——標題已經充分地說明了老師的觀點。「有過這樣的時代嗎？公眾認為社會道德水準正在提高？」面對這個問題，我是不敢發言的。但我想我還是能明白蘇力老師的意思：在現代社會中，道德可能實際具有的地位，不是我或你認為應該具有的地位。非常認同下面這個觀點：學者的議論往往只是有助於理解問題，而不是解決問題。

6、這里沒有不動產——從西藏的故事講起，說的是法律的移植問題。「不針對法律植入地的實際需要而僅僅根據『外國有的我們也要有』這樣一種簡單邏輯，不僅會浪費大量的人力物力，而且移植過來也是白費力氣。最令人可怕的是，這樣的意識形態化的法律移植必定是壓迫人的，一種藉助宏大話語對民眾選擇的剝奪和強迫」。

7、家族的地里構成——充分展現老師思考路徑的一篇文章：「別人想不到的，你就去想；別人不敢做的，你就去嘗試；別人想到了而這樣理解的，你就換一種思路」。「感受有挑戰意味的事實也並不只是為了推翻已有的習慣命題；還是要盡可能尊重以被廣泛接受的命題，盡可能把舊命題納入新的命題中，形成一個更具包容解釋力的理論命題。只有當新舊命題完全無法兼容時，才大膽且果敢地同哪怕是被他人都當作真理的舊命題決絕。學術的目的不是挑戰，也不是反抗，不是提出一個「前不見古人，後不見來者」因此只能「獨悵然而淚下」的思想和觀點，而在於推進理論的解說力以及這種解說力中蘊涵的（因此是尚未工具化的）更有效率地改造世界的進路、角度、方向和方案」（摘自P90）。

8、法律和科技問題的法理重構——作者向讀者展示的一種法律進化論的觀點，同時表現了作者在科技飛速發展、高度發達情況下，對法律執著的信心。

9、透視中國農村的司法需求——從金桂蘭法官經驗說起的中國司法現實。作者指出：法學界需要關注農村的法律需求，理解農村司法的特點；特別是應注意到：中國是一個各地政治經濟文化發展不平衡的，同時又是在發展和轉型中的大國。我們思考問題，必須針對中國的這些特點、問題和需求來設計改革調整司法制度，而不是教條主義地按照某種法治或司法制度的理念來設計改造司法制度和法官體系。

10、閱讀中國市場經濟中秩序——用形象的比喻指出中國市場經濟的現狀並不是很多人認為的那樣「無序」。中國只是沒有按照「常規」走而已，並不一定就是「出軌」。

在本書的第二編主要講的是「法」的故事，第三編主要是老師的一些書評。應該說老師的想法很多，也很新穎。譬如「法」的解釋問題，不是原來的「平之」，而是「從上而下」，感覺很有說服力。「反思法學的特點」和「法學知識的分類」觸動我的有兩點：一是感受法學知識的「社會大環境」需求和法學知識的三種類型，二是讓我產生一種思考政治學的特點以及其分類的思考，後一問題的答案基本上也和法學差不多，政治哲學是純粹理性的，政治科學則是實踐理性和技藝，前一個問題很復雜，我的看法是政治思想能在一個動盪的社會環境下蓬勃發展，而完美的、合乎規則的政治學則只能在比較寬松的環境內發展。「法律如何信仰」是個嚴肅的問題，我還是同意老師的看法的：能夠為人們所信仰的法律必須是能夠給人們或至少是絕大多數人帶來利益的，而且信仰法律並不是一個只要下決心信仰就能信仰的事件，而是一個過程，或者說是一系列社會活動、經驗、感受之中而達到的「皈依」……

④ 急求蘇力《法治及其本土資源》的電子書

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⑤ 朱蘇力的《法治及其本土資源》是否被禁了

如果是想系統學習,那就從法理開始1、沈淙靈：《現代西方法理學》2、劉星：《法律是什麼》。3、夏勇：《民權哲學》4、季衛東：《法治秩序的建構》5、朱蘇力：《法治及其本土資源》如果是想了解法律,法理的書看著太枯燥了,那就從民法開始吧.

王澤鑒《民法學說與判例研究》這套書拿來入門很不錯，就是可能因為是講台灣法律看著有點暈那就看王利明，梁慧星的，書名跟上面的這個類似如果想了解刑法，建議先看《刑法學原理》或《犯罪通論》，有一定基礎，再看張明楷的有關書，如：刑法分則解釋原理，如果還要再上一層的話，可以看一下專著或有關外國著作。僅供參考。

國外精品法學入門讀物
伯爾曼：《法律與革命——西方法律傳統的形成》 29.50
施米托夫：《國際貿易法文選》 2900
*貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》 590
凱爾森：《法與國家的一般理論》 2050
德沃金：《法律帝國》 1850
米爾恩：《人的權利與人的多樣性——人權哲學》 1150
詹寧斯等修訂：《奧本海國際法》 上2900下4900
羅伯特.霍恩等：《德國民商法導論》 1650
貝靳斯：《法律的原則——一個規范的分析》 1950
波斯納：《法律的經濟分析》 4900
加洛法羅：《犯罪學》 1950
韋德：《行政法》 3250
科賓：《科賓論合同》 上3100下3500
拉德布魯赫：《法學導論》 1100
莫里斯：《戴西和莫里斯論沖突法》 上中下8400
勞森：《財產法》 1350
德沃金：《認真對待權利》 1950
馬科斯.韋伯：《論經濟與社會中的法律》
蓋斯特：《英國合同法與案例》 2500
《俄羅斯聯邦民法典》
密爾松：《普通法的歷史基礎》 2100
吉爾摩：《海商法》 上下6500
我妻榮：《債權在近代法中的優越地位》 1935
哈耶克：《法律、立法與自由》 上1900下3100

丹寧著作：法律出版社1999年版
Freedom under the Law,1949 《法律下的自由》
The Changing Law ,1953 《變化中的法律》
The Road to Justice , 1955 《通向公正之路》
The Discipline of Law 《法律的訓誡》
The Due Process of Law,1980 《法律的正當程序》
What Next in the Law , 1982 《法律的未來》
The Closing Chapter, 1983 《最後的篇章》
Landmark in the Law 《法律的界碑》

⑥ 蘇力的影響

當地發出最高台風警告：海上台風警報
7月9日，中央氣象局表示，若台風移動路徑及速度不變，預計將於11日上午8點半針對東部海域發布海上台風警報，並於11日晚間至12日清晨發布陸上台風警報。
7月11日上午8時30分，中央氣象局發布海上台風警報，晚間8時30分發布陸上台風警報，為2013年發布的首個台風警報，並宣布「追風計劃」（侵台台風之飛機偵察及投落送觀測實驗）於下午5時自清泉崗機場起飛。台東至綠島的交通船宣布於12、13日停駛，中央災害應變中心一級開設。
7月12日，桃園縣、新竹縣五峰鄉與尖石鄉、花蓮縣宣布自中午12時起停止上班、停止上課；基隆市、台北市、新北市自下午2時起停班停課；宜蘭縣與台中市和平區下午3時半起停班停課；新竹巿、新竹縣、苗栗縣、台中市、彰化縣、南投縣晚間6時起停班停課。交通部分，公路總局下午5時起蘇花公路蘇澳-崇德段、台2線濱海公路瑞濱鼻頭段、台7線北橫公路羅浮西村段、台7甲北橫支線、台7乙五寮新峰段、台8線中橫公路、台9線北宜公路坪林碧湖段、台9甲線烏來孝義路段、台9甲線雙連埤至圳頭路段、台14線埔霧公路和台14甲線合歡山公路、台16線地利路段、台18線阿里山公路、台21線新中橫公路；晚間7時起台11甲線光豐公路、台23線花蓮富里東線路段進行預警性封路，台鐵宜蘭線、北回線自下午3時發車後雙向停駛。
7月13日台灣所有縣市停班停課。蘇力自頭城鎮2013年登陸，受地形交互影響，路徑轉南，並於香山區出海。
7月14日停班停課地區：新竹縣五峰鄉、尖石鄉；高雄市那瑪夏區、桃源區；苗栗縣泰安鄉、南庄鄉之蓬萊村及東河村。
災情
蘇力造成全台3死54傷1失蹤。新北市1名陳姓警員遭磚頭擊中頭部，送醫後不治；苗栗縣1名54歲蔡姓女子從頂樓墜落，送醫後不治；民眾通報，台中市烏溪橋疑似有人落水，仍在搜索中；屏東一名失蹤登山客於涼山瀑布發現身亡。聯結竹東鎮和芎林鄉的舊中正大橋橋面斷裂，桃園縣復興鄉景點小烏來的風動石滾落溪中。

統計
1、台電表示，台風期間共有1137267戶停電。
2、中央氣象局梧棲、金門氣象站測得雨量均創下設站紀錄新高。
3、水土保持局發布土石流警戒共計紅色警戒525條，黃色警戒591條。
4、台北101阻尼器在13日凌晨受12級強陣風吹襲，擺盪幅度達正負七十厘米，是有紀錄以來擺幅最劇烈的一次。
5、以下為7月11日0時至7月13日23時出現較大雨量的地區及雨量； 排行 所在地 降雨量（mm） 1 新竹縣白蘭 964 2 苗粟縣松安 917 3 嘉義縣阿里山 881 4 台中市稍來 867 5南投縣神木村6256 高雄市溪南5997雲林縣草嶺4298新北市四堵3789宜蘭縣大礁溪34510彰化縣芬園322 當地最高熱帶氣旋警告信號：二號風暴信號
7月10日上午11時，蘇力進入菲律賓大氣地球物理和天文管理局責任范圍，發布第一報熱帶氣旋資訊，正式命名為Huaning。
7月12日上午11時，菲律賓氣象部門發出二號風暴信號。
7月13日上午5時，菲律賓氣象部門解除二號風暴信號。上午11時，蘇力離開離開菲律賓氣象部門責任范圍，發布最後一報熱帶氣旋資訊，並解除所有風暴信號。 據初步統計，受大風和強降雨影響，福建省福州、泉州、寧德等市29個縣受災，受災人口37萬人，受災農作物8.2千公頃，電力線路中斷170條，高速公路封閉5條，取消航班142班，直接經濟損失4.3億元人民幣，有30.44萬海上作業人員和28774艘船隻全部提前回港避風。浙江省溫州、麗水等市有10個縣(市、區)75個鄉(鎮、街道)34萬人受災，農作物受災面積22千公頃，中斷公路27條次，供電中斷113條次，直接經濟損失2.49億元人民幣，共轉移危險區域人員96683人，回港船隻30221艘。兩省無人員傷亡報告，詳細災情正在統計中。
廣東
災情 本次暴雨造成梅州、河源、潮州等三市80個鄉鎮受災。 3人死亡，受災人口達38.2萬人。 2萬人被迫緊急轉移。 1076間房屋倒塌。 暴雨還引發部分河流水位一度超警戒線。 韓江幹流上游三河壩站於14日10時出現43.68米的洪峰水位，超過警戒水位1.68米；14時已退至43.16米，超過警戒水位1.16米。暴雨過後水位已逐步回落。 但受台風外圍影響，據《羊城晚報》報道：13日，全省另有60個縣市測得高於35℃的高溫，其中仁化測得全省最高氣溫39℃，平7月中旬廣東同時最高記錄。而《新快報》也報道，13日，廣州市區五山觀測站測得37.9℃的最高溫，「是今年以來測得的最高溫了，其中，廣州商學院附近測得全市最高溫為38.4℃。」 中央氣象台
最高氣旋警告信號：台風橙色預警信號
7月10日下午6時，中央氣象台發布台風橙色預警信號。
7月13日下午4時，蘇力在福建省連江縣黃岐半島沿海登陸，登陸時中心附近最大風力有12級（33米/秒），中心最低氣壓為975百帕。下午6時，中央氣象台改發台風黃色預警信號。
7月14日上午6時，中央氣象台改發台風藍色預警信號。上午10時，中央氣象台解除所有台風預警信號。
福建
全省最高熱帶氣旋警告信號： 台風紅色預警信號
7月11日上午8時41分，福建省氣象台發布台風藍色預警信號。下午9時19分，福建省氣象台改發台風黃色預警信號。
7月12日下午3時50分，福建省氣象台改發台風橙色預警信號。
7月13日上午4時42分，福建省氣象台改發台風紅色預警信號。下午5時25分，福建省氣象台改發台風橙色預警信號。
7月14日上午5時31分，福建省氣象台解除所有台風預警信號。
地方級最高預警：
台風藍色預警信號：漳州、龍海、詔安、漳浦、雲霄、東山、廈門、德化、建甌
台風黃色預警信號：泉州、惠安、壽寧、柘榮
台風橙色預警信號：莆田、秀嶼、屏南、周寧、仙游
台風紅色預警信號：福州、永泰、福鼎、寧德、福安、霞浦、古田
災情 影響近40萬人。 福建沿海停運48趟動車組（火車）。 約上百個航班被取消。 浙江
地方級最高預警：
台風藍色預警信號：舟山、嵊泗
台風黃色預警信號：洞頭
台風橙色預警信號：瑞安、文成、樂清、永嘉
災情
受「蘇力」迎風面影響，浙江溫州等地出現大風暴雨。
江西
災情
江西省30縣出現大暴雨，並伴有雷暴。成為全國雨水最猛的地方。「蘇力」14日4時從福建省建寧縣移入江西省黎川縣，5時在江西省南城縣境內減弱為熱帶低壓。 7月13日8時～14日8時，江西省強降雨主要出現在贛州市和吉安市東部、撫州市西部。期間有20個縣(市、區)的158個站點出現暴雨，10個縣市的28個站點出現大暴雨，以興國160.4毫米為最大。 7月15日，贛北仍有中到大雨，其中贛北北部和西部局部有大到暴雨。 安徽
全省最高熱帶氣旋警告信號：台風藍色預警信號
7月13日下午5時，安徽省氣象台發布台風藍色預警信號。
地方級最高預警：
台風藍色預警信號：安慶、合肥、潛山、績溪、滁州、鳳陽、壽縣、懷遠

琉球

7月12日，蘇力吹襲沖繩期間，造成2人死亡，7000戶停電。

⑦ 如何增強法制觀念,維護法律權威 要2000字的、

增強法制觀念,維護法律權威
法學界對於法治問題的討論，已經持續相當長的一段時間了，目前仍呈方興未艾之勢，話題也日益深入。法學家的討論，起初較多地集中在法治應該是什麼以及與法治相關的價值觀等諸問題上，後來開始有人探討中國法治建設的道路問題。但對於這一問題，馬上就出現了兩種互相對立的意見。一種意見主張走政府推進型的法治道路，他們認為，政府是法治運動的領導者和主要推動者，法治主要是在政府的目標指導下設計形成的，政府要運用國家強制力盡快建立一個現代的法律體系，要加快移植經濟發達國家和地區的法律制度。***參見蔣立山：《中國法制現代化建設的特徵分析》、《中國法治道路初探》(分別載《中外法學》1995年第4期，1998年第3、4期)等文章。**一種意見則強調法治的漸進性，強調中國的法治之路必須注重利用中國本土(民間)的資源，注重中國法律文化的傳統和實際；中國的法治必然是漸進的，不能靠政府大量的立法來實現。***參見蘇力：《變法，法治建設及其本土資源》，載《中外法學》1995年第5期。**實際上，兩種意見並非純學術的爭論，它們與中國目前的法治實踐是緊密相關的。前一種意見對現在的法治實踐持支持態度，後一種則持溫和批評的態度。因此，對兩條法治道路進行進一步的討論，對於中國現在及今後的法治建設是有益的。

⑧ 什麼才是蘇力的貢獻——《法治及其本土資源》讀後（轉）

早就很多人推薦這本書，終於在期末的時候拜讀了。在別處看到的書評，感覺還不錯，拿來了------- 這是一位曾經在美國留過七年學的法學家寫的書，但任何學科的人都可以讀懂它，並或許可以從中受益不少。並不是因為他有野心做啟蒙者，而僅僅因為他一直深情地關注著他所熱愛的這片土地。他「有強烈的社會、民族責任感」，是一名「很有責任感的中國共產黨員」、並希望中華民族繁榮、強大。」（《閱讀秩序》，蘇力著，山東教育出版社，序言3頁） 面對那個概念法學和政治哲學充斥法理學研究的時代——當大部分法學專家們還沉醉於談論或者附和「法律與市場經濟」、「市場經濟就是法制經濟」以及「法制現代化」的1990年代，他作為一個年輕的學者對這些熱門詞彙卻不以為然。 他不是在憤世嫉俗，也沒有抨擊那個時代的種種不太滿意的地方，相反，他強調學者要「理解中國」，去發現現實生活中的合理之處；他也不是在標新立異，試圖搶占學術領地、圈地為牢。相反，他追求把「通俗」的東西納入理論分析的視野。他似乎離經叛道，竟然研究這樣的故事——在當時有人看來簡直是沒有任何研究價值的問題：一個叫秋菊的農村婦人為她丈夫被村長踢傷而去「討說法」以及一名偏遠山村的黨支部書記（山杠爺）懲罰不孝順的村民的故事等等。這本書里沒有高深的詞彙和故弄玄虛的成分，更不會有指點江山、為這個「落後的」文明如何實現現代化而激揚文字的痕跡。 當一些朋友善意地批評蘇力「不夠專一」，建議他應該系統地著書立說的時候，他依然面不改色，還為自己辯解，「在現代，已經無法在理性上發現一個堅實的學術基礎，學術也許只是去研究、回答一個個具體的問題，因為沒有什麼放之四海而皆準的普遍真理。」（《閱讀秩序》，蘇力著，山東教育出版社，序言2頁。）就這樣，他在一陣陣懷疑的浪潮中毅然前行。他不斷提醒自己，「關注現實、反思自我和認真讀書，大致構成了我認為一個法學家的『應為』。」 他關注的問題越來越廣，也越來越雜。他關注農民迴避法律選擇私了解決糾紛、最高法院對姦淫幼女罪的批復以及毛澤東的《論十大關系》中的問題。甚至，他對黛安娜之死也有話要說。這些問題都很雜，而且和法哲學中那些「權力」、「義務」和「正義」等等主題想去甚遠。二時間就是檢驗一切的最好方法。 當年他那曲高和寡的論文如今已經變成了入門讀物了。說句毫不誇張的話，今日若有人想研究中國社會的法治問題，必定繞不過的一道門檻，便是蘇力的這本《法治及其本土資源》。這是蘇力的第一本著作——嚴格意義上，它只是一本論文集。 他以「什麼是你的貢獻」作為序，既是對整個中國學術界，或者主要是指法學界的拷問，也是對自己的一種反思和鞭策。也許，他想對那些善意的批評者作一個交待吧，表明他的問題意識以及對中國問題的關切。這里說的「貢獻」是指，中國學術本土的知識生產，而不是搬用外國的東西來診斷中國。他說，「因此，從理論上說，我們這一代學者完全有可能根據我們的經驗做出我們的貢獻……，這種貢獻並不是以我們的經驗、體悟為目前主要是由西方學者提供的理論、模式提供一些腳注，充實或者補充他們的理論框架，而是一種真正的無可替代的貢獻。」（序言第三頁） 緊接著，他還進一步解釋了「本土資源」。「在這個意義上，我們的歷史傳統、我們的眾多的人民（包括我們自己）和我們的變革時代給了我們一個學術的『富礦』，提供了巨大的可能性。因此，關注現實生活，發揮我們的比較優勢，是中國學者有可能做出獨特學術理論貢獻的必由之路。」他特別指出，我們學者應該如何對待歷史，不是以一個『他者』的身份來品頭論足，抑或褒貶，而是「真正的貢獻，只能產生於對中國的昔日和現實的真切的和真誠的關懷和信任」。這就是蘇力的立足點。 蘇力主張一種實證的、解釋性的法律社會學進路，字里行間無不流露出這一點。譬如在序言中，他說「首先是研究中國的現實」。對於法理學的研究，他還主張「交叉學科」的研究，這不僅在他的書評中體現出來了。例如，在「什麼是法理學」一文中，他贊賞波斯納的「法律經濟學的分析」，並提倡從各個學科的角度研究法理問題；在「法學研究的規范化」一個章節中，他對《走向權利的時代》的批評更是對法律社會學方法的一種強調和修正，強調考據和例證。 他毫不掩飾自己是一個實用主義者，是美國式法理學的崇拜者。他主持翻譯了波斯納的幾乎全部文章，對於法律經濟分析和後現代法學的浸淫路人皆知；他還介紹了美國法理學的發展，並在閱讀了波斯納的《法理學問題》後，寫了「什麼是法理學」的文章，洋洋灑灑地介紹美國的法理學，還樂此不疲地列出了這對於中國法學的借鑒意義。在研究中國問題時，他把這些理論發揮到了極致。例如，在「法律規避和法律多元」一文中，他用經濟學觀點分析了中國農民規避法律的原因；在「後現代思潮與中國法學和法制」中分析了後現代法學對於中國法學研究和法制進程的利弊。 在上個世紀90年代，這些觀點都是但開風氣的。當「法學是幼稚的」還彌漫在法學世界上空的年代，能夠且敢於對法理學研究提出這么多根本性的反思是多麼難能可貴的。在我看來，這也許是中國法理學的一個轉折點。三就我的閱讀感受而言，蘇力、黃宗智和季衛東的研究風格各有千秋。蘇力喜歡解剖麻雀，黃宗智重視知識考古和田野工作，而季衛東能將理論論證和社會調查結合起來。 比較巧合的是，關於中國法學與後現代主義之間的關系，季衛東、黃宗智和蘇力的觀點也很不同。在《面向二十一世紀的法與社會》中，季衛東認為後現代思想的引入對於中國法學和法制的發展不利，理由是，後現代思想的破壞大於建設，而中國目前還沒有完成現代化。據蘇力分析，季的論點有兩個前提預設：一是單線社會進化的理論，社會必然是從現代進入後現代；二是法學研究和法制建設的緊密聯系。蘇力否認了這兩個前提預設。蘇力雖然也覺得自己不是後現代主義者，但他覺得後現代思想對於法學的建設還是有一定裨益的。後現代主義是對現代的反思和批判，這有利於現代的建設；並且，哪怕它存在「破壞」作用，但只是在研究層面。在中國的語境下，研究不一定會對制度產生、直接影響。黃宗智則與以上兩者的觀點都不同。黃認為，中國法律的「現代性」不在於理論上如何界定，而在於實踐中.。「現代性」在法律實踐過程之中存在，而不在於性質的層面。三者的觀點雖然迥異，但都是對中國問題的關切。這些都是有意義的。畢竟，學術在於爭鳴。 然而，盡管蘇力對本土資源的挖掘下了很大的功夫，他的考據工作還是有些瑕疵的。僅僅以《秋菊打官司》和《山杠爺的悲劇》這兩部電影，以及相應的官司來刻畫一個民族的法律文化，這是值得商榷的。這類似於國內的影評家們批評張藝謀的電影一樣，往往把中國人醜陋的一面展示給外國人看。雖然蘇力先生不至於展示中國國人的醜陋，但他僅僅從這兩部電影來作分析中國的法律文化，難免陷入以偏概全的境地。沒有田野

⑨ 如何理解法學·如何理解蘇力

1.理解法學的基礎
2.制定法律的基礎
法理學也可以稱為法學基礎理論或法的一般理論,在法學體系中佔有特殊地位.它研究最普遍、最一般的法律現象,揭示法律現象的本質和基本特點,闡述法產生、發展及運行的一般原理和內在規律.學好法理學對於學生認識法的基本精神,樹立正確的法律價值觀和方法論,培養分析法律現象的能力,理解和掌握各部門法的原則和基本內容,具有極為重要的意義.
法理學包含的內容範圍比較廣泛,大致可以分為以下三個方面：
第一,法哲學的基本問題,包括法的概念、本質、特徵、價值、法的歷史發展的內在規律性,以及認識法律現象的方法等.
第二,關於法律自身運行的專門知識,如法的制定、實施、實現的一般規律和原理.
第三,法和其他社會現象的關系,如法和國家、政治、經濟、道德以及科學技術的相互關系.