道德專制論

『壹』 道德與法律的論文

道德與法律的嬗變

內容摘要：法律與道德猶如車之兩輪、鳥之兩翼不可分離，二者的關系是一個歷史與現實中永恆的話題。人類的法律發展史告訴我們，從法律的產生到法治的實現就是一個道德法律化和法律道德化交互演進的過程。道德法律化強調人類的道德理念鑄化為法律，即善法之形成過程；法律道德化強調法律內化為人們的品質、道德。

關鍵詞：禮；道德法律化；法律道德化；法治；德治

不管法治這張天網如何恢恢，總有漏網之魚；不管法治調整的范圍多麼廣闊，總有鞭長莫及的地方。從這種意義上來說，凡是法治不及之處，皆是德治用武之地，法治不可能完全取代德治。〔1〕德治是指在社會治理中對道德自律、道德教育、道德建設的重視和適用。法治與德治在社會治理中應是相輔相成、相互呼應的，即法律與道德雙管齊下、「綜合治理」。中國古代的法律實際上是一種二元體制，就是兩種體系或淵源、形態的法律並存。一種是國家制定法，一種是「禮法」、「德法」。這兩種社會調節手段相互配合，把各種社會現象納入其調整范圍。而我國當代社會法律是唯一的社會調節手段，道德作為另一種調節手段存在嚴重缺位。這樣的一元法體制亟待調整。因此，有必要考察我國古代「禮」與「法」的關系，吸收其合理內核，建立起德法並治的二元法體制。

一、中國古代道德與法律關系之考察

「德」，在西周時是一個融道德、政治、信仰、策略為一體的綜合概念。它要求統治者敬天孝親，對己嚴格，與人為善，只能在不得已時才使用刑罰，而使用時必須慎重。儒家對「德」加以繼承和發展，一方面突出了「德」的政治意義，主要包括寬惠使民和實行仁政，認為「德」是治理國家、取得民心的主要方法；一方面抬高了「德」的地位，認為「德」高於君權與法律，是行政、司法的指導方針，即主張「德主刑輔」。〔2〕儒家的這種德治是以「禮」做為根本內容的。「禮，履也，所以事神致福」。〔3〕禮的起源與宗教、祭祀、宗法有關，它體現了社會中的宗法身份等級，同時作為身份社會的古代中國也促成了禮的繁衍，兩者互為支架。但禮的范圍很難界定，它包羅萬象，無所不在，既可以是個人生活的基本信仰，又可以是治理家、國的根本綱領；它是對他人做道德評判和法律裁斷的最後依據，又是社會所有制中所包含的基本精神；它一方面細膩地對人的行為做出准則式規定，另一方面又對社會的方方面面作理論上的抽象。再論及「法」，「灋，刑也，平之如水；灋，所以觸不直者去之，從去」。〔4〕「平之如水」，有公平、正義之義。因此要正確理解禮與法的關系，就必須將其放入中國古代這片土壤中，以中國傳統的視角來審視。

（一）道德的法律化

所謂道德的法律化，主要側重於立法過程，指的是立法者將一定的道德理念和道德規范或道德規則藉助於立法程序以法律的、國家意志的形式表現出來並使之規范化、制度化。

1、周公制禮，引禮入法

周公制禮就是對夏殷之禮進行整理補充、厘訂，使禮的規范進一步系統化，禮的原則趨於法律化。「禮，經國家，定社稷，序民人，利後嗣者也。」〔5〕「道德仁義，非禮不成；教訓正俗，非禮不備；分爭辯訟，非禮不決；君臣上下，父子兄弟，非禮不定；宦學事師，非禮不親；班朝治軍，涖官行法，非禮威嚴不行」。〔6〕「夫禮，天之經也，地之義也，民之行也」。〔7〕周禮所確定的基本原則是「親親」、「尊尊」。親親與尊尊的一致性，表現了族權與王權的統一。「事無禮則不成，國無禮則不寧」。〔8〕禮與刑在性質上是相通的，在適用上是互補的，違禮即是違法，違法即是違禮，出禮入刑。但是禮與刑的適用對象各有所側重。正所謂「禮不下庶人，刑不上大夫」。

2、獨尊儒術，德主刑輔

漢儒董仲舒以天人感應說為德主刑輔的哲學基礎，以陰陽五行相輔相成之理，來論證德主刑輔符合天道運行的規律。「天道之大者在陰陽。陽為德，陰為刑；刑主殺而德主生，是故陽常居大夏，而以生育養長為事；陰常居大冬，而積於空虛不用之處，以此見天之任德而不任刑也……王者承天意以從事，故任德教而不任刑。刑者不可任以治世，猶陰之不可任以成歲也。為政而任刑，不順於天，故先王莫之肯也」，「聖人多其愛而少其嚴，厚其德而減其刑」，〔9〕即「德主刑輔」。

漢朝的道德的法律化一方面表現為把符合儒家原則的通過法律表現出來，另一方面表現為董仲舒的春秋絕獄，即在司法中引經絕獄。董仲舒對春秋絕獄的解釋是：「春秋之聽獄也，必本其事而原其志：志邪者不待成，首惡著罪特重，本直者其論輕。」由此可見，「春秋絕獄」的要旨是：必須根據案件事實，追究行為人的動機；動機邪惡者即使犯罪未遂也不免刑責；首惡者從重懲治；主觀無惡念者從輕處理。此絕獄固然是要解決法律使用過程中的問題，但如果從一個更大的層面上看，就是他同時在重建古代法的倫理結構。

案例一：甲有子乙以乞丙，乙後長大，而丙所成育。甲因酒色謂乙曰：汝是吾子。甲以乙本是其子，不勝其忿，自告縣官。仲舒斷之曰：甲生乙，不能長育，以乞丙，於義已絕矣。雖杖甲，不應坐。〔10〕

案例二：甲夫乙將船，會海風盛，船沒溺流死亡，不得葬。四月，甲母丙即嫁甲，欲皆何論？或曰：甲夫死未葬，法無許嫁，以私為人妻，當棄市。議曰：臣愚以為，《春秋》之義，言夫人歸於齊，言夫死無男，有更嫁之道也。婦人無專制擅恣之行，聽從為順，嫁之者歸也，甲又尊者所嫁，無淫行之心，非私為人妻也。明於決事，皆無罪名，不當坐。〔11〕

通過春秋絕獄中的案例可看出，它在親親、尊尊等總的原則上與漢律是相同而且互補的，也就是說經義與律令絕不可能水火不容。所以，我們完全可以說漢朝法律即使體現了完全意義上的法家思想，但內中也有許多基本合乎儒家信條的內容。這表明了儒、法兩種思想實際所具有的共同文化背景，也表明了他們在早期法律實踐中的融會貫通。

3、德禮為本，刑罰為用

唐朝繼續並發展了漢魏晉以來的法律儒家化的潮流，使體現宗法倫理關系的禮，基本上法律化了，以至「一準乎禮」成為對唐律的主要評價。具體說來，第一，禮指導著法律的制訂。如貞觀修律時根據「為臣貴於盡忠，虧之者有罪，為子在於行孝，違之者必誅，大則肆諸市朝，小則終貽黜辱」.〔12〕儒家教條，調整了謀反大罪應誅連父子、祖孫、兄弟的血親范圍。第二，禮的基本規范直接入律。如祖父母、父母在，子孫別籍異財者，徒三年，子孫違反教令，供養有缺者，徒二年。第三，定罪量刑於禮以為出入。第四，禮法由互補，發展為統一的體用關系。《永徽律疏》序言中明確宣布：「德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者也。」

（二）法律的道德化

以上考察反映的是中國古代傳統道德法律化的過程。下面再談另一主題——法律的道德化。法律與道德是兩種性質不同而有關系密切的社會現象，中國古代社會的「出禮入刑」產生了雙重結果：一方面，道德訓誡具有了法律的威勢，另一方面，法律規范同時要行道德的職能。所謂法律的道德化，主要側重於守法的過程，指的是法律主體把守法內化為一種道德義務，以道德義務對待法律義務。請看下面兩個案例：

案例三：吳重五家貧，妻死之時，偶不在家。同姓吳千乙兄弟與之摺合，並挈其幼女以往。吳重五歸來，亦幸其女有所歸，置而不問。未幾，吳千乙、吳千二將阿吳賣與翁七七為媳婦，吳重五亦自知之。其事實在嘉定十三年十一月。去年八月，取其女歸家，至十一月，復嫁給李三九為妻，……阿吳既已嫁李三九，已自懷孕，他時生子合要歸著。萬一生產時，或有不測，則吳重五、李三九必興詞訟，不惟翁七七之家不得安跡，官司亦多事矣。當廳引上翁七七，喻以此意，亦欣然退廳，不願理取，但乞監還財產，別行婚娶。阿吳責還李三九交領。吳千乙、吳千二、吳重五犯，在赦前且免於斷引，監三名備元受錢會，交還翁七七。〔13〕這篇判詞絕妙之處不僅在於它解決了一起糾紛，更在於它注重當事人之間關系的調停，以避免日後再因此事起糾紛。執法者著意由道德上立論，使案件的判決合情、合理、合法。從這樣的意義上，可以認為中國古代法律受道德原則支配，為道德精神浸染。

案例四：謝登科控戚徐有才往來其家，與女約為婚姻，並請杖殺其女。余曰：「爾女已字人乎？」曰：「未」。乃召徐至，一翩翩少年也。斷令出財禮若干勸放，謝以女歸之。判曰：城北徐公素有美譽江南，謝女久擅其才名，既兩美之相當，亦三生之湊合，況律雖明設大法，禮尤貴順人情，嫁伯比以為妻，雲夫人權衡允當，記鍾建之大負我楚季革，從一而終，始亂終成，還思補救，人取我與，畢竟圓通，蠲爾嫌疑，成茲姻好。本縣亦冰人也耳，其諏吉待之。〔14〕此案為兒女自由戀愛引起，謝登科以女兒私訂終身，違反了禮法「父母之命、媒妁之言」的戒律，而執法官卻對傳統禮法重新釋義，「律雖明設大法，禮尤貴順人情」，促成一段美好姻緣。這二則判例說明一個問題：當時的執法者已將法律內化為道德，追求一種超法律的境界。

（三）中國古代禮與法關系嬗變的特點

縱觀中國古代的「禮」與「法」的關系，道德法律化與法律道德化的嬗變過程表現出如下特點：1、儒家的「仁、義」思想是「禮」與「法」嬗變的基礎。儒家的思想在中國幾千年的封建社會中一直居於統治地位，其對當時中國的法律發揮著重要影響。「三綱五常」等儒家禮教是中國古代正統道德的一般原則。法律與道德發生沖突時，自漢唐始便以法律的讓步來解決：法律公然規定了「親親得相首匿」的制度，公然破壞了自己的尊嚴而開方便之門。這就是中國古代人的選擇。2、社會經濟狀況的發展是「禮」與「法」嬗變的條件。經濟的發達是社會進步的重要標志，同時也是人類向更高文明邁進的前提。中國古代的法律史表明，經濟的興衰與法律的道德性直接相關。經濟發達時期，人們對社會的道德要求較高，同時自身也表現出較高的道德水準，因此這時的法律體現著更廣泛的道德。與此相反，經濟蕭條時期，人們的道德表現較之以前欠缺，社會總體道德水平也下降，這時的法律就缺少道德的教化。3、維護封建皇權是「禮」與「法」嬗變的核心。不管法律與道德誰主沉浮，二者都要以維護封建皇權為其首要考慮，這也是階級社會道德與法律所不可逃脫的命運。4、權力階層的態度是「禮」與「法」嬗變的關鍵。申言之，「出禮入刑」即道德的法律化，要求道德須是符合權力階層意志的道德；重「禮」守「法」即法律的道德化，要求法律須是權力階層內化為其自身道德的法律。

二、道德與法律關系的法理探析

（一）道德與法律的辯證關系

道德與法律是社會規范最主要的兩種存在形式，是既有區別又有聯系的兩個范疇。二者的區別至少可歸結為：

1、產生的條件不同。原始社會沒有現代意義上的法律，只有道德規范或宗教禁忌，或者說氏族習慣。法律是在原始社會末期，隨著氏族制度的解體以及私有制、階級的出現，與國家同時產生的而道德的產生則與人類社會的形成同步，道德是維系一個社會的最基本的規范體系，沒有道德規范，整個社會就會分崩離析。

2、表現形式不同。法律是國家制定或認可的一種行為規范，它具有明確的內容，通常要以各種法律淵源的形式表現出來，如國家制定法、習慣法、判例法等。而道德規范的內容存在於人們的意識之中，並通過人們的言行表現出來。它一般不訴諸文字，內容比較原則、抽象、模糊。

3、調整范圍不盡相同。從深度上看，道德不僅調整人們的外部行為，還調整人們的動機和內心活動，它要求人們根據高尚的意圖而行為，要求人們為了善而去追求善。法律盡管也考慮人們的主觀過錯，但如果沒有違法行為存在，法律並不懲罰主觀過錯本身，即不存在「思想犯」；從廣度上看，由法律調整的，一般也由道德調整。當然，也有些由法律調整的領域幾乎不包括任何道德判斷，如專門的程序規則、票據的流通規則、政府的組織規則等。在這些領域，法律的指導觀念是便利與效率，而非道德。

4、作用機制不同。法律是靠國家強制力保障實施的；而道德主要靠社會輿論和傳統的力量以及人們的自律來維持。

5、內容不同。法律是以權利義務為內容的，一般要求權利義務對等，沒有無權利的義務，也沒有無義務的權利。而道德一般只規定了義務，並不要求對等的權利。比如說，面對一個落水者，道德要求你有救人的義務，卻未賦予你向其索要報酬的權利。向被救起的落水者索要報酬往往被視為不道德。

道德與法律又是相互聯系的。它們都屬於上層建築，都是為一定的經濟基礎服務的。它們是兩種重要的社會調控手段，自人類進入文明社會以來，任何社會在建立與維持秩序時，都不能不同時藉助於這兩種手段，只不過有所偏重罷了。兩者是相輔相成、相互促益、相互推動的。其關系具體表現在：

1、法律是傳播道德的有效手段。道德可分為兩類：第一類是社會有序化要求的道德，即一社會要維系下去所必不可少的「最低限度的道德」，如不得暴力傷害他人、不得用欺詐手段謀取權益、不得危害公共安全等；第二類包括那些有助於提高生活質量、增進人與人之間緊密關系的原則，如博愛、無私等。其中，第一類道德通常上升為法律，通過制裁或獎勵的方法得以推行。而第二類道德是較高要求的道德，一般不宜轉化為法律，否則就會混淆法律與道德，結果是「法將不法，德將不德」。〔15〕法律的實施，本身就是一個懲惡揚善的過程，不但有助於人們法律意識的形成，還有助於人們道德的培養。因為法律作為一種國家評價，對於提倡什麼、反對什麼，有一個統一的標准；而法律所包含的評價標准與大多數公民最基本的道德信念是一致或接近的，故法的實施對社會道德的形成和普及起了重大作用。

2、道德是法律的評價標准和推動力量，是法律的有益補充。第一，法律應包含最低限度的道德。沒有道德基礎的法律，是一種「惡法」，是無法獲得人們的尊重和自覺遵守的。第二，道德對法的實施有保障作用。「徒善不足以為政，徒法不足以自行」。執法者的職業道德的提高，守法者的法律意識、道德觀念的加強，都對法的實施起著積極的作用。第三，道德對法有補充作用。有些不宜由法律調整的，或本應由法律調整但因立法的滯後而尚「無法可依」的，道德調整就起了補充作用。

3、道德和法律在某些情況下會相互轉化。一些道德，隨社會的發展，逐漸凸現出來，被認為對社會是非常重要的並有被經常違反的危險，立法者就有可能將之納入法律的范疇。反之，某些過去曾被視為不道德的因而需用法律加以禁止的行為，則有可能退出法律領域而轉為道德調整。

總之，法律與道德是相互區別的，不能相互替代、混為一談，也不可偏廢，所以單一的法治模式或單一的德治模式不免有缺陷；同時，法律與道德又是相互聯系的，在功能上是互補的，都是社會調控的重要手段，這就使得德法並治模式有了可能。

（二）道德與法律的嬗變

法律與道德因存在差別而有不可調合之矛盾，同時又因二者之間的聯系使矛盾之協調成為可能。

法律道德化表達了社會規范系統的最佳結構及各要素之間的協調配合狀態。法治社會形成的最基本條件是亞里士多德早就勾勒出的「良法+普遍守法」的框架。普遍守法即法律道德化後的守法精神；良法即善法、符合人類良知與正義道德的法律。稱之為良法的法，也即法律道德化後的法律，至少應包含人權性、利益性、救濟性三種內在的品格。其中人權性是法律的道德基礎，失去人權性的法律即使形式合理但實際價值不合理，最終會被人類所唾棄。〔16〕法律道德化正是通過立法者、執法者、守法者三方將自身的道德修養、人格魅力反映到法治活動中來。「越文明發達、法制完善健全的國家，其法律中體現的道德規范便越多。可以說，一個國家的法制是否完善和健全，主要取決於道德規則被納入法律規則的數量。從某種意義上講，在一個法制完善和健全的國家中，法律幾乎已成了一部道德規則的匯編」。〔17〕使法律與道德的精神一致起來，使法律得到道德的有力支撐，讓法律精神深入到人們的心靈，成為人們的信念，同道德精神一道成為全社會共同的價值觀念。只有造就這種法律，才能使法律獲得普遍性和權威性，建立法治才有可能。

（三）道德法律化的局限性

違反道德的並不能當然就是違反法律的。原因在於並非所有的違反道德的行為都能上升為法律或確立為法律。能夠上升和確認為法律的道德要求，只是公認的社會道德的一部分。有相當一部分道德要求仍然需要停留在道德領域，由道德規范來加以約束和調整。如果將全部道德問題變為法律問題，那就等於由道德取代了法律，這是不符合人類創設法律的目的和其理想目標的。道德規范不可能全部法律化，另一原因是任何國家的財力都不能支撐道德全部法律化之後所需要的執法成本。但隨著經濟實力的增長和科學技術的發展，國家必須盡可能地把更多的基本和重要的道德規范上升為法律。〔18〕但法律並非萬能，其設定的「中人」標准不同於道德倡導的「聖人」標准，因此對雖「缺德」而不犯法的行為往往無能為力。在現代社會中，法律的他律約束作用與道德的自律教化作用只有相互補充和密切配合，才能達到建設社會文明的良好效果。〔19〕在把道德規則、道德觀念法律化的過程中，要注意道德與法律在本質和內涵上的一致性，否則會給法治帶來災害。〔20〕不論法律中的道德原則實際上能夠被貫徹到什麼程度，只要是全面地以法律去執行道德，其結果不但是道德的外在化、而且是道德的法律化，這種外在化、法律化的道德，按我們的界說，其不但不是道德，而且是反道德的了。〔21〕

三、歷史與現實之間

（一）現實中的矛盾

在現實社會中，道德與法律存在著不和諧之處。中國的道德至上思潮盛行只是表明人們企圖擺脫法律的拘束以求更隨心所欲地實踐道德、弘揚道德。人們並不是以崇尚道德來追求一種更趨於合理、科學。德國大哲人黑格爾曾有過如下論斷：在中國人心目中，他們的道德法律簡直是自然法律——外界的、積極的命令——強迫規定的要求——相互間禮貌上的強迫的義務或者規則。「理性」的各種重要決定要成為道德情操，本來就非有「自由」不可。然而他們並沒有「自由」。在中國道德是一樁政治事務，而它的若干法則都由政府官吏和法律機關來主持。〔22〕為了說明這一問題請先看下面一則案例：

案例五：一對農村老年夫妻鬧離婚，按照法律判決，離婚後的一間住房應判歸男方。但如果這樣下判，女方離婚後就將無所居住，顯然與情不合。於是，法院綜合考慮後判決將一間房隔為兩半，一人一半，解決了女方離婚後的住所問題。這樣的判決並未引起男方的「鬧事」，雙方相安無事。〔23〕這是來自執法第一線很具體的案例，問題隨即而提出：在司法實踐中要不要考慮道德評價標准？如果要，那麼法律評價與道德評價該怎樣取捨？

美國法學家德沃金在其著作《法律帝國》中也曾舉過一則案例：

案例六：埃爾默用毒葯殺害了自己的祖父，他知道他祖父在現有的遺囑中給他留了一大筆遺產，他懷疑這位新近再婚的老人可能會更改遺囑而使他一無所獲，因此他殺害了他的祖父。〔24〕紐約州法院針對該案例確立了一條法律原則，即：任何人都不得從其錯誤行為中獲得利益。問題是：法官以自己的信仰取代法律條文是否沖擊了法治原則？

（二）讓歷史告訴未來

古人雲：「以史為鏡，可以知興替」。通過以上對中國古代道德與法律關系的歷史考察及對二者關系的法理分析，針對前面的問題可得到如下幾點啟示：

1、情法沖突——法治的尷尬。

法治社會要求人們在處理問題時，首先考慮行為是否符合法律的規定；法官判案時，只能以現行法律為依據，不能靠法官的自由裁量。這樣勢必導致法律無法適應新出現的情況，而道德等非強制性社會規范則可以其主觀性調解新生的行為現象。這就是前面談及的一元法體制的弊端之所在。即在國家制定法與道德之間缺乏過渡、緩沖機制上，造成了法律的僵硬、無力及冷酷，造成了法律與大眾心理、社會風習之間的脫離與隔閡，也造成了道德的無力感和被蔑視，甚至鼓勵了對道德的違犯，加速了道德的衰落。〔25〕但是，如果以情理斷案，就違背了法治的原則。因此，只有在法的體制上作出調整，才能實現情與法的協調、德與法的並治。

2、儒家倫理——道德化的法律。

良法表明法要包含某種道德價值，故法治的概念本身就體現了法治與道德的深刻關系。失去了道德基礎的法為惡法，惡法之治與法治精神是根本背離的。我國古代的儒家倫理法體現了道德與法律的一種結合模式，即把社會普遍承認的道德規范上升為法律，納入國家強制實施的行為規范。解決現實社會中的人們道德缺位、法律的尷尬，是否可以吸取儒家倫理法的合理內核，靈活適用法律，把法治中注入道德的血液，建設有中國特色的法治國家。申言之，即道德化的法律要行道德的職能，從而使司法過程成了宣教活動，法庭成了教化的場所。

3、中庸之道——法追求的品質。

法的品質在於公平、正義通過法而得到實現。中國古代的「中庸」思想追求的是一種和諧、平衡、穩定。中庸主義在法律上的意義就是審判案件要綜合考慮各種因素，包括法律以外的情和理，旨在徹底解決糾紛，平息訴訟。現代法同樣面臨著效率與正義的挑戰。一方面，法律要體現其威嚴，不可侵犯，人們必須遵守；另一方面，法律還要有其緩和的一面，比如法要體現人道，法要尊重私權等。

4、禮法結合——德法並治的模式。

法治的理念來自西方，德治則來自中國傳統法文化，兩者的結合順應了尋根意識與全球意識相結合、民族性與時代性相結合的潮流。當我們執著於法律的繼承於移植、法律的本土化與國際化的探求、迷惘、思索的時候，請讓我們把視角拉到社會調控這個高度上來。我們會頓時眼前一亮，耳目一新，發現西方的法治精神對我們進行征服的時候，傳統的德治精神正在歷史深處遙遙呼喚。應該指出的是，西方的法治，盡管並不排斥道德，但無疑在宣揚法律至上的同時有意無意地忽略了道德，西方社會普遍存在的情感危機與道德淪喪就是明證；傳統的德治卻是主張德主刑輔，法是德的附庸，貶抑了法的作用，也與時代的發展不相適應。所以，對二者都要加以揚棄和改造，抽取各自的合理內核，進行結構重組，建立全新的德法並治的二元製法體制。

注釋：

〔1〕郝鐵川，法治的源頭是德治〔N〕，檢察日報，2000-06-14（3）；

〔2〕楊鶴皋，中國法律思想史〔M〕，北京：北京大學出版社，1998，49；

〔3〕許慎，說文解字〔M〕；

〔4〕同〔3〕；

〔5〕左傳。隱公十一年〔M〕；

〔6〕禮記。曲記〔M〕；

〔7〕左傳。昭公二十五年〔M〕；

〔8〕荀子。修身〔M〕；

〔9〕漢書董仲舒傳〔M〕，北京：中華書局，1983；

〔10〕九朝律考。漢律考〔M〕；

〔11〕太平御覽：卷六百四十引〔M〕，北京：中華書局，1960；

〔12〕全唐文。黜魏王泰詔〔Z〕；

〔13〕宋本名公書判清明集，〔M〕，北京：中華書局，1983；

〔14〕蒯德模。吳中判牘〔Z〕；

〔15〕〔美〕博登海默，法理學—法哲學及其方法〔M〕，鄧正來譯，華夏出版社，1987，361-365；

〔16〕范進學，論道德法律化與法律道德化〔J〕，法學評論，1998（2）；

〔17〕王一多，道德建設的基本途徑〔J〕，哲學研究，1997（1）；

〔18〕郝鐵川，道德的法律化〔N〕，檢察日報，1999-11-24（3）；

〔19〕吳漢東，法律的道德化與道德的法律化〔J〕，法商研究，1998（2）；

〔20〕劉佳，道德法律化及其局限性〔J〕，道德與文明，1999（5）；

〔21〕梁治平，尋求自然秩序中的和諧〔M〕，北京：中國政法大學出版社，1997；

〔22〕〔德〕黑格爾，歷史哲學〔M〕，北京：三聯書店，1956，P11；

〔23〕轉引自劉作翔，法律與道德：中國法治進程中的難解之題〔J〕，法治與社會發展，1998（1）；

〔24〕參見〔美〕德沃金：法律帝國〔M〕，李常青譯，北京：中國大網路全書出版社，1996，14-19；

〔25〕范忠信，中國法律的基本精神〔M〕，山東：山東人民出版社，2001.

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『貳』 辯論賽的題目 法律與道德,哪個是維護社會的首要手段 我是反方，我選的是道德。求材料....

o(︶︿︶)o 唉，兄弟，我是我們班的領隊，就是道德啊，整個網上的資料看的我是一點信心都沒有啊！！！這是我找到的，共勉。
各位評委，同學：晚上好！首先我要指出剛才對方一辯陳詞中的兩點錯誤：一是對方辯友說他們的法律是理性的法律．我想請問對方辯友，法律也有理性和感性之分嗎？二是對方辯友說道德有階級的烙印．對方辯友請不要忽略法律的本質是階級統治的工具，難道法律就沒有階級的烙印嗎？我方認為社會的發展主要靠德治．原因如下：第一，德包括政治素質，思想素質和道德素質．」道德」是社會意識形態之一，是人們共同生活及其行動的准則和規范，是全體人民形成普遍認同和自覺遵守的行為規范，並以此來規范全體社會成員的行為，提高整個民族的道德水平，保證社會的社會健康發展．眾觀歷史，統治者在立法時總是努力把一個社會中最基本，最重要的道德規范挑選出來，通過立法的程序上升為法律，道德不僅僅是立法的基本原則，法律規范也是由道德規范轉化而來的．因此，法律就是具有強制性道德．第二，何為德治？德治包括要求國家的所有官吏及一切行政人員必須是有道德的人，要求統治者對」道德」必須身體力行，所謂」其身正，不令而行；其身不正，雖令不從．」要求重視道德威，羞恥心，才能從內心構築起抵禦一切誘惑的堅固防線．第三，任何社會的發展都離不開道德的宣傳與規范．只有道德才能保證立法的公平，執法的工整守法的自覺．法的創始人猛德斯鳩曾經說過：」支配和統治一切的在君主政府中是法律的力量，在專制政府中是永遠高舉著君主的鐵拳，但是在一個人民的國家中，還要一種推動的樞紐，這就是道德．」失去了道德的支撐，將出現有法不可依，執法無法嚴；失去了道德的支撐，知法犯法，知法犯法的現象將會越來越多，失去了道德的支撐，法制再嚴，法典再全也只是徒有虛名．以德治國是時代的呼喚．修身，齊家，治國，平天下首倡修身．孔子說過：」為政以德，譬如北辰，居其所而眾星拱之．」希望大家明白，法律只是維護國家政權，維護社會秩序的一種手段，而道德才是社會發展的根本．因此我們有理由相信，社會的發展主以德治，治療輔以法治．

『叄』 對孟德斯鳩專制中國論結合所學知識談一下有沒有道理

孟德斯鳩是西方思想家中第一個將中國劃入「專制政體」的。因此孟德斯鳩被認為是從否定方面將中國列入一種世界模式的第一人，為法國和歐洲提供了與以往不同的中國形象。當時的法國作家大多將遙遠的中國描繪成樂土，獨《論法的精神》中多對中華帝國的專制有批判。孟德斯鳩曾在魯昂與一位滯留的中國海員交談，本著嚴謹的態度得出了自己的認識。盡管孟德斯鳩的見解不免偏頗，但相對於同時代的人是較為接近事實的其說盡管在當時受到同時代的許多思想家的反對，隨著時間的推移，則逐漸成為西方人看待中國的基本前提。18世紀是西方中國觀發生根本變化的世紀，即從以「頌華」（sinophilie）占優轉為以「貶華」（sinophobie）為主。此外，孟德斯鳩亦認為專制主義是亞洲各國的特點。

可是在我個人看來，這只不過是殖民時代必有的殖民者秀優越，同時尋找尋釁擴張借口的一種社會流行現象，因為在西方人看來，我得不到的美好就不是美好，還記得伊索的那隻狐狸嗎？

『肆』 為什麼中國專制突出道德文化

題主是指現狀還是歷史。
從現實看，受公知的宣傳，不能准確把握我國目前的決策與治理模式。認同是專制就沒有討論的價值了。
從歷史看，專制也受傳統文化的影響，專制的合法性與合理性在於，天人合一，替天行道，內聖外王。

『伍』 為什麼以道德為基礎的政治一定是專制政治

道德是含義不清的，在實踐中沒有標准，因此最終等價於誰強誰就是標准，也就是專制

『陸』 專制之下會有真的道德么

從來都沒有真正的個人專制，作為一個國家，個人專制是不會長期存在的，一般是指階級專制。比如奴隸主專制，封建大地主士大夫專制，資產階級專制。
再說道德，道德是意識形態的東西，是有一定經濟基礎的文明。
在專制階層內部，當然有道德。專制內部，肯定有一定的經濟基礎，而且還比較發達，在內部，除了法律，還需要道德來引導互相平等的人們。

但是，對於被統治階級，道德的應用比較少，大多有嚴酷的法律。

道德，是建立在經濟和法律之上的。

『柒』 關於道德和法律哪個更具有約束力的辯詞

儒家基本上堅持「親親」、「尊尊」的立法原則，維護「禮治」，提倡「德治」，重視「人治」。儒家思想對封建社會的影響很大，被封建統治者長期奉為正統。 儒家的「禮治」主義的根本含義為「異」，即使貴賤、尊卑、長幼各有其特殊的行為規范。只有貴賤、尊卑、長幼、親疏各有其禮，才能達到儒家心目中君君、臣臣、父父、子子、兄兄、弟弟、夫夫、婦婦的理想社會。國家的治亂，取決於等級秩序的穩定與否。儒家的「禮」也是一種法的形式。它是以維護宗法等級制為核心，如違反了「禮」的規范，就要受到「刑」的懲罰。 儒家的「德治」主義就是主張以道德去感化教育人。儒家認為，無論人性善惡，都可以用道德去感化教育人。這種教化方式，是一種心理上的改造，使人心良善，知道恥辱而無姦邪之心。這是最徹底、根本和積極的辦法，斷非法律制裁所能辦到。法家的法律思想是春秋戰國時期的「新學」。所謂「新學」是相對以儒家為代表的「禮治」主義的「舊學」而言的。「新學」與「舊學」的分歧歸結為「法治」主義與「禮治」主義、「德治」主義、「人治」主義的分歧。 法家的「法治」主義有其特徵：主張干涉而反對放任；排斥「人治」主義而獨任「法治」主義；排斥「禮治」，不承認自然法的存在；主張國家至上，社會團體甚至血緣親屬團體的利益都得服從君主的國家利益；反對徒任「勢治」。法家的思想以「唯物論」為出發點，常常注意此時此地的環境，又深信政府萬能，而不承認人類個性的神聖。它的政治主張嚴格的干涉，但干涉須以客觀的「物准」為工具。這一「物准」就是被視為「規矩、權衡」的法律，不容許統治者任意的論心定罪。人們只有在法律容許的范圍內，才能得到自由和平等。「法治」主義的精神實質就是「物治」，所以又稱「法治」主義為「物治主義」。④一方面，是用客觀的標准如規矩、權衡、斗量、尺寸等物一樣的客觀的、人設的、固定不變的法來衡量所有的人；另一方面，是把人當物來治理。也就是把人當成可以用固定的、客觀的規矩、尺寸等「物准」去准確無礙地衡量的東西，而不考慮人的特殊能動性。 同儒家的「禮治」相比，法家的「法治」反對宗法等級制和世襲制，要求平等守法，並且主張制訂和公布成文法，凡是不別親疏，不殊貴賤，一斷於法。所以說「禮治」和「法治」的主要分歧不在於制裁手段，而在於行為規范的內容本身。也就是講貴賤、尊卑、長幼、親疏之「異」的差異行為規范與一斷於法的統一行為規范之間的分歧。①同「德治」相比，「法治」主義輕視或完全否認道德教化的作用，這和儒家多數主張人性善而法家主張人性惡有關。 法家的「法治」主義，首先值得稱道的即是它把握住了歷史進化的法則，並且順應歷史進化的法則來創造，反對保守和空想。它的「實踐精神」和「功用主義」都由此而產生。但其缺陷在於過分忽略了「禮」、「德」、「人」和「法」在政治上互相依輔的作用。「法治」主義曇花一現，原因有二：一是由於禮治主義、人治主義久已深入人心，而共同和「法治」主義為敵。「法治」主義雖一時占上風，但最終被「禮治」主義學說所征服。二是法家極端強調國家利益，而輕視個人利益，雖能救一時之弊，但不能確保社會的長治久安。這不僅是「法治」主義思想在漢以後不發達的原因，也是法律和法學不發達的原因所在。② 三、現代意義之法治 值得注意的是中國古代「法治」的含義和今天我們所倡言的「法治」的含義是有很大差別的。事實上，現代意義上的「法治」，在中國古代是不存在的。 那麼什麼是法治？ 法治起源於西方社會，在西人亞里士多德看來，法治就是一切都依法而治，而大家所遵循的法律都是良法。這一簡約的概括樸素地反映了法治的基本精神。但是，亞里士多德在這里預設了一個前提：法治要以良法為基礎。為此，他確立了一些立法原則。那麼，什麼是良法呢？尤其是從現代角度審視，我們所要求的良法又是怎樣的呢？ 法自君出不會是良法；行刑重輕，法峻刑嚴不是良法；刑不上大夫，禮不下庶人更不是良法。良法必須體現社會全體人民的公共意志，反映社會每一成員的理性意願，保障每一成員的人權，它是全社會每一成員共同參與並簽訂的公共契約。人們違反它就是違背了自己的承諾，要承擔「違約責任」，受到制裁。所以，法治要求法治社會之法律本身應是人民共同意願的提煉，而不只是反映某個人或一部分人的意志，否則它就得不到普遍遵守；要求法律保障每一個社會成員的權利，而不只是賦予某些人特權。法治的基本精神是公平、正義、自由和權利， 限制權力，法治亦是這些基本的民主原則的具體體現和保障，而良法乃至法治的基礎是民主。概言之，民主是法治的基礎，法治是民主制度的具體內容和形式。 民主、法治、市場都是率先在西方社會生長並成熟完善起來的。改革開放以來，我國在法制建設上也引進移植了不少西方法律制度。但是，法律制度的引進與移植遠不像生產方式的轉變或工藝技術的改進那麼簡單。被移植的法律的規范制約作用的有效發揮有賴於一定的文化基礎，有賴於植入地人文資源是否蘊含法治基因，有賴於植入地植被對法治精神的兼容性。「逾淮成枳」的現象同樣適用於人文世界。「法治的現代化並非一個簡單的向歐美國家的認同過程，其間還蘊含著每個國家在各自的歷史文化視野中對現代化的不同價值取向和模式選擇，還必須對自己的傳統有一個正確的定位和處理。」民主與法治是西方文化的表徵，是西方價值觀念的載體，那麼，西方文化中的法治精神能否植根於中國厚實的儒家文化土壤呢？以儒家倫理為內核的中國傳統文化能否承接和轉化這西方法治文化呢？我們可以看到中國社會缺乏「法治」的歷史傳統，即在社會秩序和規范中，「法治」始終未佔主導地位，這就必然給中國當代建立「法治」社會秩序帶來困難。 四、借鑒和啟示 雖然今天所倡導的法治跟古代的「法治」幾乎不同，但不可否認的是，古代法家仍然有許多地方是值得我們認同的。二千多年前他們已經認識到，法是用以規范和衡量人們行為的客觀的、公正的准則，具有客觀性。法家所提出的「不別親疏，不疏貴賤，一斷於法」是對法的平等適用的肯定。 法家思想大力提倡法的權威性和拘束力，強調人民、官員、甚至國君都應該守法和依法辦事。他們主張公布成文法，法應清晰、簡明，具有統一性和穩定性及可操作性和可預見性等。①法家思想的這些積極方面都是值得學習和借鑒，對今天的法治建設是有利的。 同時我們要看到法家的重刑政策和愚民政策，壓制議論和專制王權的方式，與民主與自由是格格不入的，更不是我們今天要的法治。由於長期的封建統治及專制王權，使得人們觀念中缺乏法治的觀念。今天中國提倡依法治國，實行法治，但是「法治的落實不在於用法條來取代固有的文化傳統，而是要把人們對法、法律和法治的信念融入到人們的血液中去、融入到代代相傳的文化傳統中去。」提高人的法律素質，增強人的法治意識，灌輸自由意識、平等的觀念乃是一個重要的歷史任務。如果人們的法律意識和法制觀念淡薄，思想政治素質低， 即使有比較健全和完善的法律和制度也會因為得不到遵守而不起作用，甚至形同虛設。所以，「人」仍然是關鍵。在古希臘傳統文化中，法律的至高無上的權威，是與公民的自由和平等以及立憲政體等道德理想聯系在一起的。「法律與人性的關系，法律與權力的關系，也都是從城邦的『善』來闡釋的，從而使法治觀具有一種超越法律的特殊性而成為更高層次的理想觀念品格。如果僅僅在法律層面而不深入道德理想層，不探討法律的價值基礎和價值根源，無以最終確立法治觀。」②權力從屬於法律，實行法治而不是人治，否則國家就會喪失其真正的本質和特徵。西塞羅有句名言：「我們是法律的僕人，以便我們可以獲得自由。」西方人的這些傳統告訴我們，他們的「法治」傳統與我們的「德治」傳統同樣古老而長久。中國人選擇了（這里的選擇並非主觀意志）「德治」為其根本，並影響至今，建立「法治」秩序，決不是一朝一夕之事。西方人選擇了「法治」為其根本，也影響至今。但無論以何為根本，都沒有離開「人」這個根本的價值主體。這實際上是儒家「德治」文化思想留給我們的最重要的資源之一。因此，提高我們每個中國人的「法治」素養和「德治」素養，是當前精神文明建設中最根本的任務，也是我們要達到法治目標的根本方法。只有在儒家和法家深厚的文化土壤中取其精華，去其糟泊，才能為今天的法治建設指引一條寬廣而平坦的路，也才能被真正得以利用。

『捌』 古代關於法制與道德的論述

法制與德制，是歷代統治者穩固其統治的兩大核心手段。一般而言，德制講究以倫理勸導實施統治。法制重在政治事功。但這兩種思想在漢代時即彼此糅雜，形成了互補的統治術。宣帝曾多用刑吏，當太子（元帝）向他建議多用儒士時，他的回答是：「漢家自有制度，本以霸王道雜之，奈何純任德教，用周政乎？」說明漢代統治者就已經自覺地把儒法結合起來實施統治了。給封建統治者披上一層仁德的外衣，內法，則為統治者的專制統治提供了堅強的的後盾。依儒家學說，天地君親，有「君君臣臣父父子子」的倫理制約，但這種倫理約束，尚不具備法律的強制性，於是又生出君為臣綱，父為子綱，夫為妻綱的「三綱」，在禮教之上，雖以明顯的等級約束，進而出現「君要臣死，臣不得不死；父要子亡，子不得不亡」的封建律條。倫理的法制化，將一切封建禮教以法律的形式規定下來。觸犯禮教，得到的不再是道德的評判，而是法制的制裁。 從某種意義上講，封建宗法社會的結構形態，正是外儒內法統治術的必然產物。封建法律都披上了一層「外儒」的仁德外衣，使一切法律都找到了倫理依託。翻開歷朝歷代的律書，可以發現，開頭都冠冕堂皇地戴著一頂仁德的倫理樣式的帽子。這樣做的結果，一方面，可以為統治者的包庇縱容犯罪留下後路，又為法律向每個社會細胞延伸提供了方便之門。只要是統治者不願懲罰的人，皇帝或者地方官吏都可以輕松地「宥」之，給予一個改過自新的機會，這么做，不僅不會有「枉法」的責任，反而顯示出統治者的寬厚仁慈，體恤下情。而當作為社會細胞的家族出現罪犯時，統治者又可以將某個家族成員的罪刑放大為整個家族的罪刑：族內未能很好地執行禮教，以致出此敗類！於是滅九族、連座等酷刑都可堂而皇之地用上。「滿門抄斬」就是以此為依據得以執行起來的。與此同時，這種儒法結合的統治方式，還可以延伸到封建宗法社會的每個細胞組織之中，特別是封建集權統治的後期，國家將法制「下放」到宗族，族長有權採取法律的手段懲罰族人，而法律這時保護的不是族人的利益，而是宗族制度的穩定：只要族長認為有錯，就可以到宗祠里對族人實施懲處。私設公堂在封建社會里之所以不被看出犯罪，原因正在於此。

『玖』 關於道德的名言警句 至少20條

1、最有道德的人，是那些有道德卻不須由外表表現出來而仍感滿足的人。——帕拉圖
2、只有那不論公私都以道德為上、一心要做出高貴的事的人，方可算是最可尊崇的人。——喬叟
3、支配和統治一切的，在君主政府中是法律的力量，在專制政府中是永遠高舉著的君主的鐵拳，但是在一個人民的國家中還要有一種推動的樞紐，這就是美德。——孟德斯鳩
4、真理和美德是藝術的兩個密友。你要當作家，當批評家嗎？請首先做一個有德行的人。——狄德羅
5、在世界上一切道德品質之中，善良的本性是最需要的。——羅素
6、優良的品性是真正的財富，而襯顯這品性的是良好的教養。——洛克
7、應該熱心地致力於照道德行事，而不要空談道德。——德謨克利特
8、因為道德是做人的根本。根本一壞，縱然使你有一些學問和本領，也無甚用處。——陶行知
9、意志來自道德感和自身利益這兩個因素。——林肯
10、一種美德的幼芽蓓蕾，這是最寶貴的美德，是一切道德之母，這就是謙遜；有了這種美德我們會其樂無窮。——加爾多斯
11、一種美德的幼芽、蓓蕾，這是最寶貴的美德，是一切道德之母，這就是謙遜；有了這種美德我們會其樂無窮。——加爾多斯
12、一個人能力有大小，但只要有這點精神，就是一個高尚的人，一個純粹的人，一個有道德的人，一個脫離了低級趣味的人，一個有益於人民的人。——毛澤東
13、養成他們有耐勞作的體力，純潔高尚的道德，廣博自由能容納新潮流的精神，也就是能在世界新潮流中游泳，不被淹沒的力量。——魯迅
14、我所謂共和國里的美德，是指愛祖國也就是愛平等而言。這並不是一種道德上的美德，也不是一種基督教的美德，而是政治上的美德。——孟德斯鳩
15、我深信只有有道德的公民才能向自己的祖國致以可被接受的敬禮。——盧梭
16、問心的道德勝於問理的道德，所以情感的生活勝於理智的生活。——朱光潛
17、同情是一切道德中最高的美德。——培根
18、順境的美德是節制，逆境的美德是堅忍，這後一種是較為偉大的德行。——培根
19、誰能從道德敗壞的地方脫出來，還保持潔白，便是有了最偉大的功德。——顯克微支
20、人在智慧上應當是明豁的，道德上應該是清白的，身體上應該是潔凈的。——契訶夫
21、人類最大的幸福就在於每天能談談道德方面的事情。無靈魂的生活就失去了人的生活價值。——蘇格拉底
22、人而無德，生而何益。——法國諺語
23、人的美德的榮譽比他財富的名譽不知大多少倍。豈不見多少人在錢財上一貧如洗，但在美德上卻是富豪呢？——達·芬奇
24、那些立身揚名出類拔萃的，他們憑借的力量是德行，而這也正是我的力量。——貝多芬
25、名譽和美德是心靈的裝飾，要沒有它，那肉體雖然真美，也不應該認為美。——塞萬提斯
26、美德好比寶石，它在樸素背景的襯托下反而更華麗。同樣，一個打扮並不華貴，卻端莊、嚴肅而有美德的人是令人肅然起敬的。——培根
27、美德大多存在於良好的習慣之中。——佩利
28、沒有情感，道德就會變成枯燥無味的空話，只能培養出偽君子。——蘇霍姆林斯基
29、良心是一種根據道德准則來判斷自己的本能，它不只是一種能力；它是一種本能。——康德
30、良好的品德是由對壞傾向作頑強斗爭培養出來的。——德克斯特
31、立德之本，莫尚乎正心，心正而後身正。——傅玄
32、精神上的道德力量發揮了它的潛能，舉起了它的旗幟，於是我們的愛國熱情和正義感在現實中均得施展其威力和作用——黑格爾
33、即使品德穿著襤褸的衣裳，也應該受到尊敬——席勒
34、高雅的品味，崇高的道德標准，向社會大眾負責及不施壓力威脅的態度——這些事讓你終有所獲。——李奧貝納
35、感情有著極大的鼓舞力量，因此，它是一切道德行為的重要前提，誰要是沒有強烈的志向，也就不能夠熱烈地把這個志向體現於事業中——凱洛夫
36、對於美德，我們僅止於認識是不夠的，我們還必須努力培養它，運用它，或是採取種種方法，以使我們成為良善之人。——亞里士多德
37、對於道德的實踐來說，最好的觀眾就是人們自己的良心。——西塞羅
38、點燃了的火炬不是為了火炬本身，就像我們的美德應該超過自己照亮別人，否則等於沒用。——莎士比亞
39、德之不修，學之不講，聞義不能徙，不善不能改，是吾憂也。——孔丘
40、德行使心靈明晰，使人不僅更易了解德行，而且也更易了解科學的真理。——羅吉爾·培根
41、道德准則，只有當它們被學生自己追求、獲得和親身體驗過的時候，只有當它們變成學生獨立的個人信念的時候，才能真正成為學生的精神財富。——蘇霍姆林斯基
42、道德應當成為科學的指路明燈。——布夫勒
43、道德行為訓練，不是通過語言影響，而是讓兒童練習良好道德行為，克服懶惰、輕率、不守紀律、頹廢等不良行為。——誇美紐斯
44、道德衰亡，誠亡國滅種之根基。——章炳麟
45、道德是永存的，而財富每天在更換主人。——普盧塔克
46、道德是一種獲得——如同音樂，如同外國語，如同虔誠撲克和癱瘓——沒有人生來就擁有道德。——馬克吐溫
47、道德普遍地被認為是人類的最高目的，因此也是教育的最高目的。——赫爾巴特
48、道德能幫助人類社會升到更高的水平，使人類社會擺脫勞動剝削制。——列寧
49、道德教育成功的「秘訣」在於，當一個人還在少年時代的時候，就應該在宏偉的社會生活背景上給他展示整個世界、個人生活的前景。——蘇霍姆林斯基
50、道德方面的偉大

『拾』 社會秩序是靠法律維護還是道德辯論材料

容提要：法律義務與道德義務具有較為密切的聯系。有限制的道德法律化不但具有相當的可行性，而且可以成為提升我國國民的整體道德水平的有效途徑。重大道德義務應當成為我國不作為犯罪作為義務的來源。

關鍵詞：不作為犯罪；重大道德義務；謙抑原則；立法技術

一、概述

不作為犯罪是指行為人負有積極實施某種特定行為的法律義務，並且能夠實行而不實行的行為。構成不作為犯罪的前提條件是存在特定的作為義務，只有具備特定的作為義務的人才能構成不作為犯罪。所謂特定的作為義務，是指法律要求行為人必須實施一定行為的義務。對於作為義務的來源，學者持不同觀點，這些不同觀點的主要分歧在於：道德義務能否作為不作為犯罪作為義務的來源。 我國實踐界對此持否定態度，而國外卻往往將它作為不作為義務的來源之一，如：《德國刑法典》第323條規定了拒不救助罪：「行為人在發生不幸事故成公共的危險或者緊急危難時，盡管要求和根據狀況能夠期待他進行救助，特別是不存在顯著的自己的危險和不侵害其他重要義務，卻不予救助的，處一年以下自由刑或者金錢刑。」《法國刑法典》第225條規定：「任何人能夠立即採取行動阻止侵犯他人人身之重罪或輕罪發生，且這樣做對其本人或第三人並無危險，而故意放棄採取此種行動的，處5年監禁並科50萬法郎罰金。」另外，義大利、加拿大、美國等也有類似的規定。我國刑法理論通說認為，只有法律性質的義務才可成為不作為犯罪作為義務的來源，單純的道德義務不能成為作為義務的發生根據。但也有學者認為：「在一般場合下，刑法所保護的社會關系處於危險狀態，只要不是在場的人的行為所引起的，刑法便不要求它履行排除和採取措施避免危險的義務；但是在特定的場合、關系和條件下，刑法則要求其履行這種義務，在不損害自己較大利益且有能力履行的基礎上，它不履行這種義務造成嚴重後果的，也應認為是犯罪的不作為。」（1）筆者較為贊同後一種看法。筆者認為：重大道德義務應作為不作為犯罪作為義務的來源。

二、對主要反對觀點的評述

目前，尚有許多學者反對將道德義務作為不作為犯罪作為義務的來源，並持不同的理由，筆者列舉主要理由並對之加以評述：

1、根據刑法的價值取向和我國的具體國情，我國刑法應當嚴格貫徹法益侵害說而不是倫理維持說。

在刑法的任務上，理論上存在著法益侵害說與倫理維持說之對立。法益侵害說認為犯罪是嚴重侵害或威脅法益的行為，刑法的任務在於保護法益免受犯罪的侵害；只有對嚴重侵害或威脅法益的行為才能運用國家刑罰權，倫理秩序的維持應靠刑法以外的其他社會機制。例如，日本刑法學者平野龍一認為：刑罰是一種重大的痛苦，並非維持社會倫理的適當手段，而且在現代社會中，何種倫理正確只是相對的，將維持社會倫理作為刑法的任務，不僅是對刑法的過分要求，而且容易在刑法的名義下強制他人服從自己的價值觀。而倫理維持說則認為犯罪是對社會倫理的嚴重違反，刑法的任務在於維護社會倫理。刑法是倫理、道德的最低限度， 刑法的目的是維持道義秩序、道德規范。例如，日本學者小野清一郎認為，刑法維持和發展國民的人倫文化秩序即道德秩序；團藤重光也認為，社會生活所必需的最小限度的道德規范，必須由法律強制推行，在此限度內，道德規范就歸化為法律規范。筆者認為刑法對法益的保護與對社會倫理的維持並非絕對對立的，而是可以相結合並統一起來的：

（1）法益是法律所保護的社會利益，而社會倫理秩序可以成為社會利益的一個組成部分，一經法律規定，便上升為法益。

（2）對法益的侵害行為大部分也是為社會倫理所不能相容的。

（3）刑法所規定的犯罪，有的並沒有直接侵害法益，如賭博罪。它們的設立是基於刑法對社會倫理維護的需要而產生的。

刑法的任務不僅在於保護法益，還在於維持一定的社會倫理秩序。完全否認刑法對一定社會倫理秩序的維持不僅是不現實的，而且也忽視了刑法作為一種文化的人文精神。

2、刑罰是不得已而為之的社會控制手段，我們應該嚴格貫徹刑法謙抑原則。

刑法謙抑原則強調刑法對人們生活的有限介入，強調刑法的自治，提倡輕刑，是基於防止權力異化和專制而生產的，體現的是刑法的自由價值。但是，必須認識到的是有限的介入並非不介入，刑法追求並體現的價值也並非只有自由價值。從應然的角度來看，任何一個法律必須包含並體現著正義與秩序，具體地說，應該體現平等、自由、安全和公共福利，任何一種價值都不能偏廢。「如果我們從正義的角度出發，決定承認對自由權利的要求乃是植根於人的自然傾向之中的，那麼即使如此，我們也不能把這種權利看作是一種毫無忌憚的個人和群體所濫用，因此為了社會福利，自由就必須受到某些限制，這就是自由社會的經驗。」過分強調自由，便會導致無政府主義，法律生活將會失去在社會生活中的意義。筆者以為：刑法的謙抑主義應該體現「有所為，有所不為，有所必為」的原則，對最基本的重大的道德倫理秩序的維持，當是其應有之義。同時必須注意的是，刑法的介入面不能太廣，否則也會傷害到刑法的自由價值。

3、我國與西方國家國情不同，我國不應該效仿西方國家推行法律道德化。

該觀點的持有者認為：「整個自由資本主義時期所形成的以個人主義為核心的資本主義道德體系本身這塊土壤是無法使'社會本位'的利他主義思想在其中生根發芽的。但是社會的發展又需社會本位的思想，於是資產階級只好通過法律來強制推行社會需要的道德。」而「社會主義道德，從誕生之日起。就是以社會本位為主，強調個人對社會的貢獻，強調'毫不利己，專門利人'的利他思想」。由於市場經濟的發展，出現了見危不救的現象，但「與整個社會中'團結互助'的普遍社會風氣相比，見危不救的現象只是極少數」，所以我國不必效仿西方推行道德法制化。筆者認為，許多資本主義國家實行道德刑法化確實是基於推行「社會本位」觀念的需要，是彌補自由資本主義時期種下的道德惡果的補丁；但是見義勇為，救死扶傷不僅僅是社會主義道德的要求，更是中華民族幾千年文明的積淀。西方國家的立法目的在於推行道德，而我國立法的目的則在於維持最基本的道德倫理秩序。並且隨著市場經濟的深入發展，人們的思想觀念進一步受到外來思潮的影響，而社會主義精神文明建設又相對滯後，人際關系異化現象嚴重，自私自利的觀念還有進一步擴展之勢。在這種情況下，法律應當「有所為」， 「將本來屬於道德層次的要求部分的變成法律規范，變成人們的強制義務，這是提高國民精神文明的一種途徑。」（2） 法律往往滲透一定的道德，同時又是鞏固道德的武器，而道德是法律的重要精神支柱，違反重大道德義務的行為的社會危害性在不斷地加大，如果對這種社會現象的處罰還只是停留在道德譴責的層面上，是難以遏制這種現象蔓延的。

4、在現實生活中，由於社會保障體系不發達，救助者的人身和財產安全得不到有效保障，甚至有時會因救助而使自己反遭誣陷。（3）

當前中國社會沒有一套有效的社會保障體系來保證救助者的人身安全和財產安全，甚至救助者反受其害，致使英雄流血又流淚，這是我們不得不承認的一個事實。基於此，筆者在文中強調，這里的重大（特殊）道德義務並非廣泛的道德義務，它之所以重大（特殊）在於它是基礎性的，是社會有序化的基本要求。法律不強人所難。法律對人們生活介入過多必將招致限制公民自由。只有在某些特定情形（見下文）下人們才必須施行救助義務，並且這種義務的履行不能使實施救助者面臨危險。

5、犯罪主體范圍及處罰范圍難以確定。（4）

這是一個有關立法技術性的問題。筆者認為，雖然有關重大道德義務的限定和主體范圍的確認以及處罰范圍的規定都比較難以把握，但困難並不應該成為拒絕正義的理由，我們應該迎難而上，努力解決好這個問題。對於該問題，筆者將會在下文中予以詳細論述。

三、對法律義務與道德義務關系的闡述

對於道德義務能否作為不作為犯罪作為義務的來源的問題之所以存在爭論，原因之一恐怕還在於人們對於法律義務與道德義務的關系的迷惑。弄清楚這二者之間的關系從一定程度來說是解決上述爭議的理論前提。

從社會的觀點出發，道德是社會對個人行為的制裁力，以合乎規定下的形式行事，用以維持該社會的生存和延續。道德是人與人價值關系的一個領域、一個層面，它主要是指人的行為對於人倫社會關系的意義，即在人的一切活動中，人的思想感情、言論行動是否符合人與人之間關系的一定結構、秩序和規則的要求，是否有助於它的合理、穩定和發展。

道德與法律分屬於兩個不同的領域，道德義務與法律義務存在著區別，如康德所言：義務，特別是根據法律立法確定的義務，只能是外在的義務，倫理的立法則相反，它使得內在的行為也成為義務，但是它並不排除外在的東西，因為它擁有一切屬於義務性質的東西。法律義務與道德義務的區別在於：法律義務較之道德義務更明確，它是承擔法律責任的根據，而道德上的義務則不具有這種功能。另外，法律義務與道德義務都具有強制性，不同的是法律義務的強制性是依靠國家強制力強加給公民或法人的，而道德上的義務則是靠廣大公民的輿論或道義譴責作為懲罰方式。

法律義務與道德義務之間盡管存在著這樣那樣的區別，但它們之間卻同時存在著千絲萬縷的聯系。 在道德價值的等級體系中，第一類等級包括社會有序化的基本要求，而法律本質上是一種規范，強調的是秩序，當然也應該體現社會有序化的基本要求。法律與道德價值等級體系中的第一類有著緊密的聯系，隨著時代、觀念和形勢的變化和發展，法律和道德相交叉的邊緣地帶總是隨之而上下浮動。有時表現為部分道德歸化為法律，有時又表現為部分法律回歸於道德。因此，法律義務與道德義務總是相互作用、相互影響的。它們聯系緊密，猶如一條河流的兩個分支。這是一種信仰的兩個體系，這種信仰就是「正義」。不作為犯罪的作為義務與道德上的義務，必須相互彌補才能維系文明社會。
四、對道德入律必要性的闡釋

筆者認為，將重大道德義務納入到不作為犯罪作為義務之列的理由主要有如下幾點：

1、是維護法律尊嚴，實現刑法功能的需要。維護社會秩序和善良風俗是法律（包括刑法）的重要任務之一。對有損於社會公德和公共秩序的行為，不僅要從道義上加以斥責，更要從法律上給予懲罰。因此，對某些重要的道德義務，有必要將其上升為法律義務。

2、是順應國際的立法趨勢的需要。如文首所述，公序良俗和社會公德要求履行的作為義務成為不作為犯罪作為義務的來源，國外已經有相關的立法例。德國、義大利、法國、奧地利、加拿大、西班牙等國的刑法典中都有關於「見危不救罪」的規定。

3、具有實踐上的可行性。將重大道德義務上升為不作為犯罪的作為義務，其目的並不僅僅在於對那些違反重大道德義務的行為施以處罰，更重要則在於促進人們道德水平的提高。道德的形成發展從總體上看是一個自發的過程，但是道德觀念作為社會對個人的制裁力發生作用，同法律一樣都是要求人們在合乎規定的形式下行事，不同的只是在對人的制裁力上，道德的強制性要遠遠小於法律的強制性。因此，將某些道德義務法律化，強制遵守某些道德觀念在實踐中是可行的。

五、對「重大道德義務」中「重大」之理解

如上文所述，法律不強人所難。法律對人們生活介入過多必將招致限制公民自由。履行救助義務只在某些特定情形下存在，對這種「特定情形」的正確限定事關義務主體范圍與處罰范圍的確認，其意義也就十分昭然了。筆者認為，「重大道德義務」之「重大」應當符合以下條件：

1、明顯符合公序良俗的要求。社會客觀上十分需要有人去履行這種道德上的義務，否則就會明顯傷害社會道德感。

這是一個原則性的要求。在這里需要解決的問題是，公序良俗是一個道德范疇的概念，對其認定及評判所依據的標准可能不一，因而其內容的不確定性成為其重要特徵；而罪刑法定又是近現代刑法的一個不可動搖的原則，因此，就產生了公序良俗內容的不確定性與刑法罪刑法定原則的矛盾。但這對矛盾並非是無法調和的：首先，公序良俗的理論已經被納入到法律的領域中，並且眾多的學者都對其含義進行了研究，如日本學者我妻榮先生認為，公序是指國家社會一般的利益，良俗是指社會一般的道德觀念。（5）我國的民事立法也已經引入了公序良俗的概念，因此其不確定性特徵已經有所改觀。在刑事立法中，可以對因公序良俗原則所產生的特定義務的內容加以嚴格限定，使其具體化。

2、履行義務的必要性。履行義務的必要性是重大道德義務成為不作為犯罪義務來源的前提條件，可以包括兩個方面的內容：

1、特定危險狀態的存在，即刑法所保護的合法權益處於危險狀態之中，否則作為義務無從談起。所謂特定危險狀態，是指行為自身所蘊涵的使刑法所保護的合法權益遭受實際損害的一種現實可能性。這種特定的危險狀態必須是現實的、可能的、正在發生的。所謂特定的危險狀態正在發生，是指危險已經出現而又尚未結束的狀態。危險已經出現，是指危險已經對一定的合法權益形成了迫在眉睫的威脅。危險尚未結束，是指危險繼續威脅著公共安全或者他人的人身安全，或者可能給公共安全或者公共安全造成更大損害的狀態。

2、危險程度具體的緊迫性。所謂具體的迫切的危險，是指危險狀態導致危害結果的發生的趨勢是無疑的，而非可能的、或然的。如果危險狀態尚未發生，直接威脅合法權益的事實狀態尚未出現，或者危險狀態在極短的時間內變成現實、無法挽回，都無特定義務可言。能使重大道德義務成為不作為義務的來源，危險的程度必須達到一定程度的緊迫性，而且這種緊迫的程度勢必要比其它的義務所要求的危險的緊迫程度強得多。例如有人溺水，生命危在旦夕，有能力救助且無危險而不救助，從而造成溺水人死亡的情況下，不作為人（當然這里又涉及到如何確定主體范圍的問題）就應當負刑事責任。一般情況下，我們所講的緊迫性是指一個人的生命權或其它重要權利處於即將遭到剝奪的狀態。

3、 履行義務的可能性。這是對履行義務主體的要求。義務主體首先必須是有刑事責任能力的人，法律不可能要求沒有刑事責任能力的人去履行其不可能履行的義務。其次必須在當時的情況下有能力去履行該義務，這就要結合當時的具體條件認定。再次，要求只有行為人才能排除危險狀態，即主體的特定性。主體可以不限於一個人，可以是數人。但是主體必須具有排他性。這里有兩個問題值得探討：

第一，限制行為能力人在其有刑事責任能力的范圍內能否成為該履行義務的主體？譬如，尚未完全喪失辨認或控制自己行為能力的精神病人在其可以辨認和控制自己行為的范圍之內，或間歇性精神病人在其精神病未發作期間，遇到落水人而不救助致落水人死亡的情況，能不能承擔刑事責任？筆者認為，雖然上述兩種情況下，行為人都具有辨認控制能力，似乎應當成為不作為義務的主體，但鑒於道德義務的特殊性，它對主體的要求特別嚴格，即使是一個完全健全的人都難以認定在當時的情況下有無可能履行義務，更何況是限制行為能力人，所以從刑法的人本主義出發，以不承擔刑事責任為宜。

第二，以什麼標准判斷行為人在當時的環境下以其能力可以履行義務？是行為人主觀上判斷，還是從客觀的角度，或是主客觀相統一的角度。筆者認為，應以主客觀相統一的原則來認定。一方面，行為人要認識到自己有能力履行義務，另一方面，在客觀上行為人也的確具有履行義務的能力。僅僅是行為人確實具有救助的能力是不夠的，還必須要求行為人在主觀上認識到確有能力救助，否則也不應該承擔義務。

4、 履行義務人或者第三人履行重大道德義務沒有顯著危險且不違反其它重要義務。這里的「沒有顯著危險」是指通過社會上一般人的評價。實施重大道德義務所要求的行為不會使行為人自身或者第三人置於危險境地，或者造成顯著傷害。「其它重要義務」是指對行為人而言不能違背或即使違背也不可能造成行為人重傷、死亡或其它重大合法權益損失的危險的義務。這里牽涉到法益衡量的問題，能不能犧牲一個人的健康或生命去救助其他人的生命，能不能犧牲一個人的重要義務去救助其他人的生命？如何衡量這些利益價值的大小？「法律不強人所難」的刑法格言的含義是法律不能命令人們實施不可能實施的行為，也不能禁止人們實施不可避免的行為。如果履行義務對行為人而言有重大顯著危險或者違反其它重要義務，那麼對行為人而言該履行義務的行為就是對行為人而言不可能實施的行為。這也是期待可能性理論所要求的。期待可能性理論要求如果根據當時的具體環境不能期待行為人實施合法行為，就不能認為行為人主觀上具有罪過，因而不能令他承擔刑事責任。

5、 未履行作為義務的行為造成了嚴重的後果。這里所說的後果通常是指重傷、死亡後果或造成國家、集體財產特別嚴重的後果。輕傷後果或一般的財產損失不能達到令行為人負刑事責任的程度。重大道德義務成為不作為犯罪作為義務的來源，必須要求違反這種義務的不作為造成了嚴重的危害結果。

將重要道德義務法律化不僅是當今世界各國的立法趨勢，更是我國社會主義市場經濟建設的宏觀體制的客觀需求。但將道德上的義務轉化為法律上的義務必須設有嚴格的條件限制，這是法律因素與社會因素的合力。如果認識不到這一點，勢必造成道德義務與法律義務的混淆。同時，准確、及時地「引德入法」對立法技術亦提出了更高的要求，它要求人們去時刻關注這個瞬息萬變的世界，啟發人們去洞察法律的追求和道德的真諦，昭示人們明悉公平正義的來之不易。

參考文獻：
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（2）范忠信：《國民冷漠、怠責與怯懦的法律治療》，載《中國法學》，1997第4期。
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（4）張明楷著：《刑法學》，法律出版社，1997年版。
（5）趙萬一：《契約自由與公序良俗》，載《現代法學》，2004年第1期。