法學公理化

① 什麼是法學

法學（又稱法律學或法律科學）是研究法、法的現象以及與法相關問題的專門學問，是關於法律問題的知識和理論體系，是社會科學的一門重要學科。法學思想最早淵源於春秋戰國時期的法家哲學思想。法學一詞，在中國先秦時被稱為「刑名之學」，自漢代開始有「律學」的名稱。在西方，古羅馬法學家烏爾比安（Ulpianus）對「法學」（古代拉丁語中的Jurisprudentia）一詞的定義是：人和神的事務的概念，正義和非正義之學。現代的法學，是指研究法律的科學。但是關於法學與科學的關系有不同的看法，這主要涉及價值論的研究是不是科學的問題。
1、法學（英文：law，science of law）
2、法學的研究對象(object of law)
2.1 法學的研究對象首先是法。
這里的「法」包括通常所說各種意義的法。
從法的形式角度說，包括憲法、法律、法規以及其他各種形式的成文法(statute law)和不成文法unwrietten law,common law)；
從法的體系角度說，包括憲法、行政法、民商法、經濟法、社會法、刑法、程序法以及其他各種部門法；
從時間角度說，包括古代法、近代法、現代法和當代法；
從空間角度說，包括該國法、外國法、本地法、外地法；
從歷史類型角度說，包括奴隸製法、封建製法、資本主義法、社會主義法；
從一般分類角度說，包括國內法和國際法、根本法和普通法、一般法和特別法、實體法和程序法；
從表現形態角度說，包括動態法和靜態法、具體法和抽象法、紙面法和生活中的法、理想法（如自然法）和現實法（如實際生效的法）等等。
法學只有將所有這些不同意義上的法盡收眼底，加以研究，才算是名副其實的法學。
2.2法學還要研究各種「法的現象」。
即基於法產生的各種現象，如立法、司法、守法、法律監督；法的起源、發展、移植、繼承、現代化；法律秩序、利益、正義；法律觀念、思想、制度、事實、規律等等。
2.3法學還要研究「與法相關的問題」。
法和法的現象不是孤立的，它的存在和發展同其他事物特別是經濟、政治、文化等社會現象有著密切的聯系。研究這些相關問題可以更好地研究法學的主要問題。
3、法學詞源
1．「法學」這一用語的拉丁文Jurisprudentia ，至少在公元前3世紀末羅馬共和國時代就已經出現，該詞表示有系統、有組織的法律知識、法律學問。古羅馬法學家曾給「法學」下過一個經典性的定義：「法學是關於神和人的事物的知識；是關於正義和非正義的科學。」德文、法文、英文以及西班牙文等西語語種，都是在Jurisprudentia的基礎上，發展出各自指稱「法學」的詞彙，並且其內容不斷豐富，含義日漸深刻。
2．關於法律問題的學問，在中國先秦時期被稱為「刑名法術之學」，或者「刑名之學」。據考證，雖然「律學」一詞的正式出現，是在魏明帝時國家設立「律博士」以後，但是，自漢代開始就有了「律學」這門學問，主要是對現行律例進行注釋。中國古代「法學」一詞最早出現於南北朝時代，然而，那時所用的「法學」一詞，其含義仍接近於「律學」。中國古代的「法學」一詞與來自近現代西方的「法學」概念有著很大區別。
3．現代意義上的漢語「法學」一詞，最早由日本輸入。日本法學家津田真道於1868年首次用來對應翻譯英文Jurisprudence,Science of Law以及德文 Rechtswissenschaft等詞彙並對之作了詳細說明，該詞於「戊戌變法」運動前後傳入中國。
法學與科學
近代德國人把人文、社會科學提高到與自然科學對等的地位的，柏林洪堡大學以來的現代大學推動了社會科學的發展。法學被理解為科學與這一背景有關。 法學以價值論為主要核心內容，實質上，法學的核心僅僅是思維上的中心，而不是說法學的本體是價值的，法學最大的特點是要論證實踐中如何體現價值（或者說怎麼證實價值已經實現），這一論證形成了所有的法學部門分支。法學價值是否實現或者怎麼實現的論證，是經驗性的，可驗證的，因而是科學的。 在價值推導方面，法律也要公理理論。
在訴訟研究方面，法學需要認知心理學這樣最微觀的支持，譬如，對抗制為什麼在認識論上是合理的 ，認知心理學會揭示所有的人都有可怕的人類弱點 法學是不是科學，最容易提出疑問的是法理學，法理學是處在價值核心部位，但這也只是某種法理學。法理學的形而上，可以藐視科學，但是法理學的形而下（解答部門法）必須訴諸綜合分析，價值只是要素之一。
科學的傳統意義，是指經驗科學。什麼是科學，在傳統意義上，並不難確定。其基本特徵是，訴諸實驗，可觀察和可驗證，卡爾·波普爾則說是可證偽。按照波普的觀點，弗洛依德的精神分析不是科學。
法學在本體上是科學，在核心問題上，不是科學。或者說，法學的本源精神論證，不是嚴格的科學，但是法學的應用性論證是科學。
在法學被理解為科學的那些領域，經驗可以證偽理論。譬如，對抗制必然是現代流行的訴訟制度，不這樣做，司法獨裁就是隨處可見。
特徵
階級社會中，法學有階級性和實踐性兩個特徵
歷史上 ，出現過4種為不同階級利益服務的 、體現不同意識形態的法學，即奴隸主的、封建主的、資產階級的和無產階級的。 法是調整人們行為的規則。以法作為研究對象的法學 ，必然具有實踐性的特徵，即它來源於社會實踐，又轉過來為社會實踐服務。
法學特徵的另一類表述（根據高教法理教材）
2.1法學是歷史和國情的范疇 不同的時空條件下的法學，總是印有特定的痕跡，其內涵和外延、內容和體系是有差別的。 2.2法學是經世致用的學問 首先，法學可以對社會發生直接和間接和影響。第二，法學的對象、分科、方法都是實在性的。第三，法學是在實踐中產生，其發展也是為了指導實踐。
編輯本段分科
法學劃分分支學科的應堅持的標准
1.1對象和方法的結合 1．2類別和層級的結合 1．3現實和理想的結合
法學體系中的四大類分支學科
2.1理論法學 即：從總的方面探求法學研究對象的各種基本概念、基本原理、基本原則和基本規律的法學分支學科的總稱。 註：理論法學主要不是從認識論的角度劃分出來的結果，而是依據法學的研究對象和方法劃分出來的。那些研究對象比較抽象、研究方法偏重於理論分析的分支學科基本都可列為理論法學，其主要代表是法理學。如果一國法學體系中不設綜合法學這個大的部類，那諸如立法學、法社會學、法解釋學、比較法學等也可視為理論法學。法學邊緣學科中側重於理論研究的也可列為理論法學。 2.2應用法學 即：旨在直接服務法律實際生活、幫助解決法律實際問題的法學分支學科的總稱。 註：應用法學的研究對象主要是法律實際生活中的經驗材料，其比之理論法學更具有實踐性，它是理論法學的具體化，也是理論法學的資料淵源。但應用法學並非沒有理論，其產生的理論不是用來起跨學科的普遍指導作用，而是為解決本應用學科的實際問題服務的。應用法學的代表性學科是各種部門法學，如憲法學、民商法學、刑法學、程序法學等等，有關法律實務的分支學科，法學邊緣學科中側重於解決實踐問題的分支學科也可列入應用法學。 2.3歷史法學 即：專門研究法、法的現象以及與法相關問題中的歷史問題的法學分支學科的總稱。 註：歷史法學之所以作為法學體系中的一個專門的類別，主要因為它既包括理論內容（即論從史出），也包括應用內容（即古為今用、推陳出新）。歷史法學主要研究歷史上不同國家、不同歷史類型的法律制度和法律思想，研究研究這些法律制度和法律思想的實質、內容、形式、特點及其產生、發展、消亡的規律等。它主要包括中外法律制度史學、中外法律思想史學、法學史學。 2.4綜合法學 即：具有相當大的跨越性的法學分支學科的總稱。 註：綜合法學有兩個顯著特徵：其一，它的研究對象跨越多種甚至各種法學分支學科；其二，理論、應用和歷史不是各有側重，而是三者兼容並包。法學總論或概論之類是典型的綜合法學。同時也包括立法學、法社會學、法解釋學、比較法學、國際法學等。
法學的具體分支學科
法學可以分為很多分支學科，主要有： ①理論法學，又稱基礎法學。研究法的基本概念、原理和規律。中國法律院系為這個學科開設的課程稱為法學基礎理論（簡稱法理學）。 ②法律史學。可分為法制史和法律思想史。 ③國內法學。指一國各部門法學，包括憲法學、行政法學、民法學、經濟法學、勞動法學、環境法學、刑法學、訴訟程序法學以及軍事法學等。憲法是一國的根本法，因此，在國內法學體系中，憲法學佔有主導地位。 ④國際法學。包括國際公法學、國際私法學和國際經濟法學等。 ⑤立法學。研究立法原則、規劃、立法體制、立法風格、立法程序、立法技術以及法律匯編、立法評價等問題。 ⑥法律解釋學。對法律條文的內容和文字進行闡釋，相當於中外歷史上所稱的注釋法學。 ⑦法社會學。通常指通過社會現實問題研究法律的社會功能、實行和效果等問題。 ⑧比較法學和外國法學。比較法學是對不同國家（或特定地區）法律（包括該國法和外國法之間，外國法之間）的比較研究。因此，比較法學和外國法學密切聯系。 ⑨法學和自然科學、技術科學或其他社會科學之間的一些邊緣學科。如科技法學 、 法醫學、司法鑒定學、司法精神病學、法律統計學等。 在每一獨立的分科中，又可再劃分為不同層次的較低的分科。而在各分科中，每個國家的法學都總是以研究該國現行法為重點的。
附註：中國學科分類國家標准/820
理論法學 法理學 法哲學 法律邏輯學 法律社會學 立法學 法律心理學 法律教育學 法律史學 法制史 法律思想史 法律解釋學 比較法學 外國法學 部門法學：六法全書 憲法學 行政法學 民事法學 民法學 經濟法學 勞動法學 環境法學 婚姻法學 知識產權法學 金融法學 訴訟法學 民事訴訟法學 行政訴訟法學 刑事訴訟法學 刑事法學 刑法學 司法鑒定學 刑事偵察學 軍事法學 安全法學 國際法學 國際公法學 國際私法學 國際經濟法學 國際刑法學 國際環境法學 國際知識產權法學 國內法學 訴訟程序法學 邊緣學科 法律信息學 法經濟學 科技法學 法醫學 司法精神病學 法律統計學 犯罪偵查學 證據學 刑事證據學 民事證據學 行政證據學 法律系統工程學 交叉學科 網路法學 新聞法學 交叉法學科專題

② 法律:法理學的形式推理什麼意思

所謂形式法律推理就是在法律適用過程中,根據確認的案件事實,直接援用相關的法律條款,並嚴格按照確定的法律條款的判斷結構形式所進行的推理。在以成文法為主要甚至唯一法律淵源的制定法國家,形式法律推理是法律適用的最基本的、最常用的推理形式。

與實質推理對比學習：

著名學者休謨認為：「一切推理可以分為兩類，一類是證明的推理，亦即關於觀念之間的關系的推理；另一類是或然的推理，亦即關於事實與實際存在的推理。」休謨的這兩種推理後來被命名為形式推理和實質推理。

實質推理又稱辯證推理,是指在兩個相互矛盾的、都有一定道理的陳述中選擇其一的推理。

一、 形式法律推理與實質法律推理的聯系

1、 追求的最終目的相同
適用法律的過程實際上就是根據法規范對案件推出結論的推理過程。在這一過程中，既要運用普通邏輯研究的那些推理形式和推理規則，又要深入探究法律規范的具體內容或最初的立法意圖，考慮其他各種復雜的社會因素來解決疑難案件。所以，法律推理的過程實際上是綜合運用兩種推理方式的過程，二者都是為法律適用服務的。它們的最終目的都是要調節和指導人們的行為，解決爭議或糾紛，調整法律關系，實現一定的法律秩序。

2、二者的適用步驟相同
適用法律有三個必經的環節：一是弄清案件事實，二是確定適用的法律條文，三是根據法律規定推理出對案件的判決結論。其中第一個環節不是純粹推理的問題，而要靠實際調查取證來解決；第二、第三個環節則是在確定前提、進行推論，屬邏輯分析和推理的范疇。5人們在實際生活中使用形式與實質法律推理一般都要經歷上述三個環節才能得出最終的結論。只不過實質法律推理所運用的法律依據是概括、抽象的法律原則、公理或原理等。

3、二者的使用主體大體相同
有人認為，法律推理是一種司法行為,具有相當的正式性和規范性,並能夠產生重要的法律後果的推理形式。6而另一些學者認為：法律推理是橫貫於所有法律(立法、司法、執法、法律服務、法律研究等)活動之中「橫斷的」活動。7法律推理並非法官的專利，因為「法律在法院外的作用就象在法院內的作用同樣繁多和重要：「法律是供普通的男男女女之用的，它被認為是他們對怎樣生活而進行的某種結構」。8公民、律師和法學家們都可以使用兩種法律推理方式來解決法律問題。只不過他們經推理而得出的結論不象法官那樣具有法律效力和強制執行力而已。筆者認為後一種觀點是正確的，因為在實際生活中，人們（無論是否是法律職業人員）都在不同程度的應用法律推理，而且大量的法律推理是在非訴訟的過程中發揮作用的，人們通過法律推理可以對法律規范形成明確的認識，並不斷強化自身對法律的理解，提高自己的守法與維權意識，可以說法律調整社會關系的作用更大程度上是在這一過程中實現的。當然，誰都無法否認的是司法推理（主要是法官的推理）在法的適用中具有重要的地位，畢竟它是最具效力的法律推理，對於不同主體的法律推理有指導、檢驗和最終判定的作用。
4、二者在適用過程中都要進行價值判斷
我國學者雍琦、金承光曾經指出,價值判斷是區分形式法律推理和實質法律推理的標准,涉及法律的價值理由的是實質法律推理,否則便是形式法律推理。9這里,形式法律推理與法律分析推理,實質法律推理與法律辯證推理涵義相同。這一觀點遭到了部分學者的反對。他們認為價值判斷是法律推理的靈魂。沒有價值判斷就沒有法律推理，有什麼樣的價值判斷，就有什麼樣的法律推理。10筆者同意後一種觀點，因為法律推理是邏輯推理在法律中的應用，法律規範本身就包含著即定的價值取向，並且人的思維活動也無法排除主觀因素的影響，其中價值判斷無疑是最重要的因素之一。因為價值本身是客體能夠滿足主體需要的有用性，而 人的一切活動都是為了追求一定的價值。因此在應用法律進行推理的過程中要完全排除價值因素是不可能的。

二、 形式法律推理與實質法律推理的區別
作為法律推理的兩種基本方式，二者是有明顯區別的。主要表現在以下幾個方面：

1、 二者所體現的價值觀念不同
形式法律推理主要包括演繹推理、歸納推理和類比推理三種形式，而這三種形式也是形式邏輯中的三種基本形式。可以說形式法律推理是法律與形式邏輯的有機結合。法律就其形式而言是一種思想意志，而形式邏輯是思想意志活動必須遵循的法則；法律是一種穩定的思想意志關系，而形式邏輯是思維活動保持穩定性、確定性的根本保證。法律的確定性、穩定性和形式邏輯的穩定性有著相當一致性，兩者的有機結合，就表現為穩定的法律程序，而法律程序的實質則是人類的重要活動都納入了合法的軌道。11它所體現的價值觀念是合法。所謂合法有兩層含義，一是法律規范的設立要合法，即在程序、位階等方面合法，形成井然有序、協調穩定的法律體系；二是執法和司法活動要合法，即嚴格依法進行，遵循嚴格規則主義原則，執法者和法官是「執法」 而不是「造法 」。12例如就演繹推理而言，它就是嚴格依照法律規范來進行的推理，它完全遵照法律進行，基本上保持了法律的「原滋原味」，是合法價值觀念的完美體現。演繹推理或稱三段論的推理方式,是從一個共同概念聯系著的兩個性質的判斷(大、小前提)出發,推論出另一個性質的判斷(結論)。事實和法律,就是法官在審理案件進行法律推理時的兩個已知的判斷(前提),法官必須根據這兩個前提才能作出判決或裁定(結論)。具體到法律適用過程中來講,法律規范(一般由行為模式和法律後果二者構成)是大前提,案件事實是小前提,結論就是判決或裁定。13歸納推理和演繹推理也是一樣，雖然得出的結論可能是或然性的但其仍然不能超越法律的規定，即是合法的。
實質法律推理是辯證邏輯在法律思維中的體現，其所追求的價值觀念是合理。所謂合理，是指符合社會進步與社會發展、發展民主、保障人權和公序良俗的理念。實質法律推理正如有的學者所說的那樣，適用法律實質推理的過程不可能象一架絞肉機，上面投入法律條文和事實的原料，下面輸出判決的餡兒，還保持者原滋原味。
立法的基本價值取向為依據而進行的推理，往往是沒有明確的法律規定或法律規定明顯不能適用的情況下所進行的，大多適用於疑難案件的處理。在一起轟動京城的醫生秘密摘取屍體眼珠案中,該醫生的行為已經具備了「非法盜竊、侮辱屍體罪」的形式要件;但是,從另外一個角度考慮,器官移植是應該受到鼓勵和支持的,在相關法律尚未健全的情況下,醫生出於解決患者痛苦以及推動該項事業發展的動機,做出了秘密摘取屍體眼珠的行為,它雖然不合法,但絕不是刑法所要懲罰的對象。因此,檢察機關做出了不起訴的決定。在這里法律原則以及其他各種法律的非正式淵源是我國司法機關進行辯證推理時的依據。本文由中國論文聯盟www.LWLM.COM收集整理。
從上面的闡述中，可以看出兩種法律推理方式在價值觀念上存在著沖突——合理與合法的沖突。無數事實表明，合理與合法之間的矛盾是不可避免的。15這主要是由法律的相對穩定性與社會發展的持續性的矛盾，社會關系的復雜性和人的認識的局限性的矛盾所決定的。那麼，在二者發生沖突時，應該怎麼辦呢？當「合理」與「合法」發生沖突時，人們就面臨著是沖破不合時宜的法律禁區，還是恪守「惡法亦法」信條而置「合理」而不顧的選擇。按照法理的基本觀念「應然法」應高於「實然法」，法律必須遵守邏輯和歷史的要求相結合的原則，因此，「合理」高於「合法」。畢竟「法律是為了人制定的，並不是人為了法律而生的。」16
2、二者的適用范圍不同
形式法律推理適用范圍遠遠大於實質法律推理。其中演繹推理在制定法國家的法律推理中占據重要地位，大多數的案件法官都是通過演繹推理來解決的。而歸納推理在判例法國家的法律推理中顯得尤為重要。在判例法國家,法官處理案件時,需要將本案事實與先例事實加以比較,最終決定能否適用。這種推理,因為規則取自個案,所以適用面比較窄。類比推理是填補法律漏洞通常採取的方法之一。這種推理的前提是:該法律條文雖然沒有明確規定,但該法律條文賴以存在的基本原理和原則卻可以包含某一行為或事件。所以,對一個規則進行類推,是以一定的政策、公理和衡平的需要為基礎的而不是法律的明文規定。在刑事司法領域,是不使用類推的。
實質法律推理主要適用於疑難案件的處理。美國法哲學家埃德加?博登海默在談及運用實質法律推理的必要性時，列舉了三種情況：⑴、法律沒有提供解決問題的基本原則；⑵、法律規範本身相互抵觸或矛盾；⑶、某一法律規范用於一個具體案件明顯有失公正。17有的學者認為上述列舉還不夠全面，實質法律推理的適用大體包括以下幾種情況：⑴、出現「法律空隙」；⑵、法律規范的涵義含混不清；⑶、法律規范相互抵觸；⑷、面臨「合法」與「合理」相悖的困境 ；⑷、法律條款包含了多種可能的處理規定。18

3、 二者所採用的推理方法不同
形式法律推理主要採用形式邏輯的推理方法，如演繹推理、歸納推理和類比推理。而實質法律推理採用的是辨證推理的方法。博登海默根據亞里士多德的觀點,「辯證推理乃是要尋求『一種答案,以解答有關在兩種相互矛盾的陳述中應當接受何者的問題』。……由於不存在使結論具有必然性的無可辯駁的『基本原則』,所以通常我們所能作的只是通過提出似乎是有道理的、有說服力、合理的論據去探索真理。」辯證推理的方法包括:「對話、辯論、批判性探究以及維護一種觀點而反對另一種觀點的方法來發現最佳的解決方案。」由於辨證推理需要受主體的主觀意識的影響和支配，所以似乎沒有形式法律推理那樣有說服力，在成文法國家這種推理的適用范圍極其有限。尤其在我國法律體系不夠健全，法官素質有待提高的情況下，使用辨證的方法進行司法推理要慎重。否則很可能加劇司法腐敗，導致司法權的濫用，降低法律的威信。

4、 價值判斷在兩種推理中所起的作用不同
價值判斷在形式法律推理中的作用主要是既可以對大小前提的同一性進行確認，避免犯「四概念」的邏輯錯誤，又可以對小前提中的事實進行價值判斷已區分出主要的案件事實，將「人的需要」或「立法者的價值判斷」作為司法價值判斷活動的標准,從而從案件事實中推出司法者的價值判斷,打開由大小前提推出合理結論的邏輯通道。19充分發揮發現、比較、歸類、定性和量裁、及價值導向功能。也就是說，在形式法律推理中價值判斷和形式邏輯是相輔相成的，二者共同保障形式法律推理的順利進行。
實質法律推理不像形式法律推理那樣是從確認的案件事實和明確而完備的法律規定出發,憑借演繹推理模式就可以邏輯地導出裁決、判處結論,而是根據一系列「法律內」或「法律外」的因素綜合案件事實進行實質內容上的價值判斷,也就是說,實質法律推理主要涉及對法律規定和案件事實本身實質內容的評價和價值判斷。20可以說實質法律推理主要依據甚至可以說唯一的依據就是價值判斷。因為實質法律推理主要適用於適用法律有困難的情況下，如果離開了價值判斷案件就無法解決。可見價值判斷在實質法律推理中的地位是形式法律推理所無法比擬的。

③ 本人希望法律能還一個嚴重至極的公道和公理，本人急切求助一個法律問題

你所說的問題關鍵是舉證，對於刑法來說，觸犯的界限是造成重大損失，根據觸犯的法益不同而有不同的標額，所以說，單純的舉例沒有實際數據是沒有辦法具體闡述的。還有一個問題，如果行政執法部門不理會或者不受理或消極應對，你可以向上一級舉報或行政復議，還有可以去當地的監督部門提出控告。
對於這種事情不要著急上火，辦法總是有的。法律是維護公民合法權益的，如果你不了解的話，可以聘請律師或者申請法律援助，單純的靠輿論不是一個好的解決辦法。

④ 最近的法律問題頻繁,法律系統是不是應該更加完善些

法律的生命在於推理
——我眼中的中國法學的困境和出路
「不可調和的調和，矛盾的結合，對立的綜合——這些就是法律的問題。」
——卡多佐
「法律的生命不在於邏輯，而在於經驗。」
——霍姆斯
摘要：本文從中國法學當下的困境——因非法律因素的干預造成法律結果的不確定性，以至於人們普遍對法律失去信仰，甚至信心——出發，強調在法律適用中法律推理（主要是實踐推理）的價值，以期通過對形式正義的追求，使法律更具明確性，挽回普羅大眾對法律的信心，最終實現追求實質正義的目的。至於如何使法律更加明確，更具預測性，我選擇的進路是建立以類比推理為基礎的遵循先例原則。
關鍵詞：法學困境? 法律推理?? 演繹推理? 實踐理性? 類比推理? 遵循先例? 判例制度？
一.我所謂的當下中國法學的困境?
在我看來，中國法學的最大困境乃在於它的權威遠沒有達到它應該有的高度。這種表現是多方面的。「法律必須被信仰，否則它將形同虛設」[1] ，而「敬法者始能成為護法者」，但中國當下的法律人顯然沒有足夠尊敬法律[2]。有學者指出，中國法學困境的關鍵是因為主體性中國的身份缺失。中國的法律人迷失了自己，成為留聲機或者傳話筒，看似對一切事物都思考，但唯獨「對思想根據本身不思想，根據本身是沒有的，或者說是物質的」，以至於「我們沒有中國自己的未來，擁有的只是西方的過去和今天」[3]。而這在我看來也是其對中國自有法律信心缺失的表現。法律人尚且如此，遑論普羅大眾。
中國人並不習慣法律思維，中國人乃是最務實的。中國人習慣的是信仰權威[4]，所以，「有困難找政府」才是中國人數千年連綿不絕的思維方式，期待青天大老爺出來給自己做主才是大多數中國人的期望。這種傳統鄉土中國[5]留下的深深烙印，已經成為我們民族性格的一部分，難以更易。而所謂法治又必須首先活在普羅大眾心中成為其生活之常態始有實現之可能[6]。這種悖論造成了法律在現實中的尷尬[7]。
而造成這種狀況的最主要原因又是什麼？我認為是法律的不可預測性。所有人都知道，法律並不是我們尋求解決問題的最終途徑，甚至不是主要途徑（遑論唯一途徑）。「大案講政治，中案講影響，小案講法律」這幾乎是一條眾所周知的潛規則，深深藏在每個法律人（至少是司法者）的腦海深處，無論遇到什麼案件，這條原則總是扮演著過濾器的角色。所以毫不誇張地說，法律最多隻是第三選擇。這是所有法律人的悲哀。
所以，當法律（特別是司法和執法中）過多摻雜進意識形態、政治、民願、道德等其他因素之後，法律並不能給人以確信。也正是這種不確信導致了普羅大眾甚至法律人對法律的不信任。而中國的法律人顯然又沒有告訴，似乎也沒有資格（甚至是違心地）告訴普通人「法律是確定的」[8]。當然即使他們說了，有多少人願意天真地相信也實在是一個不難想像的問題。
二.法律推理
中國的法律不是純粹的法律，中國的法律問題也不是純粹的法律問題。「天理，國法，人情」，國法夾在兩者之間，求上不得，求下不能，不能動彈[9]。即使在有限的運用法律來解決現實問題的時候，法律人所體現的業務素質依然讓人難以恭維[10]。
弗里德曼用資訊理論的觀點分析了法律制度的一般過程，並將這個過程分為原材料的輸入、加工、判決輸出和信息反饋等階段[11]。我在這里集中討論的是第二階段，也就是認定事實和適用法律，即法律信息的處理和思維加工過程。其中最主要的是法律分析的問題。
按照波斯納的觀點，法律分析是對法律概念之間關系的探討。而博登海默乾脆認為法律分析就是分析推理，也就是法律推理。這兩種說法都難免太抽象。那麼法律推理究竟是什麼呢？德沃金說：「法律推理是建設性闡釋的一種運用，我們的法律存在於對我們整個的法律實踐的最佳論證之中，存在與對這些法律實踐做出盡可能最妥善的敘述之中。」[12]
由此可見，法律推理是個極其龐大復雜的概念，甚至可以包含法律解釋。它是邏輯思維方法在法律領域中的運用，即對法律命題所進行的一般邏輯推演[13]。可以說，它貫穿於法律適用的始終，甚至還一直都是關鍵。
法律推理根據法律推理在不同難度的案件中所表現出的不同邏輯形式和推理規則，可以劃分為形式推理和實質推理兩部分[14]。
三.法律問題有正確答案嗎？
但在進行法律推理（分析推理）之前，我們首先應該考慮這樣一個前提：法律問題存在正確答案嗎？因為這一問題實際上乃是法律推理是否必要、是否有效的合法性基礎。
德沃金相信法律問題客觀上必然存在唯一正確的答案，「多年來我一直在批駁實證主義者的主張，即對有爭論的法律問題不可能存在正確的答案而只有不同的答案；我一直堅持認為在大多數案件中可以通過推理和想像的方法去求得正確答案。」[15]但顯然波斯納不能完全贊同這種觀點。他稱德沃金為「道德實在論者」，主張衡量法律推理結論正確與否只有一個合乎情理的標准，認為客觀性是指「我在情理上認為其他具有常規智力和良心的人們都可能會合乎情理地當作正確的東西」[16]。有論者認為，他「把正確性和真理性對立起來，陷入了一種真理神秘論」[17]，會導致法律沒有明確性，從而變得不可預測[18]。這是不可思議的。我認為法律問題從來不會像數學或者物理邏輯那樣能夠用公式窮盡一切可能，最終得到真相。法律問題因為人為的參與，不自覺地必然會摻雜很多個人以及群體的價值判斷，這種價值判斷使得法律問題很難說能有一個客觀答案[19]。而只能通過各種綜合實踐理性的方法找到最為符合我們這個時代大多數人認同的情理的答案。
但這並不意味著法律的不可預測。在後面我將論述，建立合理的先例制度就是十分有效的解決方法。
四.邏輯推理（司法三段論）的作用與缺陷
相信對大多數（法律）人而言，法律推理就是司法三段論。尤其在分析法學家看來，「所謂法治就是要求結論必須是大前提和小前提邏輯必然結果」，但這種將法律適用看作是自動售貨機式的簡單思維[20]，「即使在亞里士多德必然推理和辯證推理的意義上也是一種倒退」[21]。不過在簡單案件中，其實演繹邏輯的簡單推論已經足夠了。
演繹推論的實質/關鍵是：個案是否是規則的一個事例。還是以這個可能是最著名的三段論為例：「所有的人會死；蘇格拉底是人；所以蘇格拉底會死。」論證的有效性不過在此：蘇格拉底會死這一結論，包含在第一個前提——「人」的定義——之中。事實上，大前提說的只是，這里有一隻標有標簽「人」的盒子，盒子裡面有一些東西，其中每一個都是「會死的」。小前提告訴我們，盒子里的東西都是有名字牌，其中一個名字牌上寫著「蘇格拉底」。當我們把蘇格拉底拿出盒子時，我們就知道他會死，因為盒子里僅有的東西都會死。波斯納指出這種三段論之所以擁有令人信服的有效性是因為使用了一個隱喻，一個箱子的隱喻[22]。
演繹推論的適用前提有兩個[23]：1、法律體系的公理化：窮盡事理和自成體系。A、法律體系是完備無缺的；B、體系是和諧一致的，不允許同時肯定又否定一個命題；C、消除了所有符號表述規則及其適用領域方面的模糊性。2、法律命題的形式化。
演繹推理（司法三段論，或者如波斯納所言還包括所謂預設三段論）對於維護法律的確定性和法治原則依然起著至關重要的作用。只是一但遇到疑難案件或是涉及倫理的案件（也就是我們並不能清楚知道什麼是那個「箱子」，其中裝的又是什麼的時候），僅憑演繹推理就無能為力了。除此之外，演繹推理本身還存在一個致命的缺陷[24]：三段論的合法性和它的真實可靠性並不必然一致。它的真實可靠性不僅取決於具體的三段論是否合法，而且取決於前提是否真實。也即，當大小前提存在虛假的情況下，結論是否正確是或然的，並不確定。再用關於蘇格拉底的另一個恰當且著名的例子加以說明：「所有的斯巴達人都很聰明；蘇格拉底是斯巴達人；因此，蘇格拉底很聰明。」在這里，盡管結論正確，但由於大小前提都是錯誤的，所以它真實但不合法。而這必然在司法實踐中給人帶來難以名狀的困擾。
五.實踐理性粉墨登場
那麼，如何克服演繹推理對疑難案件的無能為力呢？波斯納的方法是主張用「實踐理性」的推理方法對邏輯推理加補充[25]。實踐理性「這一術語缺乏一種標准含義」，至少有三種不同的用法[26]。但「一般來說，實踐理性方法是與邏輯推理的純粹理性方法相對應的注重行動的方法。實踐理性則是人們用以做出實際選擇或者倫理的選擇而採用的方法；它包括一定行為的正當化論證和相對於一定目的的最佳手段的確定，其中起決定作用的因素是經驗智慧。所謂實踐理性就是法官、律師在一個個具體案件的法庭審判實踐中，在一次次急中生智的法庭辯論中表現出來的經驗智慧。」[27]
實踐推理應該包括若干實踐理性的方法，其中常識推理、直覺推理、類比推理和解釋推理則是典型。中國其實並不缺乏類比推理的傳統，所謂「春秋決獄」在某種意義上說就是一種最為簡單樸素的類比推理的方法[28]。只是隨著近現代中國選擇大陸法系發展道路，並且沒有建立起判例制度，才使得類比推理式微。
而「在大多數現代法律人看來，法律推理的中心是類比推理」[29]。
六.「善推而已矣」——類比推理是什麼？
「類推推理，亦就是將一條法律規則擴大適用於一種並不為該規則的語詞所涉及的、但卻被認為屬於構成該規則之基礎的政策原則范圍之內的事實情況。」[30]所以，類比推理實際上就是根據兩個對象某些屬性相似而推出它們在另一些屬性上也可能相似的推理形式。它的基本邏輯形式是：
A事物具有a,b,c,d,? B事物具有屬性a,b,c；所以，B事物有屬性d[31]。
就法律適用而言，「類比推理在法律適用過程中的公式大體是：甲規則適用於乙案件，丙案件在實質上都與乙案件類似，因此，甲規則也可適用於丙案件。」[32]所以類推其實就是「以前一個案件的相同方式來判決後一個案件。」[33]
這實際上就是遵循先例的判例制度的基本原則。
七.遵循先例原則
「當今，英美法系中站支配地位的觀點認為，明確或隱含地提出某個法律主張的法院判決——特別是終審法院的判決，構成了法律的一般淵源和正式淵源」。但「在羅馬法系國家中占支配地位的理論認為，司法先例不應當被視為是法律的正式淵源。」不過我以為隨著兩大法系的不斷交流融匯，大陸法系國家並不能僅僅因為查士丁尼的命令——「案件應當根據法律而不應當根據先例來判決」[34]——就對判例制度心存偏見。而大陸法系國家顯然也已經注意到了這個問題，事情正在起變化[35]。在大陸法系國家，「一系列對法律主張做出相同陳述的判例，其效力幾乎等同於英美法院的判例或一系列英美法院判例的權威性。注意到判例匯編是頗具意義的，例如，德國最高法院認為，一位律師如果無視法院在其正式的判例匯編中所發表的一個判例，那麼他本人便應當對此產生的後果對其當事人負責。」在中國，自1992年開始，最高人民法院也委託中國應用法學研究所每年都主編《人民法院案例選》，也有學者公開呼籲應當盡快建立起「中國自己的判例制度」。
我以誠實信用這則號稱「帝王條款」的原則為例，來研究遵循先例原則的現實意義。在我國的《民法通則》第四條只簡單提及此名稱而已，相關法學教科書對此也語焉不詳[36]。我以為這就是缺乏判例制度帶來的隱憂，因為這種道德條款很難用語言表達清楚。而在英美法系國家，誠實信用原則是建立在一個個具體的案例中的，後來的法官或者律師只要運用亞里士多德所謂的從部分到部分的推理方式便可以輕松得出在他經手的案件中是否存在違反誠實信用原則的問題——盡管這並意味著他們能指望先例能像手套一樣被輕松套在新的案件之上。
八.建立完善中國自己的判例制度
因此，我國建立判例制度勢在必行。成文法相對滯後和若干抽象原則難以解釋的特點，使得判例制度這種能有效彌補這些缺陷的制度的建立成為迫切的需要。而如前所述，中國的司法傳統並不排斥判例制度[37]，這使得在我國建立判例制度成為一種可能[38]。甚至有學者指出，我國最高人民法院公布的案例選編是有判例之名而無判例之實，我國早已出現判例制度的端倪。這或許是有道理的，但還是應該注意到案例和判例兩者之間還是存在質的區別的。
就目前而言，建立判例制度至少有如下幾種明了的益處：1.補充成文法漏洞與不足；2.彌補法律解釋的抽象性與不足；3.積累經驗，推動立法；4.利於法院司法裁判。
那麼，應該如何建立判例制度呢？這不是我所能探討的范圍了。但「小子姑且妄言之」，這不外乎是誰來/怎麼選、怎麼編、怎麼公布、怎麼更改判例的問題，而這一切都需要制度甚至是立法的確定和保障。
而一旦建立起行之有效的判例制度，在我看來就可以最大限度地規范和約束法官的司法裁判，減少其任意性。也可以更大程度地提高律師的業務素質，最終帶動整個法律人職業共同體的良性發展。這樣無疑是恢復民眾對法律信任的關鍵一步。這一步遲早要走出，我們不走誰來走，現在不走何時走？[39]
九.結語：敢問路在何方？路在腳下！
辯證唯物主義認為：「在絕對真理的長河中，人們對於各個一定發展階段上的具體過程的認識只具有相對的真理性」。[40]如果我們非得找到真理，找到萬全的辦法才能行動的話，我們無疑只是在等死。
我願是布萊克筆下的掃煙囪的孩子，又願如葉芝為自己選的墓誌銘一樣：
「對生與死，
冷眼一瞥，
縱馬向前！」
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空中飄 2011-12-12
一、法律傳統資源[1] 界說

（一）關於「傳統」

什麼是傳統？傳統在歷史之流的滾滾風濤中形成，一個古老民族的歷史傳統，總給人以混茫幽遙的印象，似乎無比豐厚，而又無從把握。據徐復觀先生的考證，「傳統」一詞在中國典籍中最早出現於《後漢書.東夷傳》。[2]但所指的只是統治者的權位繼承，與今天所講的「傳統」相去甚遠。中國過去有「道統」的名詞，但也不等於傳統。傳統這個詞，系從英文「tradition」翻譯過來的，而「tradition」又來自拉丁文「traditio」，其次根「tradere」的含義是「引渡」，是一件東西從一個人傳到另一個人的意思。E.希爾斯認為，傳統意味著許多事物。就其最明顯、最基本的意義來看，它的含義是世代相傳的東西（tradium），即任何從過去延傳至今的東西。[3]關於什麼是傳統，還有很多觀點，在此不一一列舉，本文贊同對傳統的特殊限定，即它指稱得是「一種前近代社會文化成果的總和，具有相對穩定、內部和諧一致的系統的特質」。[4]

（二）關於法律傳統

本文所說的法律及法律傳統是從廣義的角度來理解的。狹義上，法律僅僅是法律條文與法典;而廣義上的法律及法律傳統包括那些實在法、法律程序以及法律的觀念和法律傳統的思維與價值判斷的標准。法律傳統可以理解為在現代社會還在發生作用的，古代法律體系中有生命力的法律文化傳統。它應該是一個歷時性概念，不僅存在於古代社會中，而且存在於現存社會之中，是由傳統法律生長和演化而來的對現實社會仍發生作用和影響的未曾間斷、不斷延伸的法律文化和精神。而傳統法律則是一個歷史性概念，時間上主要是指前近代。傳統法律資源就是所有前近代法律成果的總稱，是一個國家法律發展的根基。一定條件下，傳統法律可以轉化為法律傳統。

二、關於法律現代化

（一）現代化衡量的標准

關於現代化的概念，不同的學者曾經從不同的角度作了界定。

1.C·E·布萊克試圖從歷史發生學意義上對現代化加以理解，認為現代化一詞指的是「近幾個世紀以來，由於知識的爆炸性增長導致源遠流長的改革進程所呈現的動態形式。現代化的特殊意義在於它的動態特徵以及它對人類事務影響的普遍性。它發軔於那種社會能夠而且應當轉變、變革是順應人心的信念和心態。如果一定要下定義的話，『現代化』可以定義為：反映著人控制環境和知識亘古未有的增長，伴隨著科學革命的發生，從歷史上發展而來的各種體制適應迅速變化的各種功能的過程」。[5]

2.以研究中國現代化問題著稱的G·羅茲曼繼承布萊克的方法論原則，強調要把現代化看作是一個在科學和技術革命影響下，社會已經或正在發生著變化的過程，是人類歷史上社會變革的一個極其戲劇性、深遠的、必然發生的事例。[6]

3.M·J·列維則從社會結構功能主義的立場出發，把現代化視為整個人類社會的一條普遍發展道路，指出「現代化畢竟是社會現實中的希望之星，是前所未有的生活方式的飛躍。現代化是社會唯一普遍出路。」[7]

上述種種關於現代化的觀點， 「盡管側重有所不同，但都顯然包涵著這樣一個判斷：現代化所謂一個世界性的歷史進程，乃是從傳統社會向現代社會的轉變和躍進，是人類社會自工業革命以來所經歷的一場社稷社會生活主要領域的深刻變革過程。」[8]「現代化首先是一個變革的概念，是傳統生活方式極其體制向現代生活方式極其體制的歷史更替」；[9]「其次，現代化是一個連續的概念。是一個漫長的歷史發展和變遷的過程。」[10]

在筆者看來，現代性和傳統性並不是互相對立和排斥的極端狀態，在任何社會中都不存在純粹的現代性和純粹的傳統型。相反，現代化過程是一個傳統性不斷削弱和現代性不斷增強的過程。每個社會的傳統性內部都有發展出現代性的可能，因此，現代化是傳統的制度和價值觀念在功能上對現代性的要求不斷適應的過程即：經濟領域的工業化，政治領域的民主化，社會領域的城市化以及價值觀念領域的理性化等方面的互動過程。

（二）法律現代化的含義

法律現代化就是指一個國家的傳統型法制向現代型法制變遷的過程。在靜態方面，法律現代化意味著已公布的法律是體系完整、層次分明、結構均衡、規范協調、體例統一，並且體現人民意志、適應社會發展、代表人類前進趨勢的「良法」；在動態方面，其意味著法律「在任何方面得到尊重而保持無上的權威」。簡言之，法律現代化的目標是「法治」（rule of law）的實現。

三、法律傳統在法律現代化過程中的地位與作用

（一）內發先行型國家

在現代世界的諸多法律傳統中，以大陸法系和英美法系的影響最為廣泛，而兩大法系在演進的道路上又都和羅馬法[11]不期而遇。所不同的是，兩大法系的代表性的國家對羅馬法卻採取了迥然不同的態度：作為英美法系的發源地的英國在很大程度上排斥羅馬法的影響，走上了較為獨立的法律發展道路，形成了以普通法為核心的一種法律傳統；而以德法為代表的歐洲大陸的國家則採取吸收羅馬法的方式進行法律的現代化，形成了以羅馬法為底蘊的大陸法系。英德兩國實質上都是吸收了包括羅馬法、日耳曼習慣法在內的諸多先前法律成果的結果，英國吸收了大量的羅馬法的先進成分[12]，德國中也保留了許多日耳曼習慣法的合理內核。

1.英美法系——以英國為例：英國法律史學家霍茲豪斯認為:西歐國家法律體系的基礎，部分是羅馬法的殘余，主要的是由基督教神學家所調和的蠻族習慣以及教會所保存的羅馬法學家的政治與法律思想。從來源看，英國的法律傳統綜合了日耳曼因素、羅馬因素和基督教因素。[13]梁治平教授曾在其碩士論文《英國法中的羅馬法因素》⑤中提出英國對羅馬法吸收方式與大陸國家的不同也可能是英國法獨立於羅馬法傳統之外的一個原因。在普通法建立之初，法官們都是精通羅馬法的，布萊克頓就是一例，他們在簽發令狀時受羅馬法的影響是難以避免的。但問題的關鍵就在於令狀和判例這一普通法的發展方式。普通法以令狀為依據，以判例為表現形式，這使得更抽象化、將法律規則和規則的理由相分離的羅馬法只能溶於普通法之中，而無法以法律規范這一傳統形式表現；另外由於又受制於普通法的思維方式，即便是專家也難以發現羅馬法的影響。而且法系之間最直觀的區別在於法律的表現形式和思維方式而非內容，這一事實又強化了英國法的獨立地位，形成獨立於羅馬法之外的法律傳統。

（1）中央法院系統和巡迴審判。11－12 世紀，在中央王權的不斷強化過程中，審判權也向中央集中。開始由國王及其政府巡迴審判，但隨案件的增加和為了消除不定期巡迴審判的弊端，逐漸形成了固定於威斯敏斯特大廳的三大王室法院，巡迴審判在亨利二世時也進一步制度化。他們的作用是統一地方的習慣，形成了「王國的統一習慣」，這是任何地方領主法院都作不到的。而且，密爾松認為，適用這些習慣的法院由地方法院轉為王室法院，使習慣的性質發生了改變，「王室法院……認為這些習慣只是一些規則和抽象的權利，」習慣就變成了法律。這種將不成文的習慣轉變為法律，並用判決的形式固定下來的結果就是形成了英國自己的法律傳統。

（2）令狀制度。令狀是王室法院管轄權的依據，也即欲獲得王室法院（也即後來的普通法）的救濟，必須獲得令狀。而每一令狀都是對一種爭端的處理並包括相應的程序。

（3）陪審制。先前的陪審團是證明法律和事實的證人，他們為當時的巡迴審判提供當地的習慣，為後來統一全國習慣打下基礎。這里指的是小陪審團，它是為取代神明裁判和決鬥法等落後的裁判方法而設的理性的審判方法。它的運用使王室法院吸引了更多的當事人，促使王室法院的管轄權不斷擴大，這是它對普通法發展的第一個貢獻。另一個貢獻是，由於陪審團不是上帝，而是由會犯錯誤的一般人組成的，概括的證據則會誘導他們犯錯誤，這迫使法院改變以前概括的陳述和抗辯方式，使陪審團「在考慮事實的細節之後才作出」判決。這使得實體法開始產生。

（4）辯護士。辯護士是在王室法院固定和小陪審團產生以後出現的。當固定的王室法院建立以後，鄰人誓證就維系不下去了，從地方帶一群鄰人到倫敦進行訴訟是不經濟的，於是倫敦就出現了一批職業法律者。他們既非鄰人，其作用就不可能是誓證了。加上陪審團的世俗性（如上所述），於是他們的作用就是替原告詳細地而非概括地敘述事實，替被告一句一句地對原告的敘述進行抗辯。而每一種抗辯都是以承認一種規則為前提的，後來人就是從這些辯護士的抗辯中尋找法律規則的。[14]而令狀制度的復雜性以及選錯令狀的後果導致了辯護士的增加和專業化，最終形成了封閉的行會式的律師團體。

（5）法律文件。法律文件是對法律過程的記述，後來則成為法律教育的基礎和法律淵源的資料來源。第一種是《令狀匯編》，由於訴訟必須以正確的令狀開始，而了解王室普通法也需要令狀知識，而此類書籍的大量存在又為令狀制度的固定化打下基礎。第二種是大法官的作品，其中以格蘭維爾和布萊克頓的最為著名。書的基本內容是關於令狀和判例的使用方法。第三種是《法律年鑒》，它記述了從訴訟以令狀開始到判決結束的整個過程，尤其是關於陳述和抗辯，它將陳述士陳述和抗辯中記錄下來，也即記錄了對案件適應的實體法。沒有人像羅馬法學家一樣寫決疑作品之外的法律評述和體系化的教學用書，沒有將事實簡化成一兩句話的評注，只有程序性的令狀和具體冗長的辯護辭。這些法律文件為法律教育提供了在當時法院中實用的法律知識；這些法律文件的內容又主要是對令狀和判例的評述，這促進了英國法律教育以及英國法律獨特傳統的形成。

（6）法律職業和法律教育。開始有法官而無法律職業，那時的法官是由教會人士擔當的，他們在更大意義上是行政人員；律師並不存在，但後來發生了變革。正如上文所說，由於抗辯和選擇令狀的復雜性和重要性，陳述士出現了，而且到十三世紀末在高等法院已成為一種封閉性的職業，也即律師了。同時就有從這些律師中選拔王室法院法官的傾向，自十四世紀開始，這種做法已成為確定的習慣。統一的英國的法律職業形成了。

（7）判例法。布雷克頓說：「不過，如果出現了相同的案件，就應該用一種相同的方法來判決：因為從判例到判例比較好處理。」這種因素的作用是將書面形式固定的訴訟中體現的習慣法實質上作為了以後審判的法律依據，也即即使當時沒有太多的制定法，法官也可以從以前的判決中尋找到法律依據，而不需要考慮是不是自己按照公平觀念、或是吸收外來法進行判決。

⑤ 法律在法理學上的定義是什麼

我學的法理學是張文顯主編的，其對法的定義如下：

根據馬克思主義經典作家對法的概念的闡釋，吸收國內外法學研究的成果，我們可以把法定義為：

法是由國家制定、認可並由國家保證實施的，反映由特定物質生活條件所決定的統治階級（或人民）意志，以權利和義務為內容，以確認、保護和發展統治階級（或人民）所期望的社會關系、社會秩序和社會發展目標為目的的行為規范體系。

從這一定義可以看出，馬克思主義法學所說的法是指國家法，包括國內法和國際法，而把非國家主體創造或發展的規范體系排除在法的范圍之外。

附：

一、中國歷史上法的用詞

據我國歷史上第一部字書《說文解字》的考證，漢語中"法"的古體是"?"。"?，刑也，平之如水，從水；?，所以觸不直者去之，從去。"這一解釋表明，第一，古代的"法"和"刑"是通用的。第二，"平之如水，從水"，表明法有"公平"之意。第三，"?，所以觸不直者去之，從去"，表明法有"明斷曲直"之意。據說?是一種神獸，其"性知有罪……，有罪則觸，無罪則不觸。"

在古代文獻中，"法"除與刑通用外，也往往與"律"通用。中國古代"法"與"律"二字都有常規、均布、劃一的意思。"法"與"律"復合，作為"法律"獨立合成詞，在古代文獻中偶爾出現過，但主要是近現代的用法。清末以來，"法"與"法律"是並用的。

在現代漢語中，"法律"一詞有廣義和狹義兩種用法。廣義的"法律"指法律的整體。狹義的法律僅指全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律。為了加以區別起見，學者們有時把廣義的法律稱為法。

⑥ 法律在法理學上的定義

我學的法理學是張文顯主編的，其對法的定義如下：
根據馬克思主義經典作家對法的概念的闡釋，吸收國內外法學研究的成果，我們可以把法定義為：
法是由國家制定、認可並由國家保證實施的，反映由特定物質生活條件所決定的統治階級（或人民）意志，以權利和義務為內容，以確認、保護和發展統治階級（或人民）所期望的社會關系、社會秩序和社會發展目標為目的的行為規范體系。
從這一定義可以看出，馬克思主義法學所說的法是指國家法，包括國內法和國際法，而把非國家主體創造或發展的規范體系排除在法的范圍之外。

附：
一、中國歷史上法的用詞
據我國歷史上第一部字書《說文解字》的考證，漢語中"法"的古體是"?"。"?，刑也，平之如水，從水；?，所以觸不直者去之，從去。"這一解釋表明，第一，古代的"法"和"刑"是通用的。第二，"平之如水，從水"，表明法有"公平"之意。第三，"?，所以觸不直者去之，從去"，表明法有"明斷曲直"之意。據說?是一種神獸，其"性知有罪……，有罪則觸，無罪則不觸。"
在古代文獻中，"法"除與刑通用外，也往往與"律"通用。中國古代"法"與"律"二字都有常規、均布、劃一的意思。"法"與"律"復合，作為"法律"獨立合成詞，在古代文獻中偶爾出現過，但主要是近現代的用法。清末以來，"法"與"法律"是並用的。
在現代漢語中，"法律"一詞有廣義和狹義兩種用法。廣義的"法律"指法律的整體。狹義的法律僅指全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律。為了加以區別起見，學者們有時把廣義的法律稱為法。
二、西方歷史上法的用詞
在西文中，含有"法"、"法律"語義的詞更為復雜。除英語中的Law同漢語中的"法律"對應外，在歐洲大陸各主要民族語言中，廣義的法律（法）與狹義的法律分別用兩個不同的詞來表達，如拉丁文的 jus和lex，法文中的droit和loi，德文中的recht和gesetz，等等。特別值得注意的，是 jus，droit，recht等詞語不僅有"法"的意思，而且都兼有權利、公平、正義等內涵。西方學者為了區別起見，不得不在這些詞語的前邊加上"客觀的"或"主觀的"的定語，於是有"客觀法"和"主觀法"的稱謂。
所謂"客觀法"指抽象的、不依個人的主觀意志和行為而客觀存在的法規范；所謂"主觀法"則指屬於主體的並需通過主體的活動而實現的合法權利。有的學者用"法是客觀的權利，權利是主觀的法"來解釋客觀法與主觀法。還有的學者把"法"和"法律"二元化，使之成為對立的范疇。在他們看來，法指的是永恆的、普遍有效的正義原則和道德公理，而法律則指由國家機關制定和頒布的具體行為規則。法律是法的真實或虛假的表現形式。這種二元結構是西方法律文化中特有的。它是"自然法"（理想法、正義法、應然法）與"實在法"（現實法、國家法、實然法）對立觀念的法哲學概括。

⑦ 什麼是法律的正義

就在於它是調解人們利益關系、化解矛盾、伸張正義的手段和藝術。

立法中的正義問題是建立合理制度的問題，是改變、創新法制，確立分配利益標準的問題。而執法、司法中的正義問題，則是貫徹維護已確立的標准、制度，使之在穩定中進一步發展、完善的問題。二者相互聯系、相互制約。

與確立制度的立法相比，執法、司法中的正義則更多地引起群眾的密切關注。執法、司法方面的不公正最為群眾所不能容忍。所以，必須堅持科學立法、民主立法與嚴格執法、公正司法一體推進，讓人民群眾在每一個案件中都感受到公平正義。

法律的正義分為實體正義和程序正義。實體正義是指：在查清案件事實的基礎上，適用法律正確，雙方所爭議的事項得到了法律的公正裁決。程序正義是指：在雙方為爭議事項所採取法律途徑解決的過程中，流程嚴格符合法律要求。

(7)法學公理化擴展閱讀

正義並不是人們生而具有的需要或意志。如果人對正義的需要或意志是天賦的話，它就必然是簡單明了的——人們就可以像描述飢餓、渴、性、愛、憐憫之類的自然需要或情感那樣用一個簡單明確的概念來表述它，並且，人們通過這樣的簡單概念就能夠明白「正義」的內涵。

法律是維護國家穩定、各項事業蓬勃發展的最強有力的武器，也是捍衛人民群眾權利和利益的工具，也是統治者統治被統治者的手段。法律是一系列的規則，通常需要經由一套制度來落實。但在不同的地方，法律體系會以不同的方式來闡述人們的法律權利與義務。

在一個法制健全的國家中，創造和解釋法律的核心機構為政府的三大部門：公正不倚的司法、民主的立法和負責的行政。而官僚、軍事和警力則是執行法律，並且讓法律為人民服務時相當重要的部分。

除此之外，若要支持整個法律系統的運作，同時帶動法律的進步，則獨立自主的法律專業人員和充滿生氣的公民社會也是不可或缺的一部分。

⑧ 法律究竟是應該以公理公平正義為主，還是應該以事事講情面為主

執法都要有依據，之所以會出現這種問題是因為大家都是各說各的，沒有人幫忙還原真實情況的前提下任何一個人都無法給別人貼上標簽，作為執法的主體，只能從民法的公平原則來化解糾紛。或許有人要提到到公平，在此我想聲明的一點是法律意義上的公平並不等於現實社會的公平。有的時候這個東西不能完全歸咎於法律的缺位。共勉！

⑨ 法律應該建立在什麼基礎上

法律要建立在道德基礎上。

道德是崇高規范，法律是最低界限。沒有高尚道德的國家，必然沒落；沒有完善法律的國家一定混亂。「以德治國」和「依法治國」必須統一，必須並舉，必須「兩手都要硬」。

放鬆道德教育，反對「道德懲罰」，片面強調「法的唯一性」是有害的。有些人專門「鑽法的空子」，尤其那些「專家」，知道法律的「漏洞」、「空白點」、「模糊地帶」，為破壞道德、危害社會的人辯護。

「法」包羅的范疇永遠不及「德」復蓋的面寬廣，立法永遠落後於「立德」；「法律」無所不有之日，就是法律完蛋之時；「德」是群眾意志的體現，法是專家總結的文字表達；「德」是老百姓的護身符，「法」是律師的搖錢樹。

(9)法學公理化擴展閱讀

法律是成文的道德，道德是內心的法律。法律是社會主義道德的底線和後盾，凡是法律禁止的，通常也是社會主義道德反對的；凡是法律鼓勵的，通常也是社會主義道德支持的。社會主義道德是法律的高線和基礎，是法律具有合理性、正當性與合法性的內在依據。

法律的價值、精神、原則等大多建立在社會主義道德的基礎上，道德所要求或者禁止的許多行為，往往是法律作出相關規定的重要依據，而多數調整社會關系和規范社會行為的立法，都是道德法律化的結果。例如國家立法規定：禁止殺人放火、禁止搶劫盜竊、殺人償命、借債還錢、贍養父母、撫養子女等等，總體上都反映或體現了道德的基本要求。

社會主義道德是法律的源泉，是制定法律的內在要求和評價法律善惡的重要標准。正因為法律和道德在意志屬性、規范特徵、實現方式等方面的區別，所以法律不能取代道德，道德也不能取代法律，兩者必須相互融合，相輔相成。法安天下，德潤人心。國家法律和社會主義道德都具有規范社會行為、調節社會關系、維護社會秩序的作用，在國家治理中都有其地位和功能。

⑩ 法學和法律有區別嗎

法學和法律區別：

一、法學和法律定義不同。法學，又稱法律學、法律科學，是以法律、法律現象以及其規律性為研究內容的科學，它是研究與法相關問題的專門學問，是關於法律問題的知識和理論體系。

法律，是國家的產物，是統治階級（泛指政治、經濟、意識形態上占支配地位的階級），為了實現統治並管理國家的目的，經過一定立法程序，所頒布的基本法律和普通法律。法律是統治階級意志的體現，國家的統治工具。

二、法學和法律范圍不同。法學是世界各國高等學校普遍開設的大類，也是中國大學的十大學科體系之一，包括法學、政治學、公安學、社會學四個主要組成部分。在社會上，很多人習慣將法學專業稱之為法律專業。在法律形式上，雖然也制定和修改了若乾重要法典，但一般採用單行法、特別法形式。

三、法學和法律特點不同。法學最大的特點是要論證實踐中如何體現價值（或者說怎麼證實價值已經實現），這一論證形成了所有的法學部門分支。法學價值是否實現或者怎麼實現的論證，是經驗性的，可驗證的，因而是科學的。在價值推導方面，法律也要公理理論。

(10)法學公理化擴展閱讀：

法學的原則

①以往法學主要以為基礎，否認法學因素對法的最終決定作用。法是掌握國家政權社會成員意志的體現，而這種意志的內容最終是由這一社會成員的權力結構條件決定的。當然，法和社會學以外的各種因素也相互作用。但歸根結底是由社會成員的意志決定的。

②以往的法學同時肯定法的繼承性都是在批判地繼承人類歷史上優秀法律文化遺產的同時創立和發展的。

③以往的法學家都認為法是永恆存在的。當然還有具有某種強制力的行為規則。

法學家們對法學方面的主要貢獻是：

①他們在闡明法學研究的同時也就說明了法的本質和發展規律。

②他們在考察和研究社會的產生和發展以及實踐中，分析法律制度。