論防衛過當的立法完善

1. 畢業論文——論正當防衛

一、正當防衛的概念
正當防衛，是為了保護國家、公共利益，本人或者他人的人身、財產和其它權利免受正在進行的不法侵害，採取對不法侵害人造成損害的方法，制止不法侵害的行為。正當防衛行為不負刑事責任。正當防衛的本質是制止不法侵害，保護合法權益，處理與正當防衛有關的一切問題時，都要把握這一核心內容。正當防衛的客觀特徵是，在合法權益正在受到不法侵害的時候，採取對不法侵害的方法，制止不法侵害，保護合法權益。正當防衛的主觀特徵是，在認識到不法侵害正在進行的情況下，意圖保護合法權益免受不法侵害。
二、正當防衛具備的條件

正當防衛是法律賦公民的權利。也是公民道義上的義務。但權利的行使也必須符合一定條件，否則就會造成新的不法侵害。
(一)存在現實的不法侵害。正當防衛是制止不法侵害，保護合法權益的行為，理所當然以存在現實的不法侵害為前提。因而，現實的不法侵害是正當防衛的起因條件。不法侵害即違法侵害,包括犯罪行為與其他違法行為。
(二)不法侵害正在進行。不法侵害正在進行時,才使合法權益處於緊迫的被侵害或者威脅之中,才使防衛行為成為保護合法權益的必要手段。不法侵害已經開始並且尚未結束。受法律保護的合法權益正在受到不法侵害狀態,如行為人使用工具要殺人,以暴力、脅迫等手段實施搶劫行為已經開始,尚未結束,受侵害的本人或他人可以實行正當防衛。不法侵害尚未開始或已經結束,不得實行正當防衛。如果在此狀態下實行"防衛"則不是正當防衛,而是防衛不適當。不法侵害尚未開始,即著手"防衛"是事先防衛。
(三)具有防衛意識。正當防衛也是主客觀相統一的行為，具有防包意識的行為斗才可能成立正當防衛。防衛意識包括防衛認識與防衛意志。防衛認識,是指防衛人認識到不法侵害正在進行；防衛意志，是指導防衛人出於保護國家、公共利益,本人或者他人的人身、財產和其他權益免受正在進行的不法侵害目的。正當防衛之所以不具有社會危害性,關鍵是正當防衛是為使受法律保護的合法權益免遭不法侵害而實施的。這就說明實行正當l防衛的行為人具有明確的防衛意圖。如果行為人不是為了合法權益而是非法權益不具備防衛意圖而實行「防衛」行為,則不構成正當防衛。
(四)必須是出於保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害的意圖。防衛行為的的正當性,就在於為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身財產和其他權利免受正在進行的不法侵害。因此實行正當防衛,就必須出於保護合法權益免受不法侵害的防衛意圖。這是正當防衛成立的主觀條件。所謂防衛意圖,是指推動和支配防衛人實行正當防衛的心理態度。
(五)針對不法侵害人本人進行防衛。在具備正當防衛的前提條件,也具有防衛意識時,只能針對不法侵害人本人進行防衛。這是正當防衛的本質決定的。正當防衛是制止不法侵害人直接實施的,針對不法侵害人進行防衛,便不法侵害不再繼續實施不法侵害行為,才可能制止不法侵害保護合法權益。
三、沒有明顯超過必要限度造成重大損害
防衛行為必須沒有明顯超過必要限度造成重大損害,否則便是防衛過當。其中的必要限度應以制止不法侵害,保護合法權益所必需為標准。至於是否必需則應通過全面分析案情來判斷。一方面要分析雙方的手段、強度、人員多少與強弱、在現場所處的客觀環境與形勢。防衛手段通常是由現場的客觀環境決定的。防衛人往往只能在現場獲得最順手的工具,不能要求防衛人在現場選擇比較緩和的工具。問題在於如何使用防衛工具即打擊部位與力度。對此,應根據各種客觀情況,判斷防衛人在當時的情況下應否、能否控制防衛強度。另一方面,還要權衡防衛行為所保護的合法權益性質與防衛所損害後果,即所保護的合法權益與所損害的利益之間,不能懸殊過大,不能為了保護微小權利而造成重傷或者死亡。
需要注意的是,並非是超過必要限度的,都是防衛過當,只是 「明顯」超過必要限度造成重大損害的,才是防衛過當。首先,輕微超過必要限度的不成立防衛過當，只有在能夠清楚,容易地認定為超過了必要限度時,才可能屬於防衛過當。其次,造成一般損害的不成立防衛過當,只有造成重大損害的,才可以屬於防衛過當。最後,上述正當防衛的必要限度條件不適用於對嚴重危及人身安全的暴力犯罪所進行的防衛(無過當防衛)。
四、無過當防衛的情形和條件

鑒於嚴重危及人身安全的暴力犯罪的嚴重社會危害性,為了更好地保的保護公民的人身權利,刑法第20條第3款規定了無過當防衛。即對正在進行凶、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪,採取防衛行為,造成不法侵害人傷亡,不屬於防衛過當,不負刑事責任。無過當防衛的條件,除了要求不法侵害正在進行,防衛人有防衛意識,針對不法侵害者本人進行防衛外,更重要的條件是,對正在進行行凶、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪進行防衛。
五 防衛過當及其刑事責任
刑法第20條第2款規定:「正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的,應當負刑事責任,但是應當減輕或者免除處罰。」由於刑法沒有專條規定防衛過當的罪名和具體適用的法定刑,在司法實踐中一直對防衛過當案件的定罪也不一致,很有必要研究而予以統一。
防衛過當是正當防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害的一種犯罪形態，並非獨立的罪名,只是量刑時應當減少或者免除處罰的法定情節。因此在處理防衛過當案件時，不能定「防衛過當罪」，也不宜採用防衛過當「致人傷害罪」、「傷害致死罪」和「致人死亡罪」,或者是在上述罪名之後附加以防衛過當。應當根據防衛過當的行為、後果和防衛人的主觀心理態度,依照刑法分則的有關條款來確定罪名,符合什麼罪的構成要件就定什麼罪。
關於防衛人在防衛過當情況下的罪過形式問題,存在著四種不同的意見：一是故意說。認為防衛過當都是故意犯罪,因為防衛人是故意造成損害的；二是過失說。認為防衛過當都是過失犯罪,因為防衛人都是出於正當防衛的意圖,並沒有危害社會的故意；三是故意與過失並存說。認為防衛過當既有故意犯罪,又有過失犯罪,要根據案件的具體分別而定；四是間接故意與過失並存的。認為防衛過一般是過失犯罪,但也可能有間接故意犯罪,而不可能有直接故意。我們認為,在防衛過當的場合,防衛人的行為還是屬於防衛的范疇,其主觀上出於正當防衛的意圖,對正在進行的不法侵害實行防衛反擊,只是防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害。因此,雖然防衛行為是故意實施的,但防衛人並沒有危害社會的犯罪故意。防衛人對自己防衛過當所造成的重大損害結果通常並非故意,而是由於他在向不法侵害人緊張搏鬥時的疏忽或者判斷失誤所致。因此,一般地說,把防衛過當定為過失犯罪是適當的。不過,也不能排除在少數情況下,防衛人明知自己的防衛行為可能明顯超過必要限度造成重大損害,而在防衛中卻抱著放任這種結果發生的態度。如果這種損害結果真的發生了,就應當按間接故意犯罪處理。但是,由於直接故意犯罪是具有犯罪目的,而防衛過當的防衛性決定了防衛人只能有在當防衛的目的,因而防衛過當不可能構成直接故意犯罪。
防衛過當是一種應負刑事責任的犯罪,但是,這種犯罪同一般的刑事犯罪有著重大區別,表現在防衛人是在實施正當防衛的特殊情況下對不法侵害人造成不必要的重大損害而構成的犯罪,有可原諒之處。同時,在防衛過當的場合,並不是說防衛人就不應該對不法侵害造成損害,因而也不能讓他對所造成的全部損害都負責任,只能追究其明顯超過必要限度造成不必要的重大損害的刑事責任。因此,在對防衛過當的犯罪人量刑,要根據案件的事實和情節,充分考慮防衛行為所保護的合法權益的性質、防衛過當的程度、給不法侵害人造成的重大損害的性質和程度、以及造成防衛過當的主客觀原因等情況,依法應減輕或者免除處罰。
特別是在現行刑法第20條3款中的規定:對正在進行行凶、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪採取防衛行為,造成不法侵害的人傷亡的,不屬於防衛過當，不負刑事責任。這一規定擴大了正當防衛的必要限度的含量,劃定了對上述暴力犯罪進行防衛,不負刑事責任,必將起到保護的合法權益免遭不法侵害,鼓勵和支持公民同違法犯罪作斗爭,維護社會治安的積極作用。公民在遇到暴力犯罪時可以充分運用刑法的規定，勇敢地積極地實行正當防衛。司法機關應當運用刑法的立法規定,對與暴力作斗爭，實行正當防衛的公民,給予法律保護。

2. 關於正當防衛和防衛過當（懂法律的人進）

乙的行為屬於正當防衛，並且防衛適當，是合法的，既不需要承擔刑事責任也不需要承擔民事責任，當然也就不需要賠償甲的醫療費用。即使甲起訴到法院，法官也不可能會支持的

3. 關於正當防衛和防衛過當的爭論

關於正當防衛和防衛過當的爭論的焦點就是是否符合法律規定。
《刑法》第二十條規定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛，不負刑事責任。
正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。
對正在進行行凶、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。

4. 防衛過當的立法思考

建議你可以寫個論文

5. 無限防衛權的立法完善

對於中國新刑法關於無限防衛權在立法方面存在的問題，學者們提出了許多中肯的看法，有人認為無限防衛權的立法化有損新刑法的進步性，不利於保護犯罪人的人權，不利於對犯罪人教育、改造；有人認為新刑法將無限防衛權的行使主體界定為公民，有失偏頗；還有人提出無限防衛權的立法在刑事立法思想上存在許多誤區，並建議取消無限防衛權的有關條款。
1、「行凶」一詞含義不清
「行凶」一詞含義不清，也不屬於法律用語。暴力殺人、搶劫、綁架等犯罪都可屬於行凶行為，然而從刑法第二十條第三款將「行凶」與上述這些犯罪並列的規定方式上看，「行凶」顯然又將上述這些犯罪排除在外。有學者認為：「行凶」是指無法判斷為某種具體的嚴重侵犯公民人身安全的暴力犯罪的嚴重暴力侵害行為。既然「行凶」本身不是一個具體的罪名，而是一個涵蓋多種暴力犯罪手段的概念，完全可以被包含在另一個含義更廣的「其他的嚴重危及人身安全的暴力犯罪」這一概念之中，而沒有獨立表述的必要，因為根據形式邏輯規律，同一個法條中不宜出現兩處具有包含、重疊關系的概括性詞語。再者說，「行凶」一詞並非罪名，將其與殺人、搶劫、強奸、綁架等罪名並列在一起，顯得不是太協調。所以，還是刪去「行凶」一詞為好。同時將現實生活中常發生的典型的「重傷」這一「嚴重危及人身安全的暴力犯罪」像殺人、搶劫等犯罪一樣單獨列舉，以便於人們理解和操作。
2、「以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪」這一表述容易引起歧義
對於刑法第二十條第三款中的「殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪」，我們可以有兩種理解，既可以理解為「殺人、搶劫、強奸、綁架犯罪和其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪」，也可以理解為「殺人、搶劫、強奸、綁架這些嚴重危及人身安全的暴力犯罪和其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪」。前一種理解認為殺人、搶劫、強奸、綁架犯罪無論使用暴力方法或非暴力方法，均可行使無限防衛權。後一種理解認為，無限防衛權只能適用於使用暴力方法嚴重危及人身安全的上述犯罪，對於非暴力方法的上述犯罪則不適用，因為使用非暴力方法並沒有嚴重危及人身安全。
3、第二十條各款的位置設定得也不太合乎邏輯
從法條之間的關系來看，新刑法第二十條第二款規定：「正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任。」即防衛過當的，要負刑事責任。而第二十條第一款規定的是一般防衛權，第三款規定的是特殊條件下的正當防衛權，即無限防衛權，這兩者之間是一般與特殊的關系。這兩者規定的都是正當防衛權，本質是相同的，所以第三款的規定同樣要受到第二款規定的限制。
新刑法第二十條第一、二、三款分別規定的是一般防衛權、防衛過當、無限防衛權。一般防衛權與無限防衛權均是正當防衛權，不存在防衛過當。所以如果把第二款與第三款調換一下位置，把無限防衛權的規定緊貼在一般防衛權之後，用防衛過當要負刑事責任作為對行使一般防衛權和無限防衛權的限制，這樣一來，整個條文才更顯得合乎邏輯，科學合理。
4、無限防衛權可能被濫用，變成某些犯罪人實現其非法目的的手段
有學者認為新刑法既然允許防衛人在受到暴力侵害時可以不受防衛限度的約束，這實際上是放棄了對防衛者的要求，這是防衛人之享有防衛權而不承擔責任的極端。無限防衛權發展到今天，經歷了一個復雜而又漫長的過程，這一過程中隨著人類認識的不斷深化有關無限防衛權的立法經歷了一個從野蠻到文明，從不規范到規范，從非科學到科學的演變。這個演變的過程絕不是一個簡單的過程，是人們經過深思熟慮對無限防衛權的利弊進行反思之後作出的理性選擇。
在刑事立法中，確立無限防衛權的是是非非，也許人們會永遠討論下去，但是從人類同犯罪作斗爭的經歷中，我們不難發現無限防衛的權利，不僅人類昨天需要它，在社會治安形勢日益嚴峻的今天仍然有著不可磨滅的價值。相信只要人們能夠在法律規定的范圍內正確行使這一神聖權利，無限防衛權帶給人們的是福音而不是禍患。但是這要明白，從犯罪學的角度來看，犯罪是一種極其復雜的社會現象，它的產生發展受到政治、經濟、文化背景、社會風氣、公民的防範意識等各種因素的影響，要從根本上解決犯罪問題，需要依靠各種社會力量，調動各種積極因素，運用各種有效手段，長期不懈的進行綜合治理。

6. 論文：論防衛過當（請教論文怎麼寫）

司法考試教材的第二本中，有專章講正當防衛的理論的及防衛過當等。你可以在網上下載。
排除犯罪的事由概述
一、排除犯罪的事由的概念
排除犯罪的事由（有的稱排除犯罪性行為，有的稱排除社會危害性行為），是指雖
然在客觀上造成了一定損害結果，表面上符合某些犯罪的要件，但實際上沒有犯罪的
社會危害性，實質上並不符合犯罪構成要件，依法不成立犯罪的事由。
正當防衛和緊急避險，就是在刑法理論上被稱為排除犯罪的事由的行為，是指外
表上似乎符合某種犯罪的構成要件，但在實質上不僅不具有社會危害性，而且是一種
對國家和人民有益的行為。排除犯罪性的行為不負刑事責任，是我國刑法總則的重要
制度之一。
二、排除犯罪的事由的種類
對於排除犯罪的事由是多種多樣的，如以刑法上有無明文規定為標准，可以分為
法定的排除犯罪的事由與非法定的排除犯罪的事由；以是否對社會有利為標准，可分
為對社會有利的排除犯罪的事由與對社會無利的排除犯罪的事由，等等。
我國刑法上對排除犯罪的事由，只規定了正當防衛和緊急避險兩種，而客觀上還
有如執行命令行為、正當業務行為、經受害人承諾的行為、自救行為、自損行為、義
務沖突行為等，尚未作出明文規定。
第二節正當防衛
一、正當防衛的概念
刑法第20條第1款規定：「為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產
和其他權利免受正在進行的不法侵害，而採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人
造成損害的，屬於正當防衛，不負刑事責任。」刑法關於正當防衛的這一法定概念更為
確切、具體地揭示了正當防衛的內容，對於在司法實踐中正確認定正當防衛行為，科
學地區分正當防衛與防衛過當都具有十分重要的意義。
二、正當防衛的條件
根據刑法第20條關於正當防衛概念的規定，我們認為正當防衛的構成是主觀條
件和客觀條件的統一。
（一）存在現實的不法侵害
不法侵害即違法侵害，包括犯罪行為與其他違法行為。
（二）不法侵害正在進行
關於不法侵害的開始時間，在一般情況下，應以不法侵害人著手實行不法侵害時
為其開始，但在不法侵害的現實威脅十分明顯、緊迫，待其著手實行後來不及減輕或
者避免危害結果時應認為不法侵害已經開始。
在不法侵害尚未開始或者已經結束時，進行所謂「防衛」的，稱為防衛不適時。
防衛不適時有兩種情況：一是事前加害或事前防衛，二是事後加害或事後防衛。防衛
不適時構成犯罪的，應當負刑事責任。
（三）具有防衛意識
防衛意識包括防衛認識與防衛意志。
防衛挑撥、相互斗毆、偶然防衛等不具有防衛意識的行為，不屬於正當防衛。防
衛挑撥，是指為了侵害對方，故意挑起對方對自己進行侵害，然後以正當防衛為借口，
給對方造成侵害的行為。這種行為不具有防衛意識，是濫用正當防衛的行為，因而是
故意犯罪。相互斗毆，是指雙方以侵害對方身體的意圖進行相互攻擊的行為。由於斗
毆的雙方都具有不法侵害他人的意圖，而沒有防衛意識，故不屬於正當防衛，符合犯
罪構成要件的，成立聚眾斗毆罪、故意傷害罪等。但是，在斗毆過程中或結束時，也
可能出現正當防衛的前提條件，因而也可能進行正當防衛。
偶然防衛，是指故意侵害他人合法權益的行為，巧合了正當防衛的其他條件。
（四）針對不法侵害人本人進行防衛
一般來說，針對不法侵害人進行防衛包括兩種情況：一是針對不法侵害人的人身
進行防衛；二是針對不法侵害人的財產進行防衛，即當不法侵害人使用自己的財產作
為犯罪工具或手段時，如果能夠通過毀損其財產達到制止不法侵害、保護合法權益的
目的，則可以通過毀損其財產進行正當防衛。
（五）沒有明顯超過必要限度造成重大損害
一方面要分析雙方的手段、強度、人員多少與強弱、在現場所處的客觀環境與形
勢。另一方面，還要權衡防衛行為所保護的合法權益性質與防衛行為所造成的損害後
果，即所保護的合法權益與所損害的利益之間，不能懸殊過大，不能為了保護微小權
利而造成不法侵害者重傷或者死亡。
三、特殊正當防衛
刑法第20條第3款規定：「對正在進行行凶、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他
嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬防衛過
當，不負刑事責任。」對這一規定，有的稱之為無限防衛，有的稱之為特殊防衛，有的
稱之為無過當防衛。我們認為，稱之為特殊防衛為好。特殊防衛的防衛性質和防衛條
件與前述的防衛理論是一致的，其特殊之處有兩點：
一是針對殺人、搶劫等嚴重危及人身安全的暴力犯罪所作的特殊規定；
二是針對這種特別嚴重的暴力犯罪所採取的特殊防衛措施。所以，它又是對刑法
第20條第1款的一個補充，以便更加有力地制止嚴重的暴力犯罪。
四、防衛過當及其刑事責任
根據刑法第20條第2款的規定，防衛過當應當負刑事責任。在我國刑法中，防
衛過當並不是一個獨立的罪名。因此，在司法實踐中，對於防衛過當應當根據行為人
的主觀罪過與客觀後果，援引相應的刑法分則條文定罪。對於防衛過當的，應當減輕
或者免除處罰。
第三節緊急避險
一、緊急避險的概念
緊急避險是採用損害一種合法權益的方法以保全另一種合法權益，因此，必須符
合法定條件才能排除其社會危害性，真正成為對社會有利的行為。
二、緊急避險的條件
（一）合法權面臨現實危險
現實危險不包括職務上、業務上負有特定責任的人所面臨的對本人的危險。如果
事實上並不存在危險，而行為人誤認為存在危險，實施所謂避險行為的，屬於假想避
險；對此，應按照處理假想防衛的原則予以處理。
（二）危險正在發生
危險正在發生，是指危險已經發行或者迫在眉睫並且尚未消除，其實質是合法權
益正處於受威脅之中。
（三）出於不得已而損害另一合法權益
必須出於不得已，是指在合法權益面臨正在發生的危險時，沒有其他合理方法可
以排除危險，只有損害另一較小合法權益，才能保護較大合法權益；如果有其他方法
排除危險，則不允許實行緊急避險。
損害另一合法權益，通常是指損害第三者的合法權益，而不是針對危險來源本身
造成損害。
（四）具有避險意識
避險意識由避險認識與避險意志構成。避險認識，是指行為人認識到國家、公共
利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利面臨正在發生的危險，認識到只有損害
另一較小合法權益才能保護較大的合法權益，認識到自己的避險行為是保護合法權益
的正當合法行為。避險意志，是指行為人出於保護國家、公共利益、本人或者他人的
人身、財產和其他權利免受正在發生危險的目的。
（五）沒有超過必要限度造成不應有的損害
三、避險過當及其刑事責任
刑法第21條第2款規定：「緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的，應當負
刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。」在刑法理論上，把緊急避險超過必要限度而
造成不應有的危害的行為，稱為避險過當。避險過當不是一個罪名，在追究其刑事責
任時，應當在確定其罪過形式的基礎上，以其所觸犯的我國刑法分則有關條文定罪量
刑。在避險過當的罪過形式中，大多數是疏忽大意的過失，在少數或個別情況下，可
能由間接故意或過於自信的過失構成避險過當。由於避險過當在主觀上是出於保全合
法權益的動機和目的，在客觀上發生在緊迫的情況下。因此，對於避險過當應當減輕
或者免除處罰。

7. 正當防衛與防衛過當的問題

要看具體情形判斷，如果他們對你施加暴力，進行搶劫，依法可以適用無限防衛權，不算防衛過當。
無限防衛權又稱無過當之防衛、預防性正當防衛、特殊防衛權、特別防衛權等，這些概念都屬於正當防衛的范疇。所謂無限防衛權，是指公民在某些情況下所實施的正當防衛行為，沒有必要限度的要求，對其防衛行為的任何後果均不負刑事責任。無限防衛權是公民在特定情況下可採取無強度限制的防衛行為的權利。沒有必要限度的要求，對其防衛行為的任何後果均不負刑事責任的權利。由於無限防衛權是法律在某種情況下賦予公民的特殊的防衛權，因而必須嚴格掌握，以防濫用。
無限防衛權的成立必須具備以下條件：
第一、主體條件。應該包括受到嚴重危及人身安全的暴力犯罪侵犯的受害人。與防衛過當的主體相比，它不受刑事責任年齡和刑事責任能力的限制，因為，無限防衛行為不屬於犯罪行為。那麼，非受害人是否可以成為無限防衛的主體呢？這一點法律沒有做出說明。從立法精神來看，非受害人也應成為無限防衛的主體。因為，強化對公民防衛權利的保護，鼓勵公民積極同違法犯罪分子進行斗爭，是這次刑法典修改中正當防衛立法完善的指導思想，無限防衛權的設立，正是這種思想在立法中最強烈、最鮮明的表現。如果無限防衛的主體僅限於受害人，將會極大縮小無限防衛的主體范圍，不利於保護公民的合法權益，並且也有悖於立法精神。
第二、對象條件。必須是針對行凶、殺人、搶劫、強奸、綁架及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害人，這一點毫無疑問。問題在於，無限防衛權只能針對「行凶」等嚴重危及人身安全的暴力犯罪形式，而「行凶」等暴力行為要構成犯罪，其行為人就必須具備刑事責任能力（含達到刑事責任年齡）。如果正在進行「行凶」等暴力行為的行為人不具備刑事責任能力，那麼防衛人是否可以對其行使無限防衛權呢？能夠行使無限防衛權的場合都是人身安全遭到嚴重侵犯或威脅的緊急時刻，在這種情況下，要求防衛人在防衛前必須了解侵害人的刑事責任能力無疑是不公平的，也是不可能的而且更是荒謬的。因而在這種情況下防衛人當然可以行使無限防衛權。但如果防衛人明知「行凶」等暴力行為的行為人缺乏刑事責任能力，則不應行使無限防衛權，但允許行使一般的正當防衛或緊急避險。
第三、范圍條件。必須是針對行凶、殺人、搶劫、強奸、綁架及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪。具體的說：（1）必須是暴力犯罪行為，一般違法的但未犯罪的暴力行為和犯罪的非暴力行為不在此限；（2）必須是嚴重危及人身安全的暴力性犯罪，非嚴重危及人身安全的暴力犯罪不在此限，所謂人身安全，主要指人的生命、健康、性權利等，完全針對財產性的不法侵害應排除在外；（3）所謂「其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪」，是指犯罪所使用的暴力的程度以及侵害的急迫性，相當於該款所列舉的行凶、殺人、搶劫、強奸、綁架犯罪。即，無限防衛權所針對的侵害行為必須具有性質的嚴重性、強度的暴力性、形勢的急迫性。 第四、時機條件 必須是不法暴力侵害正在進行。這里的正在進行，是指行凶、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪已經開始，尚未結束，正在進行之中。如果上述暴力犯罪尚未開始或者已經結束（包括不法侵害人已中止犯罪，已經被制服，已經喪失了侵害能力等情形），行為人進行的所謂「防衛」，應認定為事前加害或事後報復，不能認定為無限防衛行為。
第五、主觀條件。行使無限防衛權的防衛人必須具有防衛的意識和防衛的目的。從正當防衛的理論看，正當防衛之所以被立法者視為排除犯罪性的行為，不僅因為正當防衛在客觀上保護了社會利益，而且因為在主觀上具有制止不法侵害和保護合法權益的意思，因而正當防衛具有主觀條件的限制。無限防衛權的行使，作為一種特殊的防衛行為也不例外，它要求，一方面，行使無限防衛權的行為人已經認識到行凶、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪存在，如果對之不實行防衛，自身安全則會受到嚴重損害；另一方面，防衛人主觀上具有制止「行凶」等嚴重危及人身安全的暴力犯罪、保護合法權益的目的。因而，在防衛挑撥、相互斗毆、出於故意侵害對方的心理實施侵害但客觀上與防衛效果偶合以及防衛人在防衛過程中防衛意圖轉化為犯罪意圖的情況下，致人傷亡的，由於缺乏主觀條件的限制，不能認為是行使無限防衛權。

8. 論正當防衛論文

論 文 摘 要
正當防衛從形式上看與犯罪行為都是加害行為，通常都造成一定程度的損害，但二者之間卻有著質的區別，前者是有利於社會的行為，而後者則是危害社會的行為。縱觀古今中外，特定情況下的防衛行為，因其不具有社會危害性而成為刑法保護的行為。我國刑法也將之明文規定為合法行為。作為排除行為犯罪性的制度，正當防衛制度經歷了一個無限防衛、有限防衛、有限制的無限防衛的過程。正當防衛在犯罪構成評價中有著重要地位。從正義與秩序的對立統一出發，才能進一步理解這種行為為法律所允許的道義根據，也才能更加深刻地理解法律在賦予公民正當防衛權利同時，又從意圖、起因、客體、時間、限度等方面為其規定了較為嚴格的法律要件。這些要件及其本質決定了該項制度的正當性。正當防衛其權利根據源於民法所認可的防衛權，由此，派生出了通常所謂的制止權、合理損害權、特殊防衛權、免責權等，正當防衛是這些權利的結合。正當防衛制度的成立，也反映了在解決個體權利與社會權利沖突時，公力救濟的有限性和私力救濟的必要性，二者結合，使得個體權利與社會權利處於相對合理配置的平衡狀態。正當防衛本身是一種權利行為，正當防衛在整個犯罪構成評價中的地位，應當在犯罪構成要件體系外得到解決
關鍵詞：正當防衛；犯罪；必要限度；行為人
關於正當防衛，我國刑法第20條第1款明確規定為，是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而採取的以對不法侵害人造成損害的方式制止不法侵害的行為。對不法侵害者造成損害乃是正當防衛的一種必然屬性，是正當防衛的應有之義。客觀上也有利於消除公民對不法侵害進行正當防衛的後顧之憂，鼓勵其放手同違法犯罪行為作斗爭，並通過主動反擊以達到制止不法侵害的目的，雖然公民在行使權利時從形式上看與犯罪行為都是加害行為，但是在本質上有著根本的差別。犯罪行為是侵害合法權益、危害社會的不法行為，而防衛行為是公民正當行使防衛權的行為，是為有效保護合法權益免受侵害，有利於社會的行為，故正當防衛不負刑事責任。
正當防衛是刑法理論中違法性阻卻事由之一，我國刑法學界將這類形式上符合犯罪構成要件，但實質上不具備社會危害性，也不具備刑事違法性的行為，稱作「排除危害性行為」、「排除違法性行為」或者「排除犯罪性行為」。但有的學者對此提出批評，認為是「由於沒有犯罪的社會危害性，並不符合犯罪構成」。
也是當代各國刑事立法中所確立的一項重要制度。在大陸法系國家刑法中，正當防衛的法定的建法阻卻事由之一。在英美法系國家刑法中，正當防衛包括自身防衛、防衛他人、防衛財產、執法防衛等情形，屬於合法辯護事由。在社會主義國家刑法中，正當防衛被看成是排除社會危害性的行為之一。
一、正當防衛的歷史淵源
正當防衛作為法律制度在我國自古有之。《漢律》規定：「無故入人室宅廬舍，上人車船，牽引欲犯法者，其時格殺之，無罪。」是指無故入人室宅舍，上人車船，索引人慾犯法者，其時殺之，無罪。這是公然允許對有盜竊嫌疑者，可以立即殺死。而在《唐律》中「諸夜無故入人家者，笞四十。主人登時殺者，勿論」的規定，可以說是正當防衛在中國封建法律確定時期的基本標志。《後周律》規定：「盜賊群攻鄉邑及入人家者，殺之，無罪。」《清律》有「妻妾與人通姦，而於奸處親獲姦夫，奸婦，登時殺者，勿論」的規定。在古代西方也有類似規定。如古羅馬《十二銅表法》規定，如果於夜間行竊，就地被殺，則殺人者是合法的。《漢穆拉比法典》規定：「自由民侵犯他人之居者，應在此侵犯處處死並掩埋之。」東西方古代法律對正當防衛規定的共同點是允許對侵害者實行報復和私刑，以維護統治階級的根本利益。
現代意義上的正當防衛制度，是在18世紀啟蒙思想家的天賦人權論的基礎上形成的。特點有二：一是將正當防衛視為緊急情況下的自力救助；二是以個人為出發點闡述正當防衛性質，強調個人權利神聖不可侵犯。而在近代西方法制史上，最早在刑法中明確規定正當防衛的是1791年的法國刑法典。該法典第6條規定：「防衛他人對於自己或他人生命傷害而殺人時不為罪。」這條關於正當防衛的規定，泛指行為的外部特徵雖象是具備犯罪構成要件，但實質上不僅對社會不具有危害性，而且還有利於國家，這種行為的社會危害性被排除，被認為是合法的。《德國刑法典》第53條也規定：「由於正當防衛而不得不為的行為不罰。」「自己或他人遭受現在和不法的侵害時，為了抗拒侵害所必要的防衛稱為正當防衛。」